我国宪法实施中的商谈机制：去蔽与建构

　　关键词: 解释模式/立法权/制宪权/宪法商谈/民主集中制

　　内容提要: 中国宪法实施机制的构建过程中有深深的机关崇拜，强调由国家机关独力垄断对宪法解释的操作。然而，此种独断的解释模式会引发“作为立法者的人民”潜在反对“作为制宪者的人民”之法理困境，无法有效的获得理论与逻辑的自洽。本文以为，要走出此种困境，需要引入宪法商谈的视角与理论资源。要深刻注意到在“民主集中制”的根本革命与建国逻辑之预设下，“人民”在中国宪法中分饰两角并引起紧张，“集中”比较突出的现实图景，并意识到只有通过国家机关之间合理商谈以配置解释权资源，同时努力实现公共领域中对宪法规范含义的公民自由商谈才可以走出此种法理困境。

　　导论：宪法实施研究中的“机关崇拜”

　　更多的时候，我国关于宪法实施的研究，都是假定既定的宪法秩序大体合理，然后关注它的规范含义与规范效力实现的具体途径与机制。无论是哪个进路，研究的核心长期居于比较重要位置的都是实施机关的问题。[1]我们可以梳理出近几年颇值得关注的三种竞争性的观点：

　　一是主张由法院体系来行使解释宪法或宪法审查的权力。在其内部又有三种路径：一种是早期基于比较法知识基础（尤其是美国模式）的理论直觉，不依据宪法文本，要求直接建构宪法诉讼与司法式的违宪审查制度[2]；一种是努力发掘宪法文本中法院适用宪法的依据，主张法院间接适用宪法[3]；一种是当前比较温和的主张透过普通案件审理过程中以合宪性解释方法的运用来影响对普通法律的解释[4]。

　　二是主张在全国人大内部建立更具实效的审查机构或改善全国人大的审议品质。这种主张内部其实论证理路有两种类型：一种是立足于文本依据，强调从权力与宪法权威的角度应该由全国人大行使宪法审查的权力；一种是立足于代议机关本身可能具备的审议民主(deliberative democracy)品质，更具备代表政治主权者的能力，可以更好行使法规审查权。[5]

　　三是近一两年颇值得关注的，立足于宪法的实际代表者这一理念，提出中国共产党作为执政党，其政策、纲领、文件、行动甚至叙事惯例等“不成文宪法”或“隐藏的宪法”，对于宪法实施，尤其是宪法监督的重要作用。[6]

其实，我们可以把以上三个基本路径归结为一个问题：宪法解释权究竟应该由谁以何种方式行使？我把这个问题称为“解释论模式”。因为，不管是直接针对个案进行宪法诉讼或针对具体法规进行合宪性审查还是一般性的解释宪法规范的含义，都涉及到对宪法规范的解释方式；不管是由全国人大常委会来审查法规还是由其他机关来分享这种审查，也都涉及到谁有权解释宪法。因此，这个问题可以在逻辑上拆解为：（1）这种权力应该是一种文本定向的解释（text—oriented）的方式还是个案（问题）定向的解释（problem—oriented）？[7]也可以说，文本定向的解释偏向于对宪法规范的主动适用，而问题定向的解释更偏向于个案或争议中的对遵守宪法规范的监督；（2）这种权力应该是由（宪）法定的机关行使？还是可以由其他机关分享？以上两个问题进行不同的组合可以得到如下不同的理论主张：

　　从知识社会学的一般原理而言，任何实践性的知识都离不开实践本身的建构。解释论模式的各种争论，在它们背后是希望熨平文本与实践之间的裂痕的理论冲动。82《宪法》第67条规定了由全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施的职权。2000年通过的《立法法》第88条也赋予了全国人大改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，全国人大常委会撤销行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例的权力，且第90、91条还赋予了特定国家机关和其他社会组织、公民个人要求或建议全国人大常委会对法规进行审查权力。因此，从宪法文本与《立法法》文本来看，全国人大及其常委会应该肩负起解释与监督宪法实施的使命。然而，这么多年来，全国人大及其常委会几乎没有有效行使过宪法解释的权力，也几乎没有一个明确、理性的解释程序和具体、透明的解释技术来启动对法规的审查。[8]也就是说理论（1）和（2）预设的情况几乎被虚置，而理论（4）所主张的司法程序中的解释又由于最高人民法院暧昧的“不得在个案中援用宪法条款”的传统司法政策与2009年发布《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》间接悬置宪法规范作为个案适用依据的策略难以实现[9]。因此，在穷尽了这些理论方案的可能之后，部分学者只能寄希望于理论方案（3）和（5），尤其是由中国共产党——作为国家根本领导力量直接出场来适用和监督宪法。然而，难道就只有这种寻找主权的特别代表者出场的道路了吗？这需要我们追问的是：原来的知识生产是否真的穷尽了所有的理论逻辑。

　　显然，不论上述哪一种理论主张，解释论模式有一个根本的共同特点：由建制化的、制度化的有权机关来阐明宪法规范的内涵，因此可以说都是有权机关凭借分享制宪者“遗留”给他们的实施权而独断地表明宪法规范的“真值”含义，我们从这种模式里可以听到古典法律实证主义者霍布斯的声音：“是权力，而不是真理，造就了法律”[10]。这种模式背后是一种“国家崇拜”或“机关崇拜”的理论热情与冲动。解释模式就其本质来看，我以为当然具有基本的合理性：它是现代国家理论的必然产物。作为实现了高度技术化与合法权力垄断者的国家，它必然有一个垄断宪法实施正当性的倾向，这也是对宪法实施有效性的一种根本的担保。除非我们接受无政府主义——那也就是首先消解了宪法的实在法秩序——否则，我们就必须以解释论模式为我们思考的起点。只是，我以为这种模式不是思考的终点，解释论固然在宪法实施的决断力上有重要的制度保障，但它需要一种商谈论的改造，需要汲取商谈论的合理内涵。所谓商谈模式，我在此对称解释模式，也就是指：宪法规范的含义是可争议的；这种可争议的结论是去独断的；争议与解释的过程应该从主体性走向主体间性的。解释权可以被建制化的机关所垄断，但解释不应该被垄断，它应该在本质上是向人民敞开的，是对话的，是沟通的，也是互相影响的。

　　一、国家机关独断解释宪法的法理困境

　　“解释模式”有三个最基本的特点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，宪法只能由宪定机关来实施，其他国家机关、社会组织和个人无权实施，要区分“遵守宪法的义务”与“实施宪法的权力”，也要区分“有权解释”与“无权解释”；第二，宪法实施主要是以一种宪定实施机关独断解释的方式来进行；第三，这种独断解释包括狭义的独立解释宪法的含义，独立解释法律，独立进行宪法和法律的监督。所以“解释模式”只能用来描述宪法实施的一种思维方式，而不是仅仅指单纯的宪法解释活动本身。

　　根据我国《宪法》，宪定的宪法实施机关是全国人大及其常委会。[11]

　　那么，这里在理论和逻辑上就面临一个基本的问题：作为制宪者的人民与宪法实施机关之间的关系是什么？换句话说，作为国家立法机关的人民代表大会及其常委会，是否会违背制宪者的意志？下文将揭示问题背后掩藏的困境：全国人大及其常委会无论在逻辑还是理论上都有违背制宪者意愿的可能，从而陷入到“作为立法者的人民”反对“作为制宪者的人民”之伦理困境。

　　对于全国人大及其常委会的活动是否有可能违背制宪者意志的问题，实务界和学术界颇有争议，近年来有一股主张认为其答案是否定的，其代表性观点有：

　　观点一：文本依据。这里最重要的文本在论者看来是《宪法》和《立法法》。《宪法》及《立法法》通篇未着一字提到对全国人大制定的基本法律要进行宪法监督。对于全国人大常委会制定的其他法律，《宪法》第六十二条规定：“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，《立法法》第八十八条规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”，综合这两个条款，可见，全国人大常委会制定的法律只有全国人大才能撤销，而且撤销的是“不适当”的法律。这里的“不适当”是否包括违反宪法，代表观点如洪世宏与翟小波都认为不包括。[12]洪世宏论述说：

　　要理解“不适当”为什么不包括“违背宪法”，我们必须认识整个宪法和立法法的架构。“不适当”和“违背宪法”这一对法律尺度源于宪法。宪法在授予国务院以及省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大“改变”和“撤销”权力时全都以“不适当”而不是“违背宪法”为尺度。有些学者认为这里的“不适当”自然包括“违背宪法”。笔者持不同见解，原因是宪法没有授予国务院和省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大任何解释宪法或监督宪法实施的权力。[13]

　　翟小波在文本上的论据一方面认可了上述洪世宏的论点，另一方面更从凯尔森的纯粹法学出发，认为“宪法一般不会对立法内容作出限制，我国宪法文本对立法内容并无禁止条款”，因此对于非基本法律只能作出“不合理或适当的判断”。[14]

　　同时，《立法法》起草者对于第八十八条中“不适当的规章”中的不适当做了一个学理解释：“不适当就是不公平，不合理”，并列举了四种情况，[15]也间接将合宪性、合法性与不适当做了区隔。

　　观点二：逻辑上的根据。由于在事实上我国宪法规定了全国人大的修宪权（《宪法》第六十二条）和全国人大常委会的宪法解释权（《宪法》第六十七条），因此很多学者认为，在逻辑上也不会发生全国人大及其常委会制定的法律违反宪法的情况。陈斯喜论述说：

　　“如果全国人民代表大会制定的法律违反宪法怎么办？应当说，从理论上讲全国人民代表大会也有可能违宪，但在实践中不会发生这种情况。因为全国人民代表大会由权修改宪法，如果它所制定的法律与宪法不一致，则会相应修改宪法，使两者保持一致。……全国人大常委会享有宪法解释权，完全可以视为以立法形式对宪法进行解释。”[16]

　　观点三：理论上的根据。立法至上，而不是根本法至上。洪世宏从我国立法高通过率的事实观察入手，提出了民主原则高于宪政原则，立法权至上高于根本法至上的理论潜台词，从而指出民主集中制的根本作用导致了我国宪法修辞中“根本法思想”其实并不存在。[17]翟小波也指出，“人民宪政”的实质就是一旦出现全国人大制定的法律违反宪法的情况，人民就要直接出场，挽救成问题的整个国家。[18]

　　对于以上三种论证的脉络，最终得出的结论，笔者并不能赞同。同样，我们也可以在文本、逻辑和理论上进行论证，笔者要证明的是，制宪者与宪法实施机关的关系应该是监督与被监督的关系，尤其是对宪法实施机关立法活动的监督，这种关系既有文本的依据，也有逻辑上的必然，正是从如何监督之中，我们可以窥见商谈论出场的契机。

　　1、 宪法文本的体系解释与“以法律解释宪法”方法之运用

　　首先，从文本上看，序言既然揭示“一切国家机关…...都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。无论全国人大是怎样的“最高国家权力机关”，也是“国家机关”，“负有……职责”在法律的规范逻辑词中属于“当为模式”，也就是一种必须的义务模式，因此全国人大制定法律的活动当然有义务以宪法为根本准则。至于全国人大常委会制定的不适当的法律被全国人大改变或撤销能否包含“违反宪法”，这在文本解读中一直就存在矛盾，如陈斯喜就认为“当然包括违反宪法”[19]，而与参与《立法法》起草人的解读不同；更重要的是根据2007年通过的《监督法》第三十条之规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销： （一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。”，显然，全国人大在这里进行了一个实际上的“宪法解释”：什么是宪法上的“不适当”，既包括不合宪、合法，也包括不合理。因为“超越法定权限”、“同法律、法规的规定相抵触”明显是不合法。不合法当然在逻辑上也就有可能会进一步引起不合宪。这可以看做是典型的“以法律解释宪法”的方法之运用[20]。所以，洪世宏认为“国务院等无权行使宪法实施权，所以不适当不能理解为违宪”，笔者回应为，同意国务院无权实施宪法的前提，但这里的“不适当”既然可以理解为包括不合宪、不合法和不合理，所以可以在国务院及地方政府上做限制解释，将“不适当”解释为不合理，相反，在全国人大对其常委会监督的问题上则对“不适当”作原意解释，因为全国人大有宪法监督权；对翟小波的文本论证，认为我国宪法文本没有包含对其他法律制定的内容限制，所以不存在违宪的问题，笔者的批评则是，这是将“宪法”与“宪法律”混淆的一个结果：从形式宪法的角度看，的确没有一个条款白纸黑字写了对全国人大常委会制定的法律在内容上予以限制，但从实质宪法或宪法核的角度看，对其内容上的限制还少吗：比如国家尊重与保障人权；比如人民主权；比如社会主义制度，等等。从最一般的宪法学理论上来讲，法律保留首先是立法保留，立法保留就是在内容及其他方面对立法权的基本限制。

　　2、82《宪法》的真实逻辑：立法权与制宪权的分离[21]

　　其次，从逻辑上看，我国的制宪者与宪法实施机关也会发生意志的背离。从最纯粹的逻辑关系上而言，制宪者与宪法实施机关的意志不发生任何背离，也就是它们二者在逻辑上具有同一性。政治社会视野中的“同一性”只有两种可能：

　　A制宪者与宪法实施机关是一个人（A就是B）

　　B宪法实施机关代表制宪者（A代表B）

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第一个情况只有在直接民主的情况下才会发生。第二种情况就是施密特和凯尔森解决“同一性”问题的思路。然而，从逻辑上而言， “被代表”永远在逻辑上不能产生真正的“同一性”，真正的“同一性”应该是建立在反思之后的“自我性”。[22]所以施密特才会同意卢梭的判断，说，人民是不能被代表的，他必须直接出场，从而我们也可以说作为人民主权的制宪权也是在逻辑上，而不是事实与历史上是不能被代表的。回到我们的语境里来，全国人大将自己视为制宪权本身，还是代表制宪权呢？这需要我们分析文本、历史和理论。

　　（1）宪法文本和制宪史的透视

　　全国人大认可自己的制宪权或对制宪权的代表吗？根据《宪法》第五十七条：中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。什么是“最高国家权力机关”？它包含制宪权吗？

　　我们看看宪法起草者原意是如何理解“最高国家权力机关”的：

　　1954年宪法（笔者以为82宪法并非新的宪法，而是对54宪法的全面修改）的重要起草者田家英解释道：

　　“国家最高权力机关就是全国人民代表大会。包括三个方面：它是唯一的立法机关（第22条、第26条第1项）；国家的其他机关都是由他产生、罢免、改组、监督；国家生活中的重大事件，都由他来决定”。[23]

　　显然，在宪法起草者那里，全国人民代表大会并没有将制宪权归入自己的“最高国家权力”中，最高国家权力中最显眼的反而是“立法权”，并强调它是唯一的立法机关。从而，也没有将自己视为制宪权的代表，下面一段史料更能清楚说明这个问题：

　　1954年宪法在起草过程中，中共中央的宪法起草初稿修改稿中曾增加了一项“制定宪法”的职权，经过讨论，还是把后增的“制定宪法”去掉了。当时法律小组说明的理由是：本宪法的制定，已经在序言第三个自然段里宣布了。以后若情况发生重大变化需要修改现行宪法的话，这已经包含在全国人大“修改宪法”的此项职权范围内，所以用不着另外再规定“制定宪法”的职权了。[24]

　　显然，宪法起草者眼中的全国人大并非制宪权的代表者，更非制宪者本身。同时将修宪权作为一项立法权来理解[25]，“（1954）宪法在立法权限的分配上，明确规定：全国人大是行使国家立法权的唯一机关。这种立法权首先包括修宪权。”。所以，实际上“最高国家权力”其实是一种立法权的至上，而非制宪权的至上，是立法机关代表的人民宪政至上，而不是作为制宪权主体本身的人民至上。这还可以从 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部宪法的起草初稿的文字表述与条款顺序中看出：

　　如中央宪法起草委员会提供的宪法草案初稿中第27条规定：修改法律；第28条才规定：修改宪法，第26条关于全国人大的职权， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项列明的是制定法律，第二项才是修改宪法；第57条规定，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府是“执行法律”，而没有规定“执行宪法”。经参与宪法讨论者提出意见，才在最后的文本中将相关顺次倒置过来。[26]

　　更重要的是，通过保留修宪权，实际上导致修宪权本应从制宪权里派生出来的一项权力成为从立法权中派生出来的一项权力，立法权和制宪权之间的位阶在我国宪法文本背后的逻辑里变得更加复杂。

　　（2）理论上的追究

　　从前面的宪法文本和制宪史的考察中，我们已经看到，全国人大有着比较清醒的职权定位意识，那就是以立法权体系作为其最核心的职能模式。立法权从理论上进一步追究是一种宪定权，而非由人民直接行使的制宪权。它们之间有一个代表制的中介力量[27]，也造成了一个基本鸿沟。正是这个鸿沟决定了以实在法为基础的立法权体系不可能包含具有“超法”(extra-legal)品格的制宪权。根据陈端洪的研究，制宪权是法律秩序效力的端点，是基础规范“力”的一面，它的行使具有特殊的时间属性。带有一种源始性地开创实在法秩序的力度与效用[28]。根据他的主张，现代民主机制下的制宪权是作为政治实存的“人民”，而非法律身份下的“公民”直接对自身存在状态的一种选择和决断，在做出这一决断后，通过代表制，将制宪权消隐于日常的宪定权功能之中，人民退隐。[29]从而，他进一步针对中国的问题指出：“制宪权不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。实在要在宪法上找体现，那就是1982年宪法第二条的规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。这不是授权，而是将主权原则藏于神龛。[30]

　　在我看来，这样一种政治存在主义的论证思路正提示我们注意看到“人民”与“人民代表”，“制宪权”与“立法权”在理论与逻辑上存在的巨大鸿沟。这更进一步提示我们注意，任何时候不可以将“全国人民代表大会”的一切意志与决议当然地、必然地理解为“人民”根本意志的体现。它们之间引发悖离是完全有可能的。我把这种理论鸿沟进一步归结为：

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第一，“人民”是一种政治实存，不具有法律秩序下的规范性含义；“人民代表”则是一种规范身份，人民代表集合下的全国人民代表大会与作为直接制宪者体现的人民存在逻辑上，而非现实上的紧张与断裂。

　　第二，制宪权是一种前法律秩序的状态，它虽然不是一次性完成，但需要宪定权，尤其是立法权的日常体现与行使。从而，宪法文本中的立法权只是一种制宪权的日常落实，而绝不是制宪权本身，从而“全国人民代表大会”行使的权力与制宪权本身同样在逻辑上不可同日而语。

　　通过前面借助文本、历史与理论的分析，我们已经清楚可见宪法文本里直接体现的是作为“立法机关所代表的人民”。然后创造这个文本，并隐藏在文本身旁的却是作为“制宪权所代表的人民”。这就引发了洪世宏指出的对中国宪法进行理论阐释的两个立场：人民主义和立宪主义。他也相当精当的指出，立宪主义从来不是在理论上当然优先于人民主义的[31]。那么，这就等于在理论上承认了，由于人民主义和立宪主义的理论价值是不同的：一个是通过代表制保存民意，一个是通过宪法作为一种根本法限制包括代表制在内的国家权力，因此两种理论导向的结果就是制宪者与最高权力机关之间是有可能冲突的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、通过商谈走出困境

　　全国人大及其常委会本身有可能违背宪法意志，那么如何走出这种困境？我们需要平移观察的视角，商谈论则首先以回答这个问题而出场。

　　既然我国制宪者与宪法实施机关之间存在意志的背离，这既有逻辑的可能，又有理论的支撑，那么谁来监督宪法实施机关？如何监督？洪世宏的观点在诙谐中带着悲观：“无所谓合不合宪”——也就是说，这种情况下监督本身就是没有意义的了，因为被监督者能够界定和解释什么是宪法。翟小波的观点则是寄希望于人民极端情况下的再次出场。显然，“无所谓合不合宪”的论调至少从表面上看是放弃了立宪主义的追求的，本质上是寄托于全国最高权力机关的自我克制，这会导向“开明专制”的必然；人民直接出场在现实情境中也就意味着革命与动荡（不一定意味着暴力革命，可以是卢梭意义上的）。我以为对这问题的回答最好的答案就是，必须平衡“制宪者的人民”与“作为立法机关所代表的人民”这两种角色。作为国家主人的“中国人民”，它分饰两角：一个“人民”强调“普遍与共同意志”（人民主义的人民）的实现，追求“公意”；一个“人民”注重“人权保障与权力控制”（立宪主义的人民），它们之间的平衡依靠“宪法商谈”，也就是打破独断式的宪法实施活动，强调人民在各种场合（代议机关/法院/公共领域）以各种交往方式就宪法规范的含义与宪法性事件的规范性判断与建制化的国家机关之间进行“对话”和民主论辩，通过给出具体的理据，而不是简单诉诸于情感、权力、意识形态、利益诉求等，来竞争性地表达对于宪法规范与宪法事件的正确理解，从而不断在具体实践中重构和发展宪法规范的含义，不断保持政治有机体的宪法因素与宪法价值。在这个意义上说，“宪法商谈”本身就表明了人民主义与立宪主义的平衡：“商谈”代表着人民性与民主性，“宪法”则昭示着立宪主义的根本价值追求，只有对“宪法”进行商谈，才能保持最高国家权力机关运行中的宪法思维、宪法品质与宪法价值观，防止“多数人暴政”，才能保持立法本身的合宪性；只有对宪法进行“商谈”，也才能保持宪法的人民性，保持宪法始终是公共意志的根本表达。

　　如何具体建构这种商谈，则需要我们找到一个具体的理论工具，从改造它入手，来找到商谈的途径和可能。我以为，我们的宪法背后潜藏的理论之所以是代议机关之至上，或者说，为什么我们的理论会选择人民主义，而不是立宪主义，在我看来，这与从革命时代作为革命党的中国共产党所奉行的根本组织原则：民主集中制是不能分开的[32]。因为，我们可以发现独断论的解释模式最终可以表述为两句话： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，建制化的国家机关独断、独享了宪法解释；第二，全国人大及其常委会作为最高国家权力机关独断、独享了宪法解释。这其实就是民主集中制作为我国宪法规定的根本组织活动原则强调“集中”的根本表现。换句话说，正是民主集中制决定了必须有一个集中的（也就是一定意义上独断的）代表机构来统摄人民，一方面将社会/人民意志集中于国家，另一方面将国家权力集中于全国人大及其常委会。或者说在商谈与独断之间，独断是最终的、一个不可缺少的环节。正确处理和理解这个原则，是我们引入商谈的重要途径。而商谈，不正是民主的呼唤吗？从而，需要我们重构不同层次的民主集中制原则。

　　三、宪法商谈机制的制宪者原意与文本依据

　　在讨论作为商谈机制规范基础的民主集中制原则之前，我们先简略看一下制宪代表人物代表的宪法制定者对于宪法本质在于商谈的一种原意阐发，以为民主集中制的出场构建一个社会历史的具体情境。

　　1、制宪者原意

　　从制宪者原意来看，很多宪法商谈的因素都能透过重要起草者的意图和人民的实际行动来体现。比如毛泽东同志在“关于中华人民共和国宪法草案”中阐发：

　　“这个宪法草案所以得人心，是什么理由呢？我看理由之一，就是起草宪法采取了领导机关的意见和广大群众意见相结合的方法。这个宪法草案，结合料少数领导者的意见和八千多人的意见，公布以后，还要由全国人民讨论，使中央的意见和全国人民的意见相结合。……过去我们采用了这个方法，今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。这次我们采用了这个方法，就得到了比较好的，比较完全的宪法草案。”[33]

　　谈到中央与地方之间的关系时他也说：

　　“我们要提倡同地方商量办事的作风。党中央办事，总是同地方商量，不同地方商量从来不冒下命令。在这方面，希望中央各部好好注意，凡是同地方有关的事情，都要先同地方商量，商量好了再下命令。”[34]

　　2、文本依据：“民主集中制”作为商谈机制的规范基础

　　（1）对“民主集中制”的宪法体系解释：三重规范内涵

　　我国现行《宪法》第三条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。 国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”论者一般都把它作为我国宪法的“民主集中制”规范。然而，宪法规范不同于宪法条款[35]，我以为我国宪法上的“民主集中制规范”有三大层次的含义，需要我们结合《宪法》第二条、第三条和第二十七条（二）款进行关联解释才能发现：

　　《宪法》第二条：“中华人民共和国的一切权力属于人民。 人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这个条款规定了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个层次的民主集中制：个人通过民主产生国家权力。国家权力集中体现和保障个人意志。 这个层次是个人与国家之间的民主集中制，也是一种根本的建国逻辑，它取代了制宪权的理论功用。

　　上引第三条所表述的则是第二个层次的民主集中制：国家内部的民主集中制，它又有三个小层次

　　选民与权力机关之间的民主集中制；权力机关与其他国家机关之间的民主集中制；中央国家机关与地方国家机关之间的民主集中制。

　　第二十七条第（二）款规定：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。

　　这是第三种规范含义上的民主集中制，更多强调的是一种国家机构的工作方法，也就是密切联系群众。

　　（2）革命与建国话语中的民主集中制

　　这种“民主集中制”的三重宪法规范内涵具有深刻的中国革命与社会发展的内在原因。

　　对于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个层次上的人民与国家之间产生民主与集中的必然性，刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中谈到其具有深刻的革命与社会的内在要求与逻辑联系：

　　“人民当自己还处在被压迫地位的时候，不可能把自己的意志和力量充分地集中起来。中国人民在过去被讥笑为‘一盘散沙’，就是由于这个原因。革命使得人民的意志和力量集中起来了。而当人民以及得到解放并建立了自己的国家以后，当然就要把自己的意志和力量充分地集中到国家机构里去，使国家机构成为一个坚强的武器。人民的国家机构越是坚强，它就越有能力保卫人民的利益，保障人民的民主权利，保障社会主义的建设。”[36]

　　也就是说，民主集中制在中国制宪过程中的确定具有一种历史和逻辑的必然性，这是从根本上回答了为什么国家权力与人民之间为什么要坚持民主集中制，实际上是把一种革命力量推演到了一个政权的力量，通过革命的成功来事后赋予革命逻辑与革命话语的正当性，并把这种正当性延伸到通过建立国家的逻辑之上。从而在根本上回答了民主集中制的正当性。从这段话里，我们可以深刻感受到：为什么是人民主义，而不是宪政主义，构成我国宪法的根本思想基础？因为，我们是先有国家，先有建国的逻辑，而这个逻辑就是民主集中制，才有宪法，才有制宪的逻辑，因此，民主集中制作为一种根本的建国逻辑才是我们需要认真分析与对待的中国的制宪原则。

　　解决了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个层次的正当性，第二和第三个层次的正当性就容易解决，因为它们都有助于根本上确保 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个层次的民主集中的实现。

　　在讲到权力机关与其他国家机关的关系时，比如，毛泽东在1937年与英国记者贝兰特谈话时提到：

　　“一方面，我们所要求的政府，必须是能够真正代表民意的政府，这个政府一定要有全国广大人民群众的支持和拥护，这就是民主制的意义……另一方面，行政权力的集中是必要的，当然人民要求的政策一经通过民意机关而交付与自己选举的政府的时候，即由政府去执行，只要执行时不违背曾经民意通过的方针，其执行必能顺利无阻。这就是集中制的意义。只有采取民主集中，政府的力量才能特别强大。”[37]

　　在论述中央和地方关系的民主集中制原则上，毛泽东谈到：

　　“中央和地方的关系也是一个矛盾。解决这个矛盾，目前要注意的是，应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情。这对我们建设强大的社会主义国家比较有利。我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多……我们要统一，也要特殊。为了建设一个强大的社会主义国家，必须有中央的强有力的统一领导，必须有全国的统一计划和统一纪律，破坏这种必要的统一，是不允许的。同时，又必须充分发挥地方的积极性，各地都要有适合当地情况的特殊。”[38]

　　最后，民主集中制也被表述为领导干部的工作方法：“领导干部的工作方法是一个民主集中制的方法。是一个群众路线的方法。先民主，后集中，从群众中来，到群众中去，领导同群众相结合。”[39]

　　可见，宪法规范中的民主集中制有深刻的革命与建国的逻辑作为支撑。它由建国的根本规范、国家机构运行的根本规范、国家机构工作方法的根本规范三个规范含义所共同构成。正是在这种强大的逻辑力量下，由全国人大集中宪法解释权，并最终保障宪法实施，体现人民意志，也就变得可以理解。

　　（3） 民主集中制与宪法商谈

　　更进一步而言，宪法商谈的根本规范基础就在与民主集中制，“民主”本身就要求着商谈，要求透过民意来达成共识。集中则是对商谈的决断，但没有商谈（民主），也就没有决断（集中）。在上面关于民主集中制的规范表述与政治表达中，我们可以看到，一方面“人民”需要被代表，人民意志也需要被机制化、建制化与集中化，另一方面，“人民”本源性地政治力量与出场却同样不可以因此而被抹杀与缺席。人民既不直接出场，也不会根本缺席。[40]因此在我看来，民主集中制正是一种“人民”与“代表”的调和机制，而通过主体间性的商谈与充分表达则是调和最重要的手段。可以说，商谈是“在场”的本体。这里面我进一步发挥的一个命题是：人民如何不被缺席？我们可以寄希望于语言交往蕴含的社会力量。规范性秩序是被建构，而不是被发现的，建构秩序在现代一个最重要的力量就是话语和论证。我们既不愿意看到越来越繁复的现代国家治理术通过各种“集中的方式”消解人民本身的“元气淋漓”，也不愿意看到人民直接出场、频频提起对制宪权的行使，那就只有通过商谈蕴含的交往理性与重叠共识来实现某种平衡。

　　然而，我们也可以看到，从革命到建国的话语中，我们更强调的是集中的一面，更强调的是“使国家机构成为一个坚强的武器”、“ 只有采取民主集中，政府的力量才能特别强大”、“必须有中央的强有力的统一领导，必须有全国的统一计划和统一纪律”，这从根本上说是“抗击外侮”、“独立自强”与“救亡图存”的“救亡压倒启蒙”逻辑的体现，我们只有植根于革命与建国的历史逻辑才能真切理解为什么在宪法制度里有一种深深的建制化倾向，为什么会那么强调全国人大及其常委会拥有的决断力、集中性。但，不可否认，这会遮蔽我们对民主的认识，也会遮蔽我们通过民主来发展与重构对宪法的认识。更重要的是，我们要防止由于这种强调集中的寡头倾向会真正遮蔽人民自身的力量，浇灭激情，从而出现日本学者加藤节笔下的“一方面是国家的政治性席卷，另一方面是人民普遍的政治冷淡”。

　　四、宪法上民主集中制的商谈困境：选择性商谈与权利贫困

　　民主集中制发生在公民与国家，以及国家（机构）内部（包括横向与纵向）。所以，商谈也应该发生在这样两个基本场域之中。然而，吊诡的是，我们发现国家内部机构之间的宪法商谈有比较多的契机，从而呈现出一种政治学所观察到的“选择性集权”的模式。但公民与国家之间缺乏有效的宪法商谈空间与契机，从而反而导致权利贫困。[41]也就是说，并非所有的权力都以集中和决断为逻辑，在一些方面也体现出商谈和协商为逻辑，比如在国家内部机构的一些局部关系上，呈现出一种实践对文本的改变。

　　以宪法上规定的法律解释权在国家机构间的微妙分配格局为例。根据《宪法》第六十七条（四）项规定：全国人大常委会解释法律，享有法律解释权。1955年，全国人大常委会首先做出决议：凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会解释，不再独断解释权，同时也创造了商谈的制度空间。1981年，进一步做出决议，将法律解释权分为立法解释、司法解释、行政解释，分别由全国人大常委会加以规定、由两高和国务院享有。同时创建了解释争议由全国人大常委会解决的商谈制度平台。2007年的《监督法》第三十一条和第三十二条进一步规定：

　　最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

　　国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。

　　前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。

　　以上法律解释权的分配及商谈机制的建构明显有利于国家机构之间就法律含义进行商谈，并通过实践性的活动取得共识。

　　然而，既然是“选择性商谈”，也就意味着决断和集中是更多的常态。这里尤其体现在中央国家机关与地方国家机关之间可以就很多宪法问题进行商谈，但地方权限的扩大却没有转化为对人民的具体负责，相反，公民商谈与自主的空间却在萎缩，正如学者论说：“非制度化的分权削弱了中央对地方政府的监控，却未能强化后者对地方民众的责任机制。地方官员尽管没有主权，但却可以背离中央在地方为所欲为。一些地方官员把地方国家机器占为己有，任意欺压百姓。有的甚至同黑社会和恶势力勾结起来，鱼肉百姓”。百姓的民主权利反而在地方利益同盟的操纵、分割中日益萎缩、变得贫困。[42]

　　另一方面，人民通过司法寻求法律救济，进行法律商谈和宪法商谈的空间也仍然不宽。虽然法律解释权有所分配，但一方面只有最高法院和最高检察院可以做出针对个案的法律解释，其他各级法院的法官在审理案件中只能回溯于法律、法规或两高做出的权威性解释，无法引入商谈、论辩机制，无法采纳更多的商谈理由，另一方面，宪法解释乃至宪法适用也始终没有分权，法官不但不能援用宪法，甚至能否以宪法作为一个论证的理由，都没得有得到明确的支持。因此，在司法层面进行的宪法商谈也就变得很有限，通过个案来争议宪法规范，实现公共理性的可能性也就变得更小。

　　因此，我们可以看到，民主集中制是宪法商谈的根本规范基础，但它本身固守于集中以及选择性的商谈，最终还是导致了公民权利的贫困，从某种意义上说，“人民主义”仍然占据着高于“立宪主义”的领地。而建构中国宪法商谈的机制，就不得不借助于进一步的放权，进一步由集中释放出更多民主的空间与可能。

　　五、经由放权实现商谈：具体建构路径及模式

　　（一）建制化商谈： 国家机构内部的适当放权

　　中国宪法实施的建制化商谈必须要求国家机构内部继续放权，并努力建立起商谈的制度平台。我们可以分两个层次来看：

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第一个层次涉及到如何监督宪法实施机关。前面所述，作为全国人大及其常委会，它同样会违背制宪者意志，尤其是体现在它行使立法权制定法律的时候。这个时候一方面应该加强其本身议事规则的商谈程序建构，加入更多平等、公正、慎思与论辩的环节，进一步完善全国人大常委会组成人员的任期规则，进一步增强质询、询问、提案与调查规则的公开性、参与性、论辩性。另一方面，如果全国人大常委会制定的法律违反宪法，全国人大应该行使撤销权或改变权；如果全国人大制定的法律违反宪法，可以通过“双向问责制”来予以监督：因为法律违宪是恶劣事件，所以可以根据《监督法》第三十九条 “各级人民代表大会常务委员会对属于其职权范围内的事项，需要作出决议、决定，但有关重大事实不清的，可以组织关于特定问题的调查委员会”，省一级人大常委会可以联合启动特别调查程序，并在形成违宪结论后，利用《选举法》第四十六条：“全国和地方各级人民代表大会的代表，受选民和原选举单位的监督。选民或者选举单位都有权罢免自己选出的代表。”，向各自代表团的全国人大代表施加理性的问责，包括可以在新一年的全国人大会议中通过废止程序来纠正违宪行为。在这个调查程序中，与公民的理性商谈就成为关键环节。

　　第二个涉及到如何就宪法实施在全国人大及其常委会与司法机关之间进行适当分权。宪法实施中的商谈分为论证性商谈和运用性商谈。那么，全国人大一般不会进行运用性商谈（因其没有裁判功能），即便针对个案，如“居港权”案件作出的解释，也不是运用性的，而是具有一般效力的论证性商谈。从荠玉苓案批复被废止来看，最高法院似乎是反对宪法的第三人直接效力，但这并没有从法理上堵住司法机关以宪法精神和倾听民众的宪法观念的表达为前提，来反向解释个案中的法律，以决定是否要将它适用于当下案件的可能。[43]这就是运用性商谈的效果。那么，问题的实质就不在于全国人大要不要垄断所有的商谈权力，而是如何分配这种权力。

　　也就是说，当某一个法条能否适用于当下案件的时候，对它的解释法官应该心中充满宪法意识，应该倾听来自社会的有关宪法观念表达的声音，从而反向解释法律条文的内容。上诉审的法院也应该在宪法商谈精神的指引下，以宪法作为论据来审视下级法院判决本身的合宪性。

　　总体而言，只有通过国家机构的内部分权，设置更多的商谈途径，以救济权利为核心进行宪法商谈，才能防止权利贫困，才能防止“人民主权”压倒“人权”，“人民主义”遮蔽“宪政主义”。

　　（二）公共领域商谈：国家向社会放权

　　所谓公共领域(public sphere)，是哈贝马斯早期的哲学与社会学论着中即提出的一个重要概念。[44]哈贝马斯考察到，从古希腊开始，自由民所共有的公共场所与每个人所特有的私人领域之间就泾渭分明。公共生活在广场上进行，方式就是对话和实践（比如竞技）。然而，只有到了资产阶级兴起后，现代意义上那种公共领域，即由私人集合而成的公众的领域，才逐渐成型。对于现代社会来说，尤其是大众传媒的兴起，公共领域则拥有了越来越大的范围与越来越灵活多样的形式。[45]公共领域最主要的功能就是就公权力运行或公共事件进行商谈与辩论，体现出国家通过话语松绑对社会的放权，是对社会公共理性与自治功能的一种有效激活。因此，公共领域在概念上与“公共意见”是紧密联系在一起的。[46]

　　公共领域中的宪法商谈在性质上一种日常商谈。对于当代中国来说，面对宪法文本的虚设化与宪法实施机关实际动力不足之现状，放权于社会让公民以宪法为根本价值指引来言说、评论各种宪法性争议与事件，实际上就是以宪法来促稳定，以宪法来聚共识，以宪法来激活公共生活及宪法文本自身，这种公共领域的宪法商谈在转型时期也就显得尤为重要。即便在民主集中制的根本逻辑下，虽然其革命叙事强调个体力量融入国家秩序的需要,然而，这并非是要取消个体，而是最终要将公共福祉反哺于个体。（刘少奇报告语：“国家机构越强，人民利益越有保障”）。所以，公共领域中的宪法商谈不仅没有背离民主集中制的逻辑，而且是对宪法实施的一种有效性担保，标示着民主集中制中，国家向社会的重新放权。公民的主体性精神彻底被解放，从而发展出以自由意志为核心，以沟通、交流、寻求共识与理解的交往理性与主体间性。

　　妨碍当代中国社会转型与稳定的那些重大事件往往都会和宪法规范的理解与适用有重要的联系，通过宪法商谈，商谈主体以寻求理解为目的，可以替换暴力、权力、金钱，而对宪法原则与宪法精神达成共识，从而将社会分裂，包括行动分裂与信念分裂的危机消隐在日常的对话与商谈之中。这种商谈不会涉及到对根本宪法原则与宪法精神的怀疑，如罗尔斯所言，它不是宪法革命，也不是真正意义上的宪法修改，而仅仅是保持公民具备宪法思考与反思能力，促进社会整合的一种工具或手段。

　　尤其值得注意的是，公共领域中的宪法商谈有比较高的程序条件。比如不受政治（尤其是行政）权力的干扰；充分公开的政府信息；尽量免除商谈者遭受的金钱与其他利益的诱惑；每一个人拥有平等而自由的基本权利；同时对于自己的观点应该给出充分的理据，而不是诉诸于直觉和情感。我们可以看到，这些程序性条件都需要民主代议制通过立法而加以保障，通过有力的执法与司法体系加以维护与监督。因此，公共领域的商谈对于国家体制本身也有比较强的依附性与制度需求，二者具有紧密的内在联系。又由于此种商谈对商谈者有严格的“论证负担”与刚性法律制度约束，也确保了国家对社会的放权不会产生动荡与畸形，不会出现激烈的秩序紊乱，更不会演变成价值相对主义与虚无主义的乐土。毫无疑问，当下我们需要为这种宪法商谈铺设更多的制度性管道与平台，需要在学理上阐明更多论证性规则与评判标准。

　　结语：实现中华人民共和国的伟大振兴——经由宪法商谈而开启

　　“实现中华民族的伟大复兴”是当下的政治流行语。然而，“民族”，nation，从其词源上说，却不是一个文化的共同体，而是一个政治的共同体，而从一个文化上同质、有着超稳定心理结构的帝国向真正意义上的政治成熟的“共和国”转型却正是现行《宪法》蕴含的基本格局与对未来的期待。从这个意义上说，“实现中华人民共和国的伟大振兴”恐怕是一个同样值得期许的愿景。

　　然而，什么是“共和国”？共和国，当然追求一种公共精神，这种公共精神在中国是稀缺的，但并不绝迹。 中国式的共和精神从传统文化而言，并非一种“国家观念”，而是一种“天下观念”和“宇宙意识”。中国的公共精神正是从这种“天下观念”中生发开来。什么是“天下观念”？什么是从事公共事业的人？黄宗羲有几段话特别精辟[47]：

　　“有人焉，视于无形，听于无声，以事其君，可谓之臣乎？曰：否！杀其身以事其君，可谓之臣乎？曰：否！夫视于无形，听于无声，资于事父也；杀其身者，无私之极则也，而犹不足以当之，则臣道如何而后可？曰：缘夫天下之大，非一人之所能治，而分治之以为工。故我之出而仕也，为天下，非为君也；为万民，非为一姓也。”

　　“君分吾以天下而后治之，君授吾以人民而后牧之，视天下人民为人君囊中私物，今以四方之劳忧，民生之憔悴，足以危吾君也，不得不讲治之牧之之术。……盖天下之治乱，不在一姓之存亡，而在万民之忧乐。”

　　从这段话里，我们不妨概括出中国传统天下观念的一些规范性内涵：

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第一，公权力非为一姓而存，而是为人民而存。公权力行使者也非为一姓而服务，而是为天下所有人来服务；

　　第二，公共性的丧失就意味着将人民视为统治者个人财产，人民的幸福与权利被统治者玩弄于鼓掌之中。

　　那么，什么地方，什么行为才是表达公共精神的呢？黄宗羲回溯于上古先王之道[48]：

　　“天子之所是未必是，天子之所非未必非，天子亦遂不敢自以为是，而公其非是于学校。是故，养士为学校之一事，而学校不仅为养士而设也……三代以下，天下之是非一出于朝廷。”

　　在黄宗羲看来，公共精神的重要体现就是“公其非是”：没有谁能垄断是非真理，必须在一个公共的平台上来商谈、议论是非标准。这个平台就是三代之上的“学校”——书院制的前身，不仅仅是培养人才的场所，更重要的功能是“公议是非”。

　　所以，三代以下，公共精神的丧失不仅仅是天下被一姓分而治之，人民的幸福被分而牧之，更重要的是是非没有了公议，“一出于朝廷”，也就是一出于一姓之人。

　　古人对公共性的观察与思考是何其深刻。公共价值与公共行为的商谈与论辩不能被独断，不能被建制化的“朝廷”所垄断，更不能被僭主或独裁所霸占，这需要交付天下万民商之议之，分之析之，这也许就是潜藏于我们自己的文化本根中的商谈意识与共和思想。当然，它的家国同构，它的礼乐精神，又不能简单等同于西方话语，也不能简单拿来今天使用。

　　但是至少，在宪法商谈这个主题之下，我们可以发现，要实现一个共和国的振兴，在我们的集体无意识与文化血脉里是保留有、期待有透过商谈来达成共识，透过商谈来实现公共判断的。宪法既是一国一社会之根本价值与共识的契机，则更没有理由让它的含义由一个机关来独断的表达，那样只能是“天下之是非一出于朝廷”。

　　更重要的是，如果我们注意到，经过近代欧风美雨的思想冲击以及革命意识形态的重新铸造，我们在暴力革命的哲学中形成了新的“人民主义”的意识形态，在它的身影里，看得到卢梭的“人民主权说”，听得到“暴力革命论”。这种意识形态虽重视“人民”，但重视的是“整体的人民”；虽重视意志，但理性不足；虽重视政治秩序，但忽视个体自由。因此潜藏于我国宪法文本背后的“人民主义”意识形态，如果不加入以参与、论辩和商谈为精神特质的共和主义，则宪法有走向多数人暴政与实力主义甚或开明专制的武器之危险。人民是不朽的，宪法是伟大的，但更重要的是每一个个体投入到不断塑造符合自己幸福与公共美德的“活的宪法”（living constitution）的过程中，人民的不朽才是伟大的，而伟大的宪法才会是不朽的。

　　注释:

　　[1] 比如宪法审查机关，多年来学术界已经贡献了各种建制化的方案，提出了各种理由，由于本文的研究性质而非综述性质，就不再罗列这些既有成果，读者可以详参几个重要的作品：胡锦光：《违宪审查论》，海南出版社2007年版；陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版；王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版；王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版；莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版。尤其在宪法审查的实施机关与路径选择上，以2000年王磊教授出版《宪法司法化》和著名的最高人民法院2001年发布的2001（25）批复（“荠玉苓案”，该批复2009年已经废止）为标志，主张建立法院系统的违宪审查权及程序成为一时热浪。

　　[2] 代表性的主张如蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。

　　[3] 强世功：《谁来解释宪法？》，载《中外法学》2003年第5期。

　　[4] 张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第4期；王旭：《行政裁判中的利益衡量与合宪性解释》，载《行政法学研究》2007年第1期。“合宪性解释”是否是一种独立的宪法解释方法，与“合宪性推定”之间的关系等系统理论性思考，可以参见王书成：《论合宪性推定》，中国人民大学2009年博士论文。

　　[5] 代表作翟小波：《人民的宪政》，法律出版社2009年版；《论我国的宪法实施制度》，中国法制出版社2009年版。后作品是与宪法司法化论战的典型作品。

　　[6] 代表作品陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期；强世功：《中国宪法中的不成文宪法》，载《开放时代》2009年第12期。

　　[7] “文本定向”的法律解释，就是脱离个案适用而直接针对法律文本发布的一般性解释，“问题定向”的法律解释，即针对具体案件情境中的法律规范含义所作的解释。当然，对于宪法解释来说，问题定向的解释还应包括在审查具体法规的时候审查主体所做的解释。以上两种解释类型理论上可见A.Aarnio, R.Alexy, A.Peczenik, The Foundation of legal reasoning, Rechtstheorei12（1981）.

　　[8] 根据蔡定剑教授的研究，这种法规备案审查程序的效果不佳主要原因在于：全面审查制度让工作压力过大，工作人员力不从心；审查意见以专门委员会名义提出，权威性不够；三是审查质量由于工作人员的知识与业务能力而有些问题。蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，载《中国法学》1999年第3期。

　　[9] 反对宪法成为法官裁判直接依据的论者一般都援用1955年最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函。

　　[10] See Hobbes, Leviathan, edited by R. Tuck, CambridgePress1991, 1996, chapter26.

　　[11] 参见《宪法》第六十二条、第六十七条。

　　[12] 洪世宏：《无所谓合不合宪法》，载《中外法学》2000年第5期；翟小波：《代议机关至上的人民宪政》，载《清华法学》2007年第2期。

　　[13] 洪世宏：《无所谓合不合宪法》，载《中外法学》2000年第5期

　　[14] 翟小波：《代议机关至上的人民宪政》，载《清华法学》2007年第2期。

　　[15] 乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2007年版，第322页。

　　[16] 陈斯喜：《序：宪法的生命力在于实施》，载翟小波：《论我国宪法的实施制度》“前言”，中国法制出版社2009年版，第4页。

　　[17] 洪世宏：《无所谓合不合宪法》，载《中外法学》2000年第5期

　　[18] 翟小波：《代议机关至上的人民宪政》，载《清华法学》2007年第2期。

　　[19] 陈斯喜：《序：宪法的生命力在于实施》，载翟小波：《论我国宪法的实施制度》“前言”，中国法制出版社2009年版，第3页。

　　[20] 吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版。

　　[21] 洪世宏在《无所谓合不合宪法》中也实质上碰触到了这个命题。对我有所启发。但我论证立法权与制宪权在《宪法》深层结构中的分离的理路却与之是不同的，具体而言，我是建立在解读立宪史资料上的，见下面的论述。通过解读史料，我发现当初制宪者一开始就将制宪权放逐于全国人大的职能之外。启发我对这样两个权力进行区隔与观察更重要的智识资源来自“制宪权”与“宪定权”的二分，尤其是凯尔森通过立法权来消解制宪权的学说。See H. Kelsen, Pure theory of law, trans by M. Knight, CaliforniaUniversitypress1967, p.222. 299-300.陈端洪先生也在近年强调制宪权与宪定权差异的深层理论，尤其是其所阐发的制宪权的超越实在法秩序性对于本文思路也有启发意义。参见氏着《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版。

　　[22] See H. Lindahl, Constituent power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood, In The Paradox of Constitutionalism—— Cnstituent power and Cnstitutional Form, Edited by M. Loughlin, N. Walker, OxfordUninersityPress2007.

　　[23] 田家英：“在宪法草案座谈会上的解答报告摘要”（1954年6月8日），引自韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》（第二版），武汉大学出版社2008年版，第81页。

　　[24] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》（二版），福建人民出版社2005年版本，第197页。

　　[25] 韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》（第二版），武汉大学出版社2008年版，第311页。

　　[26] 韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》（第二版），武汉大学出版社2008年版，第111页。

　　[27] 见陈端洪对西耶斯制宪理论的解读，“人民既不在场也不缺席”，载氏着《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年，第136页。

　　[28] 陈端洪：“一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话”，载氏着《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第23页。当然我在正文中使用“源始性地开创”的表述也借用了汉娜.阿伦特对“革命”力量的一种描述。我以为，制宪权的行使从政治角度观察，就是一种人民力量的往复运用与循环茁生，就是一种革命。See, H. Arendt, On Revolution, the viking press, 1963

　　[29] 陈端洪：“人民必得出场”，载氏着《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版。

　　[30] 陈端洪：“一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话”，载氏着《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第13页。

　　[31] 洪世宏：《无所谓合不合宪法》，载《中外法学》2000年第5期。

　　[32] 洪世宏同样敏锐的看到了这个问题：“违宪审查制度的理论前提认为人民的立法主权不是绝对的，而应该受约于作为根本法的宪法。但我国当前实践的民主集中制不接受这一理论，因而既不容忍也不需要对法律作合宪性审查。”（《无所谓合不合宪法》），然而，我的思考与之有两个明显不同： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，他没有进一步追究为什么我国宪法会选择、形成民主集中制，而我在后文回答因为这里面有“救亡压倒启蒙”的革命逻辑的内在需要；第二，他用民主集中制来指出违宪审查在中国的幼稚，并寄望从全国人大的工作程序等方面来发展民主集中制本身（见《无所谓合不合宪》这个表述及以下部分：“本文无意全面讨论如何在实践层面上丰富民主集中制，但不妨提一下大的方向……”。），而我却认为“民主集中制”不能仅仅寄希望于全国人大制度本身的完善，而需要在国家机构内部与国家—社会之间全面分权。

　　[33] 毛泽东：“关于中华人民共和国宪法草案”，载肖蔚云、王禹、张翔主编：《宪法学参考资料》（上），北京大学出版社2003年版，第14页。

　　[34] 毛泽东：《论十大关系》，《毛泽东选集》（第五卷），人民出版社1991年版。

　　[35] 宪法规范与宪法条款之间关系的理论说明，请见拙文《劳动、政治承认与国家伦理——对宪法劳动权规范的一种阐释》，载《中国法学》2010年第3期。

　　[36] 引自肖蔚云、张翔、王禹编：《宪法学参考资料》（上），北京大学出版社2003年版，第28页。

　　[37] 毛泽东：《和英国记者贝兰特的谈话》，《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年版，第383页。

　　[38] 毛泽东：《论十大关系》，《毛泽东选集》（第五卷），人民出版社1991年版。

　　[39] 毛泽东：《在扩大的中央工作会议上的讲话》，《建国以来毛泽东文稿》（第十册），中央文献出版社1996年版，第18页。

　　[40] 陈端洪：“人民既不在场也不缺席”，载氏着《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年。

　　[41] 郑永年：《中国模式：经验与困局》，浙江人民出版社2010年版，第131页。

　　[42] 郑永年：《中国模式：经验与困局》，浙江人民出版社2010年版，第117页。

　　[43] 比如有研究者即从这种思路出发论证“许霆案”的判决是违宪的，白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案.》，载《法学研究》2009年第4期。我也同样在一篇文章里表达了这样的思路，参见拙文《行政裁判中的利益衡量与合宪性解释》，载《行政法学研究》2007年第1期。同样的思路还可见一篇重要的文章：张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。

　　[44] 【德】哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版。

　　[45] 【德】哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第3页、35页。解读这部作品的重要资料见L. Goode, Habermas: Democracy and the Public Sphere, PlutoPress2005.

　　[46] L. Goode, Habermas: Democracy and the Public Sphere, PlutoPress2005.pp. 11-12.

　　[47] 黄宗羲：《原臣》，见《黄宗羲全集》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），浙江古籍出版社1995年版，第4——5页。

　　[48] 黄宗羲：《学校》，见《黄宗羲全集》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），浙江古籍出版社1995年版，第10页。