我国劳动合同试用期制度解析

　　摘要：试用期制度对于劳动合同当事人双方都具有十分重要的意义，只有全面、正确地理解和把握《劳动合同法》及相关法律法规关于试用期的各项规定，用人单位和劳动者才能够更好地利用试用期制度维护自身合法权益，避免产生试用期纠纷，建立和发展和谐稳定的劳动关系。

　　关键词：劳动合同试用期劳动关系解除权

　　劳动合同试用期作为劳动合同的一个特殊阶段，其在优化劳动关系方面发挥着积极的作用。但在当前，由于对劳动法律规定了解不多，理解不深。导致用人单位和劳动者在试用期制度的适用上存在一些盲目和误解。其结果造成诸多试用期法律纠纷，使得当事人的合法权益受到损害。尤其是对于劳动者，很容易掉进用人单位设置的试用期陷阱。为此，笔者结合我国《劳动合同法》及相关法律法规之规定，谈谈如何正确理解劳动合同试用期制度，以便于在实践中应用。

　　一、劳动合同试用期概述

　　何谓试用期？根据《高级汉语词典》的解释，“试用”是使某人受到一段时间的检验或试工以便确定此人是否适合于做某事：“试用期”是指在正式使用前的应用期间，看是否合适。从基本词义看，“试用”乃包含有“检验”、“实验”之意。

　　学理上对试用期的解释不一。王全兴教授将其概括为：“试用期，是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是后合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限”。郭文龙先生则认为，劳动合同试用期是劳动关系当事人双方建立劳动关系时。依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的，合同解除条件亦无严格限制的期间。学理解释之差别。乃在于对试用期内涵宽窄的理解不同。

　　那么，我国法律对试用期是如何表述的呢？《劳动法》和《劳动合同法》对此均未明确规定，比较明确且完整的表述应见于《劳动部办公厅对（关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》中，其表述为：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。此应为我国法律上试用期之定义。

　　从对定义的分析可看出，我国劳动合同试用期应具有这样几个特征：

　　1.设定的自愿性。试用期是意思自治的产物。劳动关系双方当事人经平等协商可以约定试用期，不允许任何一方单方面强行规定试用期，也不允许任何第三方强迫当事人约定试用期。

　　2.试用考察的双向性。试用期的确立，给用人单位和劳动者一个相互考察对方的机会，考察是双向的。但在实践中，不少人立足于“试用”基本词义，认为“试用”应为用人单位对劳动者的单向考察。实际上，这种认识是错误的。考察的双向性，也正是当事人在法律地位上平等的体现。

　　3.适用对象的限制性。即试用期乃专为针对新录用的劳动者而设，对于已在职的劳动者不适用。

　　4.约定期限的法定性。对当事人约定的试用期，法律有特殊规定，双方当事人只能在法律规定的期限范围内约定，超出法定范围的，即使双方意思表示一致，其约定亦为无效。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、试用期为劳动合同之可备条款

　　根据我国劳动法规定，劳动合同可以约定试用期。此规定表明，对于劳动合同来说，试用期并非劳动合同必须约定的内容，亦即，试用期之约定应属于劳动合同内容之可备条款，而非必备条款。劳动合同是否需要约定试用期，法律没有作出任何绝对的规定，而是由当事人在意思自治的基础上，经协商一致得以确定。劳动合同无试用期约定，同样具有法律效力。因此，从法律意义上说，劳动合同当事人只享有约定试用期之权利，而无约定试用期之义务。“未经协商或者在没有证据证明形成合意的，不能认定存在试用期。”

　　有一个问题，在这里需要顺便说明，即并非任何劳动合同都可以约定试用期。这在我国《劳动合同法》中是有明确规定的。根据《劳动合同法》第19条、第70条之规定，不得约定试用期的劳动合同类型包括三种：（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（2）期限不满三个月的劳动合同；（3）非全日制用工订立的劳动合同。按照“法无明文禁止即可为”的原则推断，除此三种情形外，其它劳动合同均可约定试用期。此乃《劳动合同法》对《劳动法》的进一步完善。

　　三、试用期应存在于劳动合同之中

　　试用期以劳动合同为存在之前提和基础，其包含在劳动合同期限内，属于劳动合同期限的一个特殊期间。试用期与劳动合同期限是一个统一体，不是完全分割的两个阶段。对此，应注意两个问题：

　　1.法律禁止签订单独的“试用合同”。现实中，有的用人单位为了降低用工成本，有意规避法律。在试用期上玩花招。在用工招聘时，往往要求先试用，待试用合格后再签订劳动合同，或者只签订试用期合同而不签订劳动合同，以达到低成本廉价使用劳动力的目的，这在很大程度上侵犯了劳动者的合法权益。为此，《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试带期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”对此规定，我们应当理解为，若劳动合同仅约定了试用期。则法律不承认该“试用期”约定之效力，而把它看成是劳动合同的期限。该约定亦即为无试用期的劳动合同。此规定体现了劳动立法倾斜保护劳动者合法权益的宗旨。

　　2.用人单位不得以内部规章制度规定试用期。内部规章制度作为用人单位的管理工具，本质上是由用人单位单方制定的用来支配、管理劳动者的手段，客观上起着约束、规范乃至强制劳动者的作用，所体现的是用人单位单方之意志，服务于用人单位单方之利益。显然，典性质明显不同于劳动合同。劳动合同是当事人在意思自治基础上，由双方协商一致而确立的。其为劳资双方合意的产物。既然我国劳动法规定劳动合同可以约定试用期，就意味着试用期也必定是基于当事人之合意。试用期之合意性质从根本上排除了用人单位内部规章制度规定试用期的可能性。当然，假如规章制度中关于试用期的规定经劳动者同意签字，并作为劳动合同之附件，且其内容符合法律相关规定，则此试用期的规定应视为有效。实质上，此种情形已使规章制度单方意志转变为当事人双方合意，体现的仍是试用期的合意性质。

　　 四、试用期的期限最长不得超过六个月

　　如何规定试用期限的长短，是劳动立法上的一个难题，也是学术界热议的一个话题。因为“试用期并不仅仅是一个期限，而是涉及到了劳动者和用人单位的权利义务的差别”，实际上，也是劳资双方利益相争的一种博弈。用人单位为最大程度降低成本，总希望尽可能使用试用期的劳动力。因此试用期限越长越好；而劳动者为获得更大劳动效益，则希望早日成为正式员工，因此试用期限越短越好。当然，从立法上来讲，只能会综合考虑各方面的因素，尽可能找到最佳的利益平衡点。对此，我国《劳动合同法》以劳动合同期限依据，对试用期限的长短作出规定。《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”此规定属强制性法律规范，当如下理解：

　　1.劳动合同期限为确定试用期限长短的唯一依据。与《劳动法》相比，《劳动合同法》以劳动合同期限作为依据，对试用期长短作出更加明确、具体的规定。依据的统一避免了实践中对试用期长短约定的不一致，便于操作。

　　2.超长试用期当属无效。超长试用期是指用人单位与劳动者所约定的试用期限超过了法律规定的相应档次的最高限。此情形多因处于超强优势的用人单位向劳动者提出过分要求而构成，而处于弱势的劳动者即使在明知的情况下，也只能无奈接受。我国《劳动合同法》第19条之规定本身就暗含有不允许约定超长试用期之立法精神，故此，尽管超长试用期的约定从形式上看是双方合意的结果，但由于其实质上已经违背了劳动立法精神，确认无效当属无疑。至于是全部无效还是部分无效，可在学理上另行探讨。

　　3.不允许单方延长试用期限。从试用期限必须出于当事人的合意的角度看，试用期限长短一旦依法约定，当事人就必须无条件的履行，任何一方均不得基于己方意志要求延长。虽然《劳动合同法》第19条没有明确规定，但是试用期的合意属性使然。对于基于双方合意，且延长期限与原期限之和不超过法定期限而延长试用期限的情形，是否应当承认其效力，法律没有明确，在学理上是存在争议的。

　　五、“重复试用”为法律所禁止

　　我国《劳动合同法》第19条第3款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”此规定包含两种情况：一是试用期满后，在劳动合同履行过程中，即使劳动者转换岗位，用人单位也不得与该劳动者再次签订试用期。法律之所以禁止，主要是为了防止用人单位通过不断变换劳动者的工作岗位，达到多次试用而降低用工成本的目的。二是劳动者离开用人单位若干期间后，又回到用人单位，也不得再次约定试用期。法律之所以禁止“重复试用”，原因就在于“试用期作为考察期，前提是基于用人单位和双方的不了解，如果双方尤其是用人单位对于劳动者的各方面已经了解，则试用期就失去了其存在价值。”

　　六、试用期间的权利与义务不得弱化

　　试用期间，劳动合同当事人之间的劳动关系已经处于完全和正式状态。尽管在试用期间，劳动者在工资报酬等方面可能会低于试用期满后的职工，但是，劳动者享受的其他权利与试用期满后职工实无二样。特别是用人单位，不得以处在试用期间为由随意剥夺或者弱化劳动者的合法权利，并且负有相应的义务。这里，需要搞清楚两点：（1）试用期间，当事人可以就双方的权利与义务的具体内容进行约定，但约定不得违背相关法律规定。如，关于工资的约定，必须符合《劳动合同法》第20条之规定，即“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”（2）当事人没有约定的，则试用期间当事人的权利与义务关系等同于试用期满后的劳动合同之权利义务关系。但显然，这里不包括试用期内的单方解除权等法律有明确规定的事项。

　　七、试用期间解除劳动合同应依法进行

　　上述分析挺到，试用期赋予了劳动合同当事人较为宽松的劳动合同解除权。说其“宽松”，乃是指与试用期满后的劳动合同解除权相比，法律对试用期内解除权行使的要求很低，使得试用期内解除权实现的自由度更大。但是不是试用期内解除权的行使不受任何限制呢？显然不是。它要受到法定义务和约定义务的限束。

　　1.解除权行使之法定义务。虽然试用期内合同解除权的实现较为容易，但|法律之规定仍须遵守。行使权利的同时，仍然要履行法定的义务或承担法定的责任。一方面，劳动者要解除劳动合同，须提前3日通知用人单位（《劳动合同法》第37条），此为劳动者之告知义务。当然，此告知为书面形式或为口头形式，法律未明确，应理解为两者皆可。另一方面，用人单位要解除劳动合同，须证明劳动者不符合试用期之录用条件（《劳动合同法》第39条），此为用人单位之举证责任。此举证责任内容应包括：（1）劳动关系确立时，已存在明确的且为劳动者知晓的录用条件；（2）经考察，劳动者的素质条件存在缺陷；（3）劳动者的素质缺陷正为录用条件所排除。对于解除权行使的法定义务或责任，当事人必须严格履行，否则，解除合同的意思表示不产生法律上的效果。

　　2.解除权行使的约定义务。当事人可以就劳动合同解除权行使的条件进行约定，若约定并不违法，应予承认，此符合合同意思自治原则之本意。如，当事人约定：“若劳动者在试用期内解除合同，则要补偿给用人单位一定的招聘费用。”在法律无明确禁止的情况下，此约定应为有效，则劳动者如在试用期内解除劳动关系，就须尽到约定之补偿义务。再如，虽然劳动法律没有规定用人单位在试用期内解除劳动合同须支付给劳动者一定的经济补偿金，但若当事人就此作出了明确约定，法律上亦无不妥，则支付补偿金便成为用人单位解除劳动合同之约定义务，得履行之。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，试用期制度的确立，是在一个比较僵化的解雇保护制度框架内注入了一潭活水。其存在之意义，不仅仅在于赋予当事人较大自由的合同解除权，更在于其充分体现了劳动法律在匡扶社会正义、促进社会和谐上的价值。虽然，《劳动合同法》关于试用期制度的设计尚有诸多缺憾，但实践中，试用期制度正在发挥着愈加重要的作用。

作者：王志强