论合宪性推定之司法方法

　　关键词: 合宪性推定/司法方法/举证责任/疑难案件/宪法事实

　　内容提要: 合宪性推定的司法方法区别于一般法律的推定。合宪性推定方法为挑战制定法违宪的当事人设置了一种责任负担，要求其提出充足的证据来证明制定法“明显违宪”，否则将推定该制定法合乎宪法。合宪性推定在很大程度上是法律问题，而不是纯粹的事实问题，虽然也离不开事实。合宪性推定在司法实践中同样具有特殊的消解疑难案件的功能。

　　合宪性推定作为一种重要的宪法方法，意旨在对制定法进行宪法审查的过程中，首先在逻辑上推定该制定法合乎宪法，除非出现明显违反宪法的情形。虽然合宪性推定作为一种方法，理论来源根基于塞耶谦抑主义（Thayerian Deference），但是在实践中具有独特的内容，而区别于一般法律方法中的推定。本文主要从责任分担、宪法事实审查以及疑难案件消解等角度来探讨合宪性推定特有的司法方法。[1]

　　一、合宪性推定与责任分担（Burden of proof）

　　推定一般指根据已知事实推断与之相联系的另一事实是否存在或是否真实。推定一般包括两种事实范畴：一为已知事实；二为推定事实。已知事实也称基础事实，推定事实为未知事实。推定是一个法律概念，表现在证据法、民法、宪法、刑法等多个部门法领域，且在不同部门法领域中具有不同的内容。当然由于同属于推定范畴，这些概念之间也具有诸多相通之处。但是，合宪性推定中存在的基础事实与推定事实间的关系区别于诉讼法中两者间的关系。诉讼法中两者间的关系，一般在逻辑上须先查明基础事实，然后以此为前提推定出推定事实。而合宪性推定方法，在整体上遵循了一种权力谦抑的逻辑，从而区别于诉讼法中相对严格的“层级推理”逻辑。美国学者斯托克（Michael L. Stoke）更直接指出：

　　“和很多假定不同，合宪推定不是一个证据规则。通常情况下，当其他事实已经被证明时，推定是要求对某种事实进行假定的证据准则。这种假定将提供证据的责任负担转移给驳斥它的另一方当事人。推定也可以转移辩论的负担。例如，对于在普通法律中对婚生小孩合法性的推定，可能只有通过明显且令人信服的证据才能予以驳斥，从而有效地将辩论的负担转移给了另一方当事人。但是与此不同的是，合宪推定并不处理实质上的证据问题，因为合宪性是一个法律问题，而不是一个事实问题。”[2]

　　斯托克的论断表明合宪性推定在很大程度上是一个关于责任分担法则的法律问题，而不仅仅纠缠于事实间的逻辑推理。从代议机关的立法到宪法审查机关的审查，过程之中都蕴含着一种法律逻辑，即对制定法首先进行合宪性推定。当然合宪性推定自身在很大程度上不是事实问题，并不是说合宪性推定与事实无关。宪法审查作为一种司法性活动，当然离不开事实认定这一重要课题。作为宪法审查中重要方法的合宪性推定，也离不开事实的“缠绕”。合宪性推定所蕴含的法律命题，是以事实为基础并且在很大程度上是依靠事实来解题的，如提出充分的事实足以反驳推定设定的法律命题。

　　合宪性推定的法律命题以及所依附的事实命题在很大程度上反照在立法过程之中，虽然也涉及个案中的事实认定。[3]从目前我国的立法程序来看，一般包括法律案的提出、审议、表决和公布四个环节。从立法民意的角度来说，在表决完后代表民意的立法得以产生，此时即产生合宪性推定的效力，即推定立法机关的立法合乎宪法，[4]从而发生法律命题设定的效力。但是，台北地区大法官许玉秀指出：

　　“基于权力分立的分权原则，立法权所代表的民意，固然应该予以尊重，所以通过民意（如三读）的法律应该推定为符合民意，而予以尊重，但符合民意，不等于推定合宪。虽然宪法也是由民意所形成，但不能因此即推定符合民意等于合宪，因为制宪的民意，与通过法律的民意未必一致。所谓发生违宪疑义，就是怀疑立法的民意与立宪的民意不一致，当已经有违宪疑义产生时，就已经推翻了立法民意等于立宪民意的推定，如果在这个时候，还认为释宪机关应该首先将立法民意推定为符合立宪民意，那么，释宪机关等于一开始就和提出违宪质疑的声请人处于对立的态度，而失去中立的立场。”[5]

　　诚然，在逻辑上可能会出现立法民意与立宪民意不符合的情形，既违宪。但是合宪性推定的意函只是“推定”进而表现为对立法上所呈现民意的尊重，其本身并不与民主宪政的原理相冲突。合宪性推定的前提是立法民意在一般情形下与立宪民意相符合，虽然这一前提不排除在特殊情形下立法民意与立宪民意冲突的可能。立法机关当然有可能或然地不履行宪法职责，但是如果把这种逻辑上的或然性“以偏概全”式地推演至所有的立法行为，则如美国宪法学家图什内特（Mark Tushnet）所言“这种怀疑就过度了”。[6]从政治利益的角度来看，某个团体当然可能有悖于长远的宪法利益，而效力于短期的部分利益、政党利益等等。但也同时会存在效忠于宪法利益的个人与团体。因此，从制度层面来说，派系团体最终的较量会在制度上达致立法机关制定合宪法律的宪政效果。当然这种制度上的效果是以一部“良宪”为前提的。其实如果将上述质问推至极端，那么在很大程度上忽略了人民所制定的宪法为“良”性这一规范前提。在“恶宪”的前提下，当然可以推演出立法机关一般不忠实于立宪民意的情形。但是在“良宪”的前提下，代议机关在事实上不可能具有“全恶性”。逻辑上的可能性并非可以必然地推演出制度经验上的一般性。社会科学的经验提炼一定程度上区分于自然科学中的逻辑推理，虽然基于经验的推理在某种程度上基于一定的因果联系，这种因果联系是包括时间先后次序在内的由一种现象必然引起另一种现象的本质联系。[7]就如同从经验的角度来推定父母总是疼爱子女的，虽然在逻辑上父母也可能杀害子女。

　　因此，立法民意与立宪民意冲突的或然性与合宪性推定所设定法律命题的一般性前提并不存在冲突。对于这种或然性的立法民意与立宪民意冲突的情形，在合宪性推定的方法之下最终仍然可以通过宪法审查程序来宣告立法民意违反了立宪民意。试想，所有的立法在制定之初都在逻辑上处于可能违宪的状态，那么由此便可以要求对所有可能违宪的立法情形都立即宣告违宪吗？这毫无疑问违反了宪法秩序的内在规律！[8]

　　当然，宪法审查机关在对制定法进行违宪审查的过程中所要检证的“立法事实”问题，主要是指向“一般性”、“抽象性”甚至是“未来性”的“事实状态”；所谓的“立法事实”，其实是立法者根据其自身的经验、认识乃至于衡量、评价而对系争规范可能关联到的现实问题所做的“论断”或者“预测”。宪法审查机关在对制定法进行审查时所可能面临到的“疑义问题”，在很大程度上主要是“立法者所谓的立法事实主张究竟是否‘合理’的判断难题，而很少会是‘特定的既存事实状态是否真实存在’的经验性问题。”[9]立法者是立法上经验性问题的主体，而不是司法者。由此可见，在立法过程中形成的一系列事实，主要由立法机关掌控。立法机关在立法过程中并没有义务向司法性审查机关呈送其立法事实，因此司法性审查机关对于立法事实不可能完全控制，其识别立法机关的立法事实主要限于一种间接途径，如立法过程中所公开的信息、当事人所搜集的立法草案报告说明、当时立法的社会现实数据，等等。当然从专业性与职能分工的角度来看，司法性审查机关一般也禁止介入立法过程，即使是事先审查程序的制度设计也是如此。

　　由此，“合宪性推定与制定法紧密联系在一起的，并对支持立法的事实作有利推定”[10]在很大程度上也反映了司法权与立法权的职能分工这一根基：首先，司法权在权力分工的宪政架构下在很大程度上不存在识别立法事实的直接途径；其次，立法机关基于经验具有事实识别上的优先性。因此如果将分担责任分配给立法机关，在很大程度上存在干涉立法功能的危险性，同时由于当事人减轻甚至免除了分担责任，会导致立法权威的丧失。将责任分担置于立法者也无疑会增加立法成本、在一定程度上降低社会效益。而将责任分担置于提出违宪请求的当事人，一方面尊重了立法机关职权的自主性以及必要的能动性，另一方面，由当事人举证也要求一种人民积极监督国家权力的制度逻辑，有助于立法法治化，因为“合宪性推定原则会象‘刺’一样要求制定法的反对者提交他认为制定法违宪无效的详细情况。另外也要求反对者在让法院信服他的观点上做出特殊的努力。”[11]合宪性推定的这种“迫使”作用，进而表现为公民等主体对于立法权的监督，因为这迫使律师要提供更为充分的证据信息，否则将要承担败诉的风险。故而，合宪性推定原则将举证负担分配给挑战制定法违宪的当事人。而且即使案件建立在一定的事实基础上，挑战制定法违宪的当事人应该尽可能地向审查机关递交充分的证据来证明其提出事实的可信度，并且必须表明“违宪”是明显的。[12]由此，宪法审查机关和立法机关在合宪性推定的情形下一般便“逃脱”了这种责任负担，虽然不排除在制度上积极负担的可能性。

　　当然，合宪性推定的责任分配与推论等其他范畴所秉持的分配法则也有所区别。推定转移的是证明责任，[13]而推论并未转移证明责任。如根据《美国联邦证据规则》第301条的规定，推定的法律效果，是使出示证据的责任由提出推定的一方转移到该推定对其不利的一方当事人身上。因为推定首先是一种假定，它成立并得以维系的条件是不利后果的承受方未能提供必要的反证。推定机制需要转移证明责任是建立该机制的必然要求。推定机制转移证明责任，在法律中可以使用“责令说明”这类着眼于行为要求的明示性规定，也可以采用“未能说明”、“未能提供”等着眼于法律后果的隐含性规定。而推论与推定不同，按照“谁主张谁举证”的原则，推论由提出该推论的一方进行证明，不能转移证明责任。[14]合宪性推定中举证责任分配的落脚点在于“推定”，而非“推论”等其他范畴。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、合宪性推定与宪法事实（Constitutional fact）

　　从实践形态来看，合宪性推定主要发生在宪法审查过程之中。而宪法审查过程在很大程度上离不开“宪法事实”命题的展开，虽然宪法事实在认定及审查上存在一定的难题。对此，合宪性推定在实践中也具有独特的内容。

　　（一）宪法事实及其难题

　　事实永远伴随着法学的实践。宪法审查也同样离不开事实。宪法审查机关对于制定法是否违宪的审查并非简单的“是非”判断。如迈克尔.佩里（Michael J. Perry）教授在《宪法权利、道德争议和最高法院》一书中阐明的：

　　“要考虑下面两个命题：首先，在道德上不能被接受或者偏离法治方向的法律（或者其他的政策），并不意味着法律就违反了宪法，也不意味着最高法院（或其他法院）就应当判决该法律是违宪的。最高法院大法官瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）很喜欢说，宪法并不阻止立法机关去制定愚蠢的法律。其次是第二个命题，也是有争议的，即法院（或者法院的多数）虽然相信法律是违宪的，比如对于一部规定了死刑的法律，但是并不意味着法院就应当判决该法律是违宪的。”[15]

　　“法律是否违反了宪法与最高法院是否应当判决该法律违宪是完全不同的两个问题。对这两个问题的回答可能都是肯定的，但是对前面一个问题的肯定回答，并不意味着对后面一个问题的回答也是肯定的。”[16]

　　由此便导出宪法审查中围绕宪法事实的两个命题：首先，宪法事实是什么；其实，在宪法事实的基础上，宪法审查机关应该如何进行审查。宪法事实一般指在宪法裁判过程中与案件相关的特定事实。[17]日本学者时国康夫认为：“宪法事实，乃指在宪法判断过程中所必须考虑的事实。”[18]也有的学者把宪法案件中所有的事实都作为宪法事实来对待。[19]由于宪法审查的对象主要针对制定法，因此宪法事实在很大程度上离不开立法事实（Legislative facts）以及对事实的发现（Factual finding）。对于看似“琳琅满目”的事实，公法学者戴维斯（Kenneth Culp Davis）教授在理论上区分了两种类型，即立法事实（Legislative fact）和裁判事实（Adjudicative fact）。所谓立法事实，是那些与法律推理与法律规则的形成相关的事实。立法事实一般超越了个案争议，而有可能在具有相似主题的不同案件中出现。[20]而裁判事实与个案（particular cases）的解决相关，常常回答谁做了什么、哪里、何时、如何、为什么、目的是什么等问题。与此相区别的是，立法事实常常并不关注直接的当事人，而是一般性的事实（general facts），这些事实有助于法庭作出决定和进行裁量。[21]法官对于立法事实可以做出决定。而对于裁判事实，通常由陪审团（如果没有陪审团则由法官）作为事实认定者（trier of fact）来决定。法学教授弗格曼（David L. Faigman）对于宪法事实的分类在很大程度上借鉴了戴维斯的二分法则，进而在“立法事实”类型下又细分为“宪法规则”事实（“constitutional-rule” facts）和“宪法审查”事实（”constitutional-review” facts）。[22]由此，宪法事实整体上包括三种类型：[23]（1）“宪法规则”事实（“constitutional-rule” facts）。这种事实主要用以进行实质性的宪法解释。“宪法规则”事实可以与文本、原意、宪法结构、先例、学术以及当代价值等综合在一起来确定宪法的含义。[24]“宪法规则”事实在很大程度上与宪法规则的界定有关。（2）“宪法审查”事实（“constitutional-review” facts）。[25]这种事实在宪法案件中主要体现了发现立法事实的功能。审查机关会在宪法规则或宪法标准之下来检测“宪法审查”事实，进而决定相关政府行为的合宪性。比如对于美国宪法中的贸易条款（Commerce Clause），适用的标准是联邦法律是否在实质上影响了州际贸易。在Gonzales v. Raich案中，法院便要决定议会是否有权在贸易条款下规制当地的大麻生产。在适用的标准之下，法院要考虑议会“是否具备合理的基础而证明了当地大麻的生产已经在实质上影响了大麻的价格以及全国的市场条件”，这便是对审查事实追问的表现。[26]这便表现为一种“宪法审查”事实。“宪法审查”事实虽然以“宪法规则”事实为前提，但是与“宪法规则”事实一样都超越了个别争议的案件，而可能在不同的案件中以同一形态出现。（3）宪法裁判事实（constitutional adjudicative-facts）。[27]这种事实是指涉在宪法个案中与适用宪法规则相关的事实性决定（Factual determination）。比如，对于警察局在一场白人警察得了高分的考试中是否对黑人警察犯了“主观性歧视”，便要求相关的裁判事实。这种事实在很大程度上特指特定的过程，仅限于个案而不会对后面的案件产生“输入”功能。与其相区别，“宪法规则”事实和“宪法审查”事实当然都具有一定的“输入”功能。

　　但是，宪法事实在理论上的分类并不能消除实践中的难题，主要表现在：

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第一，在实践中，“宪法规则”事实与“宪法审查”事实之间往往很难划清明确的界限，而存在一定的难题。比如在布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）[28]中，对于法院引用相关研究成果证明对黑人学校的孩子进行隔离具有负面性。但是这个证据被用来支持禁止通过种族进行隔离的规则呢，还是用来证明在不同规则之下与案件的相关性呢，比如国家对于歧视性处理是否具有充足的正当性？前者将是“宪法规则”事实，后者则是“宪法审查”事实。[29] 同样对于“宪法审查”事实与宪法裁判事实在一些情形下也很难有效区分。比如对于“淫秽”，要检测该作品缺少严肃的文学的、艺术的、政治的或科学上的价值。尽管这一事实要在特定争议的个案中来决定，但是其中的一些问题也可能会形成超越特定个案的“宪法审查”事实。[30]

　　第二，撇开“宪法事实是什么”这一命题本身的难题，似乎便可以进入第二个命题，即在宪法事实的基础上，宪法审查机关应该如何进行审查。但其实在对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个命题进行阐释的同时，在一定程度上已经涉及了第二个命题，因为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个命题已经涉及到拉伦茨所概括的过程，即“未经过加工的案件事实逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。”[31]这种事实认知和发现的过程本身在一定程度上已包含了第二个命题。故而，便会回到法学方法论上的“往返流转”。[32]

　　第三，对于事实的认知无法避开“价值”（value）命题。合宪性推定要求提出违宪请求的当事人提出足够的事实进而说服法院他们的请求是正确的。当合宪性问题不是非常明显的时候，该当事人的责任尤其明显。对于制定法的效力如何，最终也取决于法院基于事实问题所得出的结论。[33]能够在案件中成功说服法院的多数法官对于立法合理性的判断，往往都在于法院对当事人所呈现事实进行的司法认知，而不在于以往的先例，虽然先例不能被忽视。[34]因此，实践中的宪法事实无法回避事实发现（Fact-finding）过程中价值判断的难题，因为事实在一定程度上具有高度的不确定性。[35]

　　宪法事实的审查并非简单的机械性活动，除了当事人的利益受到影响外，还会涉及其他诸多因素。因此，当宪法事实缺位或者事实不清的时候，一般会陷入事实困境当中。[36]那么此时审查机关更面临着价值之下的司法选择问题。

　　第四，宪法事实的认定具有多元化的权威主体（authority），而区别于一般诉讼形态中的法律事实，因为法律事实的认定主体一般仅限于法院。当案件转变为宪法案件进入宪法审查程序之后，对于宪法事实已经存在了多个判断主体。比如，立法机关制定法律当然以合理的事实为基础，而这种对事实“合理性”的认识可以说是立法机关对事实的一种权威认定。同样，行政机关在执行过程中以法律为依据，则无形地在一定程度上认为该法律具有合理性。下级法院在对案件进行审查的过程中，其依据该法律所做出的判决，当然也是以立法事实具有合理性为基础。因此，当这些事实在被呈现到宪法审查机关之前，并不是简单地由审查机关专断地排除其他机关对于事实的认知，而会存在如何处理多元性事实的认定难题。尤其是对于立法过程中形成的事实，宪法审查机关基于权力职能的分工应该在何种程度上、何种范围内对事实进行审查。一般的法律案件，法院主要面对的是裁判事实和规则事实，而且规则事实一般都相对明确，从而区别于宪法案件，因为宪法事实的认定在很大程度上会涉及到更深层的分权问题，而不仅局限于所呈现的个案。

　　最后，事实本身也会存在法律与科学相交叉的难题。2002年弗格曼（David L. Faigman）在《科学》（Science）杂志上发表《科学对于律师不一样吗？》一文，直接批评：一位法官在当年一月宣称，根据道伯特诉马里.道制药公司案（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals）[37]确定的标准来判断，指纹鉴定专家不合格，不得作证评论犯罪现场的指纹是否符合被告指纹。但是在两个月后，同一位法官又改变了态度，认为指纹鉴定是“专长”（specialization）而不是“科学”（science），因此不再适用道伯特案中的标准。[38]同样，在布朗诉教育委员会案中，法院引用了克拉克（Kenneth Clark）博士和其他人的研究表明隔离会对黑人的心理产生有害作用。[39]为此，诸多挑战和批评认为法院对科学的使用与案件明显没有相关性。

　　对于事实上的难题，德沃金（Ronald Dworkin）更选择了“解释性事实”（interpretive fact）这一概念来突围，如对布朗诉教育委员会案中的事实争议，更是直接指出：

　　我们不需要证据来证明隔离对于黑人是一种侮辱——我们知道它。就像我们知道受凉了会打喷嚏。并不是说我们不需要知道它，也不是说有一些不要知道。事实上，就是隔离是一种侮辱，我们不需要任何证据来证明这个事实。我只要知道，它是一种解释性事实就可以了。[40]

　　由此可见，宪法审查过程中无法避免宪法事实上的难题！

　　（二）宪法事实审查与合宪性推定

　　面对宪法事实认定上的难题，首先对于宪法审查机关而言，作出合理的宪法裁判（Constitutional adjudication）当然离不开对立法事实进行必要的审查。[41]因此，作为行使特定职能的宪法审查机关不可能退缩不前。其次，宪法审查机关也不会让自己陷入宪法问题而无法自拔，而会针对宪法事实的难题寻找一定的方法。合宪性推定便是解决宪法事实难题的一种方法。

　　在证据意义上，合宪性推定在美国的实践中被用来作为解决宪法事实问题争议的方法。在林斯利诉燃气公司案（Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.）[42]中，德华特（Van Devanter）法官解释道：如果任何事实可以合理地支持立法，那么法律制定当时的那些事实必须被假定存在。同样在加拿大，在蒙特卡姆诉低薪委员会案（Construction Montcalm v. Commission du Salaire Minimum）[43]中，比茨（Beetz）法官运用合宪性推定方法处理了一系列宪法事实。法院在结论性证据缺失的情况下，比茨法官认为蒙特卡姆是一个普通的建筑工人，因而支持了魁北克（Quebec）的《最低工资法》，虽然这项法案被蒙特卡姆认为违反了宪法。然而“如果事实是属于其他的情形，那么蒙特卡姆就有责任去证明”[44]

　　虽然合宪性推定首先在逻辑上推定制定法合宪，但是从事实的角度来看就是要提出宪法事实来证明制定法明显地违反了宪法。如果不能提出必要的宪法事实，那么合宪性推定方法就会被运用。对于具有争议的事实，将被推定为不利于挑战制定法违宪的当事人，而有利于制定法的合宪效力。[45]因此，合宪性推定其实在很大程度上也具有事实推定的效果。从合理性的角度来看，只要宪法事实具有合理性（Reasonably）推定且有利于立法的可能，则法院一般就推定该事实的效力。当然，如果相关的宪法事实根本不具有合理性，那么法院当然不会认定其效力，此时也便属于排斥适用合宪性推定的情形。

　　当然，事实依赖于一定的事实环境（Factual condition）。随着事实环境的变化，合宪性推定的适用可能也会发生相应的变化。然而如果当初存在可能违宪的宪法事实，那么是否意味着该法律从制定通过之时就违反了宪法呢？答案是否定的！从事实的角度来看，如果宪法审查机关判定制定法违反了宪法，那么所依据的事实当然在立法之时便已存在（考虑事实环境没有发生变化）。但是，当时“可能”违宪的宪法事实虽然一直存在，但是并不代表最终违宪的法律从制定当初就违宪。以政府行为例，

　　“当政府行为（Governmental action）在法律上不存在的时候，则不能判断其违反了宪法。因为不同的主体受到政府行为影响之后的感受和情形是不同的。根据公定力理论，这样的行为在现实中一直有效，直到引起了法律上的诉讼，从而推翻了那些越权的（ultra vires）或者不可操作的(inoperability) 政府行为。”[46]

　　因此根据公定力理论，即使已存在的宪法事实可以证明制定法违宪，但在被宣布违宪之前该行为一直有效，直到认为违宪的当事人提出宪法事实证明了制定法的违宪性。这里便会引出一个潜在的问题：提出违宪请求的当事人能够完全发现制定法违宪的宪法事实吗？未必！如果提出违宪的当事人不具有诉讼资格、或者不能够提出足够的证据来证明立法程序的瑕疵等等，那么此时在事实上违宪的制定法在理论上会继续存在而不会自动丧失效力。也就是从事实的角度，提出违宪的当事人必须在恰当的时刻采取恰当地措施成功地推翻公权力的效力，进而让审查机关认定制定法违反了宪法，否则合宪性推定将会让审查机关以事实合宪为基础（Constitutional ground）做出判断。由此可见，合宪性推定与公定力理论相互依存，而且适格的当事人、适当的时间、采取适当的措施也是当事人得以获得违宪之处（constitutional defect）进而成功地挑战制定法的关键。

　　当然，司法权区别于行政权，并不具有上下级之间完全的隶属关系。从实践经验来看，基于司法管辖权的内在属性，上级法院对于下级法院审理中已经认定的事实，除非是在极其明显的情况下，一般不会推翻改变已经做出的认定而持有一种歉抑的态度。“在上诉中，如果重新打开事实问题将是不明智的，因为那样将出现存在劣等事实（inferior fact）的情形。”[47]因为事实本无优劣之分！[48]

　　由上可见，在宪法事实存在疑问或难题时，合宪性推定是一种具有特殊功能的方法。

　　三、合宪性推定与疑难宪法案件的消解

　　普通法院在对法律纠纷进行裁判时，以规范为依据运用司法推理方法进而做出公正的司法裁判。然而，法院在实践中不可避免地会遇到疑难案件（hard case），而无法通过规则来有效解决。这些疑难案件包括法院推翻了之前的规则、遇到了可能适用也可能不适用的模糊规则、对都可能适用规则的选择、必须对开放性规则（open-ended）进行解释等情形。[49]虽然不管是实证主义者，还是在一定程度上反对实证主义方法的德沃金（Ronald Dworkin）都承认，绝大多数案件都可以通过规则来解决，而不会出现存在自由裁量情形的疑难案件，但是疑难案件存在的客观性则毋庸置疑。

　　（一）疑难宪法案件的客观性

　　在宪法审查过程中，同样存在宪法疑难案件。这同样归因于宪法规范的抽象性而可能引起理解上的差异、法规范相对于社会发展的滞后性、法规范自身存在的漏洞缺陷、法官在操作法规范过程中主观上所具有的局限性，等等。

　　从哈特“规则”的概念来说，规则是一种法官有义务（obligated）去适用的相关法律陈述，因此规则当然具有具体的可适用性。规则也当然可以解决绝大多数纠纷案件。但从规则的概念来看宪法规范则有所区别，因为如德沃金所指出的，宪法规范绝大多数都不具有规则的具体可适用性，而具有抽象性、模糊性，因为宪法规范在很大程度上是一种价值表述，而不具有面对具体纠纷的特性。[50]因此，以一般法律方法来衡量宪法案件，那么可以说绝大多宪法案件都可归类于“疑难案件”了。当然，面对疑难宪法案件，基于审查机关“定纷止争”的职能，也必须寻求一定的方法予以解决。从这点出发，法学方法论的精髓在一定程度上是围绕如何解决“疑难案件”展开的。

　　当然，哈特与德沃金提出了不同的方法模型。哈特基于对实证主义的坚守，在出现规则无助之时则交由“自由裁量”的法官来自由解决。所谓自由裁量，在德沃金看来，就是可以自由作出决定而不受权威性标准的束缚。[51]但德沃金在哈特的基础上认为，法官在规则缺位之时并不存在自由裁量权而须依据原则（principle）来裁判，[52]进而可以排除实证主义在疑难案件处理上可能出现的司法独裁。比如在里格斯诉帕尔默案（Riggs v. Palmer）中，孙子谋杀了他的爷爷，从而要继承遗产。法院发现他并不能继承遗产，虽然这个决定并没有成文法律上的支持。但是法院求助于一种道德推理（moral reasoning），引用了“任何人都不能从他的恶行中获益”这一原则。[53]

　　虽然宪法案件在很大程度上区别于普通法律案件，但是相通的逻辑在于都必须首先诉求于清楚明了的规则或事实，然后才可能在一定程度上涉及哈特与德沃金争论的主题。宪法疑难案件区别于一般法律上的疑难案件，因为由于宪法规范绝大多数具有抽象性且宪法案件诉求宪法规范的特点，宪法疑难案件往往不在于“规则”的缺位，而是在于宪法事实审查以及在审查中处理国家职权分工上的难题。

　　因此基于宪法的独特性，对于宪法疑难案件的解决，必须寻找独特的宪法方法或者与德沃金所说的“原则”相类似的方法来解决。

　　（二）合宪性推定：作为消解的一种方法

　　德沃金通过“原则”论来化解疑难案件，具有理论上的独特贡献。首先，“原则”的提出在很大程度上排除了司法专断（arbitary）的空间而起到约束司法者的功效，因为法院要运用原则来裁判；其次，“原则”的提出也在理论上划清了司法者与立法者的权限分工，因为法院在“原则”之下所进行的是一种“法”的发现，而不是“法”的创制；[54]再次，德沃金将原则的内涵内化于道德与社会之中，也使得“原则”的适用具有坚实的根基；第四，“原则”也与司法独立在本质上是一致的，因为其要求法院利用的是社会中的道德规范，而不是政治性说教（political persuasion）；[55]第五，“原则”与人权保护的逻辑相一致，也不排除司法者的积极责任。因为法院有义务积极地保护人权，当然可以寻求保护人权以及支撑社会道德规范的原则。[56]最后，“原则”当然具有化解疑难案件的功能，而维持法院“ 定分止争”的法治形象。

　　与此相比，属于推定范畴的合宪性推定对于宪法疑难案件同样具有诸多独特的功效。如有诉讼法学者指出，借助于推定，法院可以根据已查明的事实或显著的事实对另一事实或依据实体法而产生的某些权利直接作出认定，从而实现诉讼经济的目的，节省不必要的人力、物力、财力和时间的耗费，同时，在一些情况下客观上根本无法或难以用某些证明对某些事实加以确认，证明活动无法进行，但是某些实体法上的财产权益等又必须加以确定，诉讼不可能无限期拖延，否则社会关系就会处于不稳定状态，因此，采用推定便可使法院从困难中解脱出来，有利于社会秩序稳定、健康的发展。如《民法通则》规定“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”，《著作权法》规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”等推定规范有助于法官裁判的顺利进行。[57]由此，推定在很大程度上也是在案件中的事实判定存在缺漏的情况下，扮演了一种“原则”的功能从而化解疑难。

　　合宪性推定也是如此。比如在夏威夷州诉马兰案（State v. Mallan）[58]中，由马兰的专家证人（expert witnesses）所提供的证据可以支持（Support）“大麻（marijuana）不是有害的”这一事实，进而反驳以此为基础的制定法（marijuana possession statutes）。但是，这些专家也表明“大麻有害的效果”这一问题还处于争议之中，而且有相关研究也支持另一方面的观点。因此，从科学的角度来说，这种“有害性”便处于争议不定之中而无一致的结论。合宪性推定当然要求马兰提出足够的证据反驳推定的事实，那么法院经过审理相信马兰并没有满足他的举证负担要求，而认为马兰没有完全充分地驳斥了合宪性推定，进而认为制定法并不缺少合理性基础。[59]在此，法院便运用合宪性推定使得案件中出现的困境得以消解。合宪性推定所具有的疑难案件消解功能，主要表现在：

　　首先，合宪性推定的“明确性”要求满足了疑难案件消解的可能性。合宪性推定要求对制定法的违宪判断必须以“明显”违宪的事实为基础。这里便蕴含了一种“明确性”要求。在美国，“法院适用该明确性标准为联邦和州之间留下‘喘气的空间’（breathing room）。明确性标准同样可以减轻不同部门之间的冲突，因为法院不会轻易改变既存的权限划分。通过这种方法，法院将会维持制定法的地位而保持立法部门与司法部门之间的权力平衡。”[60]

　　其次，推定可以避免对于推定的事实因证据缺乏而产生程序上的僵局，即运用推定法则能够解决一般证据走入死胡同的问题。[61]如从诉讼中推定的原理来看，其可以避免对于推定的事实因无法获得合法的适当的证据而产生窘境。在许多欧洲大陆法中都有如下规则：主张对于动产所有权的人，如果他实际上占有了这些动产，就无须证明他怎样取得这些动产的事实，除非这些动产是从前所有人处偷窃来的或者是前所有人所遗失的；而他的对方则必须提出事实来证明这个占有人不是所有人。如果没有此项举证责任的推定，那么占有权和所有权之间的真正关系将完全混乱，而法律赋予占有的许多作用也将取消。[62]在宪法审查案件中，对于是否违宪无法提出明确的证据而出现僵局时，合宪性推定将使提出审查请求的当事人负担不能举证的风险，从而消解宪法审查过程中事实不清的僵局。合宪性推定“作为迫使律师向最高法院提交案件复杂情况的手段，从而可以保护立法行为免受由于信息不充分而被判决无效。合宪性推定对此具有较强的适用性。”[63]在奥.高曼诉保险公司（O’Gorman & Young, Inc. v. Hartford Fire Insurance Co.）案中，布兰代斯法官也指出，如果试图推翻制定法的证据不够充分，那么就必须适用合宪性推定原则。[64]

　　再次，合宪性推定在消解疑难案件的过程中，一方面可以给予法官裁判的“便利”，另一方面也是对法官裁量权的一种约束。诉讼法学者也认识到，

　　“在审判过程中，法院对某些具体案件事实的证明标准难以把握，主观上的内心确信具有极为重要的意义，因此适用包括对实体事实和证据事实的逻辑推定有利于将司法裁量权限制在一定的合理范围之内，以保障和维护程序的正当性。”[65]

　　由此可见，合宪性推定作为消解疑难案件的一种方法并非一种随意性规则，推定本身也是对司法裁量权的限制。如果没有推定的束缚，司法裁量的操作很容易落入主观上的“专断”。

　　当然，合宪性推定方法所扮演的角色有时候也有所不同。比如有时候“所有的立法行为都被推定为合宪在事实上并没有实质性意义”。因为，如果宪法审查机关的法官都赞成制定法的合宪性，那么推定原则此时只是作为判决合理化的理由而已。[66]比如，在米德尔顿诉德克萨斯电力电灯公司（Middleton v. Texas Power and Light CO.）案[67]中，德克萨斯妇女补偿金条例被以与第十四条修正案相冲突而被提出审查请求，因为该条例把某些类别的雇佣员工排除在外。合宪性推定在此并没有明显发挥应有的效用，虽然彼特里（Pitney）法官也提到：这里存在着推定，即也认为立法机构理解并且合理地满足了人们的需求。可见，在合宪判决或者在适用合宪性推定的过程中，合宪性推定也可以作为支持判决的理由，在一定程度上起到强化说理的作用。

　　由此也更可以理解为何在美国的实践中，“遇到模糊不清的制定法，其中的问题将用合宪性推定方法来解决。”[68]通过以上分析可知，合宪性推定的司法方法具有截然区别于一般法律方法的独特内容。

　　注释:

　　[1] 笔者关于合宪性推定方法的其他相关研究成果，可参见王书成：《合宪性推定的正当性》，《法学研究》2010年第2期；王书成：《论合宪性推定的政治逻辑》，《华东政法大学学报》2009年第1期；王书成：《宪法方法论之觉醒——由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期；王书成：《论社会经济活动规制之合宪性推定—美国法的经验及启示》，《法学》2009年第2期；王书成：《合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知：从方法论的视角》，《浙江社会科学》2011年第1期；王书成：《宪法审查“忧虑”及方法寻求——合宪性推定之运用》，《浙江学刊》2011年第1期；王书成：《合宪性推定与塞耶谦抑主义》，《宪法释义暨转型期宪法解释学术研讨会论文集》（2011年3月·浙江大学），等等。其他学者的相关研究，可参见韩大元：《论合宪性推定原则》，《山西大学学报》2004年第3期，等等。

　　[2] Michael L. Stokes, Judicial Restraint and the Presumption of Constitutionality, 35 U. Tol. L. Rev. 347(Winter, 2003).

　　[3] 关于宪法事实较为具体的阐释，参见下文相关内容。

　　[4] 当然由于各国立法程序存在差异，因此合宪性推定效力的开始也存在差异，如在英国、澳大利亚、印度等国，法案在议会通过一读、二读后即交付专门委员会。在德国、丹麦等国，议会大会不必通过二读而只要通过初读，便将法案交付委员会。参见周旺生：《立法法》，法律出版社2004年版，第166页。

　　[5] 参见台北地区大法官许玉秀：《释字第六○三号解释协同意见书》

　　[6] See Mark Tushnet, Weak-form Judicial Review: Its Implications for Legislatures, 2 NZJPIL 10-16 (2004).

　　[7] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第168页。

　　[8] 对于为何对违反宪法的立法不能立即判定违宪的分析，可参见胡锦光、王书成：《论穷尽法律救济原则之存在逻辑》，载《中州学刊》2008年第1期。

　　[9] 苏彦图：《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》，台湾大学法律学研究所硕士论文1998年（指导老师：许宗力）， 第119页。

　　[10] The Presumption of Constitutionality Reconsidered, Columbia Law Review, Vol. 36, No. 2. (Feb., 1936), pp. 283-292.

　　[11] The Presumption of Constitutionality, Columbia Law Review, Vol. 31, No. 7. (Nov., 1931), pp. 1136-1148.

　　[12] The Presumption of Constitutionality, Columbia Law Review, Vol. 31, No. 7. (Nov., 1931), pp. 1136-1148.

　　[13] 至于被转移的证明责任性质与内容，则是有争议的问题。有学者（如撒耶和威格摩尔）认为只是转移了提出证据的责任，也有学者（如摩根）认为还包括说服责任。参见[美]麦考密克着：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年10月出版，第665~672页；[美]罗纳德·J．艾伦：《民事诉讼中的推定再思考》，《爱荷华州法律评论》，第66卷，第865页。

　　[14] 参见龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。

　　[15] See Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, 2008, p2.

　　[16] See Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, 2008, p3.

　　[17] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p3.

　　[18] 时国康夫：《宪法事实》，载《法曹时代》第15卷第5号。转引自翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第92页。

　　[19] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p3, note 3.

　　[20] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p14.

　　[21] See Kenneth Culp Davis, Administrative Law Text, 3rd ed. West Publishing Co., 1972, p160.

　　[22] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p16.

　　[23]当然，莫纳汉（John Monahan）和沃克（Laurens Walker）教授还提出了第三种事实，即“社会结构”（social frameworks）。See Walker & Monahan, Social Frameworks: A New Use of Social Science in Law, 73 VA. L. REV. (1987).

　　[24] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p16、p17、p19.

　　[25] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p17.

　　[26]See Gonzales v. Raich, 125 S.Ct. 2159 (2005).

　　[27] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p16、p18.

　　[28] See Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).

　　[29] 当然最后法院采纳的前一种解释，即利用社会科学研究在本质上推翻了规则本身，从而普遍性地禁止这种歧视。See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p20.

　　[30] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p22.

　　[31] 参见[德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。

　　[32]参见[德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。

　　[33] Henry Wolf Bikle, Judicial Determination of Questions of Fact Affecting the Constitutional Validity of Legislative Action, 38 HARV. L. REV. 6 (1924).

　　[34] Alfange, Jr, The Relevance of Legislative Facts in Constitutional Law, 114 U. Pa. L. Rev. 637, (1966).

　　[35] See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, p5.

　　[36] See Joseph Eliot Magnet, Jurisdictional Fact, Constitutional Fact and the Presumption of Constitutionality, 11 Man. L. J. NO.1 (1980).

　　[37] See Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U.S. 579 (1993).

　　[38] See David L. Faigman, Is Science Different for Lawyers?, Science vol. 297 (2002), p339-340.

　　[39] See Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 494, n.11 (1954).

　　[40] See Ronald Dworkin, Social Science and Constitutional Rights-The Consequences of Uncertainty, J. L. & EDUC. 6 (1977): p3, p5.

　　[41] See Alfange, Jr. The Relevance of Legislative Facts in Constitutional Law, 114 U. Pa. L. Rev. 637 (1966).

　　[42] Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.31 S. Ct. 337 (1910-1911).

　　[43] Construction Montcalm v. Commission du Salaire Minimum, 25 N.R. 1 (S.C.C.) (1979).

　　[44] Construction Montcalm v. Commission du Salaire Minimum, 25 N.R. 1 (S.C.C.) (1979).

　　[45] See Joseph Eliot Magnet, Jurisdictional Fact, Constitutional Fact and the Presumption of Constitutionality, 11 Man. L. J. NO.1 (1980).

　　[46] See Joseph Eliot Magnet, Jurisdictional Fact, Constitutional Fact and the Presumption of Constitutionality, 11 Man. L. J. NO.1 (1980).

　　[47] See Joseph Eliot Magnet, Jurisdictional Fact, Constitutional Fact and the Presumption of Constitutionality, 11 Man. L. J. NO.1 (1980).

　　[48] 夫格曼（David L. Faigman）以宪法事实的类型（“宪法规则”事实、“宪法审查”事实与宪法裁判事实）为基础对下级法院可否审查上级法院的宪法事实进行了进一步的探讨。See David L. Faigman, A Unified Theory of Constitutional Facts, Bepress Legal Series, 2006, pp69-92.

　　[49] Ronald Dworkin, Judicial Discretion, The Journal of Philosophy, Vol. 60, No. 21 (1963), p627.

　　[50] 对于宪法规范抽象性的具体阐释，可参见王书成：《宪法解释之前命题与方法——以德沃金为中心》，《浙江学刊》2007年第3期。

　　[51] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Frederick Schauer and Sinnott-Armstrong Walter, Ed. The Philosophy of Law: Classic and Contempory Reading with Commentary, Harcourt Brace and Company, 1996, p80-81.

　　[52] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Frederick Schauer and Sinnott-Armstrong Walter, Ed. The Philosophy of Law: Classic and Contempory Reading with Commentary, Harcourt Brace and Company, 1996, p82.

　　[53] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Frederick Schauer and Sinnott-Armstrong Walter, Ed. The Philosophy of Law: Classic and Contempory Reading with Commentary, Harcourt Brace and Company, 1996, p75.

　　[54] See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Frederick Schauer and Sinnott-Armstrong Walter, Ed. The Philosophy of Law: Classic and Contempory Reading with Commentary, Harcourt Brace and Company, 1996, p78.

　　[55] See Jeffrie G Murphy and Jules L Coleman, Philosophy of Law: An Introduction to Jurisprudence, Westview Press, 1990, p43.

　　[56]See Ronald Dworkin, Judicial Discretion, The Journal of Philosophy, Vol. 60, No. 21 (1963), p637.

　　[57] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第170页。

　　[58] 此案涉及了大麻的有害性与个人隐私权保护之间的讨论。See State of Hawi'i, Respondent-Appellee, v. Lloyd Mallan, Petitioner-Appellant, 86 Haw. 440; 950 P.2d 178; 1998 Haw. LEXIS 6.

　　[59] 相关阐释可参见State v. Renfro, 56 Haw. 501, 503, 542 P.2d 366, 368 (1975).

　　[60] See The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review: Federal Court Treatment of the New Habeas Provisions, Harvard Law Review, Vol. 111, No. 6. (Apr., 1998), pp. 1578~1595.

　　[61] 沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第71页。

　　[62] 参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第91页。

　　[63] The Presumption of Constitutionality, Columbia Law Review, Vol. 31, No. 7. (Nov., 1931), pp. 1136-1148.

　　[64] See O’Gorman & Young, Inc. v. Hartford Fire Insurance Co. 282 U.S. 251(1931).

　　[65] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第171页。

　　[66] The Presumption of Constitutionality, Columbia Law Review, Vol. 31, No. 7. (Nov., 1931), pp. 1136-1148.

　　[67] Middleton v. Texas Power and Light CO., 249 U. S. 152,157, 39 Sup. Ct. 227, 229 (1919)

　　[68] The Presumption of Constitutionality, Columbia Law Review, Vol. 31, No. 7. (Nov., 1931), pp. 1136-1148.

《求是学刊》2011年第3期