从中国经验走向中国理论

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　　关键词: 中国经验/法社会学/本土化

　　内容提要: 从法治建设、犯罪问题、民间纠纷等三部分的法社会学探索，笔者对其研究团队10余年来的研究成果进行了概括性的总结。其中，法治建设的法社会学探索包括：从法制到法治、法律的双向诠释、法律的“在场”与“不在场”、法律的实践逻辑、从“送法下乡”到理性选择、中美法律意识的比较等六个部分；犯罪问题的法社会学探索包括：社会转型与犯罪成本、犯罪人的自我归因、女犯的生活世界、堕入犯罪的“漏斗效应”等四个部分；民间纠纷的法社会学探索包括：法律的“差序利用”、初级关系的变迁与民间纠纷解决、弱者诉讼的谋略、法律的“甩干机制”等四个部分。

　　近代以来，以儒家思想为核心的中国文化与以“工具理性”（Instrumentalrationality ）为特征的西方文化发生了正面的冲突与交锋。依仗船坚炮利，西方文化在交锋中节节获胜。之后中国文化：先是“师夷长技以制夷”，再是“中学为体、西学为用”，最后是“全盘西化”。虽然在20世纪30年代出现过短暂的“国学热”、“社会学本土化”运动等等，但总体来说，整个近代史就是西方文化逐渐占据主流话语的过程。新中国成立之后，前期是“言必称苏联”，后期则是一片混沌与动乱。到了改革开放初期，国门洞开，西方文化再次蜂拥而入“，言必称美国”的盛况再现。虽然期间也有不少有识之士在呼吁、在呐喊，在身体力行地探索中国理论，但终究不是学术主流。

　　应该感谢改革开放30余年来取得的伟大成就，曾经被外人视为“古董”、国人视为“垃圾”的中国文化重新得到了人们的关注。然而2008年的一场金融危机，以摧枯拉朽之势横扫全球，中国也未能幸免。但却在短时间内率先经济复苏，再次让世界刮目相看。从“北京共识”到“中国经验”，再到“中国模式”，一波又一波研究中国的热潮在世界范围内掀起。然而，“中国理论”却始终走在了“中国实践”的后面，很难起到给予“中国实践”以前瞻性的指导，丰沃的“中国经验”土壤却未能产生出丰硕的“中国理论”，不能不说是一件十分遗憾的事情。

　　当然，有识之士、探路之人还是有的。以社会学研究领域为例，费孝通教授在晚年的学术生涯中，念兹在兹的就是“文化自觉”[1]；郑杭生教授则明确倡导“理论自觉”[2]，他与他的研究团队一直致力于探索“中国特色”、“中国气派”的社会学理论，并作出了卓越的贡献[3].在这样一种理论倡导之下，我们从1996年开始了法社会学理论本土化的努力，并取得了一些有意义的研究成果。本文将分为法治建设的法社会学探索、犯罪问题的法社会学探索、民间纠纷的法社会学探索等三个部分，对这些研究成果进行概括性的总结。这些研究成果绝大部分都是在实证研究的基础上，通过提炼、概括再上升到理论层面上来的。

　　一、法治建设的法社会学探索

　　1.从法制走向法治这部分研究探索的重点是，对“法制”和“法治”进行深入的分析，指出：“法制”与“法治”是有一定内在联系但内涵并不完全相同的两个词。其中，“法制”是法律制度的简称，“法治”则是一种是与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。简而言之，法制是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面；法治是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面。与乡规民约、民俗风情、伦理道德等非正式的社会规范相比，法制是一种正式的、相对稳定的、制度化的社会规范。前者是后者的主要来源和有效补充，后者是前者发展、变化的制度化产物。法治与人治则是相对立的两种法律文化，前者的核心是强调社会治理规则（主要是法律形式的规则）的普适性、稳定性和权威性；后者的核心是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。同时，对社会转型时期政府权威与法律权威的冲突与互动进行了分析，指出：我国法治建设的任务要从单纯的法制建设转变为法治建设。

　　从社会控制体系转型的角度看，中国改革开放的目标之一就是从人治向法治转型。由于新中国建立之后，打碎了旧的法律体系，但并没有同时建立新型的法律体制，而是以政令替代法令。因此，改革开放后就面临着双重的任务：法律制度的建设和法治意识的建设。法制建设相对比较简单：从30多年来颁布的法律法规来看，这一任务完成得还算令人满意。而法治意识的建设就要复杂得多，它意味着观念的根本转变。说到底法治意识是舶来品，在肥沃的人治意识土壤里生长出法治意识并非易事。尽管人治意识与法制也可以并存，但以人治为本建立的法制和以法治为本建立的法制还是有本质区别的。前者是为人治服务的，法律的权威源于政府权威（在封建社会源于皇权），二者发生冲突时，法制让位于人治。虽说古代也有“王子犯法与庶民同罪”的说法，但这只是特例而非普适。后者的权威源于法律本身，进一步地说，源于法律制度建立过程的公正性为大多数社会成员所认同，而且这种法制具有普适性。

　　中国社会法治化面临的困境就是法制建设依赖政府力量推行，法律的权威源于政府权威；但法治的本质却要求法律权威超越政府权威。这是一个两难困境：在旧的法律体系被打碎之后，政府权威成为所有社会权威的惟一来源，不依赖政府权威，法律权威无立足之地；但在政府权威协助下建立的法律权威却要求成为社会最高权威、成为超越一切权威的权威，这正是法治的本质要求。在法律权威建立的过程中，有可能出现三种情况：法律权威超越了政府权威；政府权威仍然高于法律权威；政府权威失落、法律权威缺乏。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况是法治社会，第二种情况是人治社会，第三种情况是转型社会，也就是当代中国的情况。在转型社会里，由于存在“规范真空”以及各种规范之间存在矛盾与冲突，团体和个人将会遵循一种“有利”原则：当政府权威对自己有利时，人们以政府权威为武器维护自身的利益；当法律权威有利于自己时，人们又会以法律权威为武器维护自身的利益；当两种权威都对自己不利时，人们就有可能两种权威都不服从。这就是所谓“社会失范”。

　　2.法律的双向诠释该研究是从我们的一项关于法律援助的实地调查所获得的实证材料中总结、提炼出来的。在调查中我们发现，申请法律援助的人对法律的理解、诠释，与法律的规定与逻辑是很不一致的。法律只是人们想象中的法律，而法律本身却有自身独特的逻辑与程序，二者相去甚远。如何理解法与社会的关系是法律社会学的一个根本问题。在以往的法社会学研究中有内在视角和外在视角之区分。内在视角倾向于将法律看做是一种情形定位的规则，通过语词分析等技术阐释法律与社会的关系，在这种分析视角中，法律概念的内在含义是被悬置或遮蔽的[4]；而外在视角则是将法律看作是社会的子系统，探讨法律发生作用或机制的各种外生变量。这两种视角无法很好地理解法的社会性和内生的复杂性，其对法与社会关系的解释或有限或疏离，需要引入一种新的解释视角。

　　本研究是从法的意义这一视角出发，试图提出一种超越内外两分视角的可能：一方面沿袭韦伯解释社会学传统，探寻普通人日常生活的“法律的意义”，此为一种阐释途径；一方面反思法学界近年来一些代表性学说及其理论意义，此为另一种阐释途径。并分析这两种阐释中内在的差异和不可化约性，从而揭示出现代中国法治进程中的总体困境。

　　基于对普通人集体诉讼的法律意识的阐释，可以发现，日常生活的普通人在面临律师专业化逻辑的压迫和政府的着意引导下，尽管其对于法律的理想化想象不断下降，仍保有一种稳定的心理图示：表现在，首先，法的合法性来自于为双方所分享的“责任”，也就是政府的义务；其次人民的“权利”既不是公民社会先赋概念，亦不是韦伯意义上的“权力由法律为创设”的意义，而不过是一种庇护关系；第三，这种关系是一种特殊主义的，因而与西方社会中各种“法治”理念的基于平等普遍主义的逻辑大相径庭。

　　这种来自普通人日常生活的“想象的法律”（imagination about law ）与法学界专业人士“法律的想象”（imagination of law）具有本质的不同。以国内目前法学界三种关于法与社会的主要理论为例，“本土资源论”对法律作出传统与现代的区分，带有强烈的话语霸权色彩，一方面以各种方式肯定了地方性知识的合法性，一方面却又引入了“规则与制度的国家法模式”作为法律概念的基本预设，最终回归于这一过程对“规则与制度”、对国家法的意义上：“法律多元论”来自于萨维尼的“活法”概念，其与普通法的自我理解相一致，然而，这种概念与中国立法与法律适用运用大陆法律体系的现实相抵触，“法律治理论”中，国家治理的概念原本是欧洲国家的牧领概念，不能直接运用于中国国情，此外，法律治理论仍然是按照一种强势的西方发展的逻辑来审视评价中国的未来发展方向与现实发展的距离，从而陷入到一种循环论之中。这些来自法学界，具有代表性的理论在批判中国法律“唯西方是瞻”的现实时，落入了其批判的窠臼之中，从而表现出一种完全不同于普通人日常生活中“法律的想象”的“想象的法律”。

　　中国法治过程充满了由于西方概念先行带来的种种无法解释的困境，它们脱离了日常生活人的主体意识。从这个角度出发，运用社会学理论，从主体视角出发，呼唤一种悬置西方话语思维，面向普通人的法律思维与意识的关怀和研究是非常有必要的[5].

　　3.法律的“在场”与“不在场”本研究基于对一起乡村赡养纠纷的调查。在调查中，们发现在现实场景中，法律在更多的时候只是一种象征物、一种解决方式的参照物，而不是判别是非的“准绳”。学术界对法律实践及其困境的解读可从“文化”“、制度”和“关系”三个层面予以解读。其中，法律被看成是某种特定历史文化的生成物“，法律文化”被建构出来，它“使法律的结构性安排合法化并支持其运作”；法律实践的困境被视为传统文化与现代文化间、本土文化与西方文化间的矛盾所致，国家法律作为社会规范之一与其他的社会规范“（道德”、“传统习俗”“、习惯”等等）展开互动、冲突、合作或竞争。“制度”层面则遵循结构功能主义的路径，即将法律视为具有特定社会功能的建制，例如，卢曼指出，法律是社会的一种基本系统，其功能在于为社会成员提供了一般化的行为预期，法律构成了行为的前提。但是，功能主义固有的目的论倾向使得其在解释法律与社会内在联系的同时，难以解释功能缺失、扭曲变形乃至完全失效的情况。它更像是一种理想类型，因而无法提供对于实践的合理解释。

　　“关系”层面的理论则关注了微观意义的层面操作。“关系”层面沟通宏观或微观层面的联系，比较有代表性的分析方式来自福柯的“谱系学”，这种研究思路往往运用“关系/事件”方法，将国家法律视为权力运作中的一环。

　　但是，无论是从“文化”“制度”和“关系”的角度出发，我们都需要指出，这三种理论都是把法律作为外在于行动者意识的客观实在物来研究；无论是在“文化”、“制度”，还是在“关系”中，出于客观主义理论建构的需要和受制于研究方法的匮乏，法律实践中行动者的主体意识往往处于被化约或被遮蔽的状态。我们需要从主体角度展开对意识的社会学分析，从而对于法律实践中的困境作出一种新的阐释。

　　从现象学方法论视角开展研究，要求研究者克服自然态度（natural attitude）或者自然主义（naturalism）的态度，悬置（epoch é/suspension of judgment）一切包括形而上学在内的理论成果，只接受直观给予其意识的东西，并在不否认自身意识权能性的前提下“，如实地追复描画”以把握相关研究现象及其本质[6].在这种视角下的法律实践清晰地呈现出一种双重意义结构，即形式与本质不相称，甚至相互脱离：法律固然可以通过法官的在场进入人们的视域从而获得意义，但他的在场并不意味着法律实质的、当然的在场，作为法律核心内容的意义消解在对人情关系、对当事人的道德诉求乃至“法律人”的自身偏好的考虑之中。因而呈现出某种被代表或“暗示”的不在场之意。一方面，法官显而易见的存在具有意义，若非他的“在场”，研究所展现的事件亦不属于现今中国的法律实践；另一方面，这些“存在者”的在场形式所以能够成立，是因为它们无时无刻不在“呼唤”着以国家强制力为保证的法律权利义务规定，尽管这种权利义务规定其实并不在场———或者是法官没有严格遵照其执行，甚或完全抛开法律规定的权利义务关系进行纠纷处理，又或者是纠纷当事人根本没能意识到它们的存在。在中国的法律实践领域中，行动者可以根据不同的情境和考虑等赋予不特定事物以法律意义，导致法律形式与本质的不相称性，从而导致现今中国立法与法律实践出现多种脱节之处。但从另一层面分析这个问题，特别是当我们悬置了西方式的理想法律图景时，我们似乎可以看到，现代法律在中国民间社会中确实存在着微弱但正在发育的影响力。

　　4.法律的实践逻辑理学中的研究中总是出现各种各样的二元对立，如形式主义-工具主义；内在视角-外在视角等等。但这些二元对立尚不足以回答现实生活中法律的实践过程和形态。如果抛开这些概念面向现实本身，我们或许可以发现这些对立在实践中均是不存在的。面对复杂的、流动的、不规整的事实，既有研究缺乏一种有效的概念提炼来概括中国基层法院特殊的运作逻辑。

　　通过对中部某省一桩刑事附带民事诉讼的案件，我们试图找出这样一种现实运作的逻辑，并将其与法社会学传统中的形式主义逻辑和工具主义逻辑进行比较。我们发现，法律的实践逻辑与理论逻辑不同，法律的实践过程并非法律形式主义者所想象的那样是法律内在逻辑的渐次展开，而是在实用主义逻辑主导下的一个博弈过程；在转型中国的基层司法场域中，法律的实践逻辑更具有其独特性，既与改革开放前纯粹的工具主义逻辑不同，又与法制化、科层化程度比较高的大城市中的法律实践逻辑不同。这种在基层法律的实践逻辑具有的特点为：1.不同于形式主义的书本逻辑，即机械使用法条，就像语言的应用不是机械运用语法规则一样；2.不同于改革开放前的工具主义逻辑———司法行政完全不分家，法律是行政的附庸；3.具有强烈的实用主义倾向和严重的工具主义倾向，以化解矛盾、解决问题为中心，具有说教意义的大词和具有意识形态意味的概念至多起到象征意义。必须指出，这种逻辑是中国基层司法系统所特有的，是原来传统体制延续和文化痕迹遗存的结果[7].

　　5.从“送法下乡”到理性选择研究是一种学术批评，对一种认为乡村正在发生从“送法下乡”到“迎法下乡”的转变的理论观点提出了质疑。乡土社会秩序何以建立和维系一直是学界探讨的焦点话题，而作为乡土社会外生性力量的国家司法权力如何深入乡土社会，并在乡土社会扎根以及建立法律秩序又是其中一个极为关键的问题。二十世纪八十年代以来的“普法运动”和“送法下乡”是学术界讨论这一问题的流行结论，认为法制是现代社会的基本特征和保障，“基层司法建设”是建设现代法治国家的重要“方略”[8].“送法下乡”的结论曾在知识界掀起了一场关于法律移植与本土资源、法律的现代性与地方性以及国家法与民间法之间关系的论争。近年来，针对“送法下乡”的结论，董磊明等认为当下的中国农村“结构混乱”，具有明显的现代性特征，已不再是传统意义上的“乡土中国”和“熟人社会”，因此法律在乡土社会的实践场景和逻辑已发生变化，乡土社会对法律的需求增大。这些变化使得“迎法下乡”具有了现实的可能性[9].在“迎法下乡”的框架中，乡土社会已不仅是“立法和执法对象”，农民也从单纯的国家司法权力规训的客体和法律知识的被动接受者转变成具有能动性的法律实践主体。

　　我们认为，“迎法下乡”的结论是建立在农民相信法律权威，对法律有着较高信任度的基础上的。如果人们的“迎法”行动是基于对法律的信任，相信法律会公正地解决纠纷，提供正义，维护自身的合法权益，那么这种“迎法”是有发展潜力的，具有一定的解释力；但是，如果人们的“迎法”行为是基于私人关系网络之上，将法律当作一种权势以及压制他人的工具，那么这种“迎法”也只是少数拥有特殊关系网络、在案件的社会地位结构[10]中处于优势位置的人所借助的工具而已，其普遍性和潜力就需要被质疑。而问题在于，这一假设并不为事实所证明。

　　农民的法律实践同样经历了盖勒格尔（Mary E.Gallagher）所说的“知情祛魅”（Informed Disenchant －ment）过程。所谓“知情祛魅”是指法律参与者在法律知识的获得、对法院和律师惯用策略的理解以及自身运用法律的效能感得到提高的同时，对法律的不公正性以及法律制度弊端的失望和沮丧在基层法制建设尚不完善、司法制度弊端重重的状况下，农民的法律实践和法律参与本身就是一个逐渐重新认识法律、理性对待法律的过程。祛魅后的法律已经不再是或者不仅仅是高高在上的、体现正义的神圣武器，而是“脆弱、多变、难以捉摸的东西，很容易被人操纵利用……有时候变成了某个人的意志”[11].农民的法律意识俨然呈现出多样性、矛盾性的特征[12].

　　因此农民面对纠纷，动员或不动用法律途径解决，实际上是出于一种理性选择。在结构混乱、多种权威共存于乡土社会的状况下，农民在处理纠纷时更可能根据自身的知识、经验、技能和资源选择相应的纠纷解决途径。我们也曾经通过对中国农村居民发生纠纷的现状与类型进行实证研究，指出农村纠纷一般存在三种解决途径，即社会网络、政府部门和司法机构，并认为人们在选择纠纷解决途径时既有行为习惯的影响，也有理性的权衡[13].

　　在法律实践的知情祛魅逻辑下，农民的“迎法”行为多半不是基于对法律权威的信任，这从主体角度抑制了农民的法律需求。此外，基层法制建设和司法体制的诸多缺陷和弊端从外在限制了农民的法律需求。因此，农民的“迎法”行为难以具有扩展性和持续性。在乡土社会结构混乱和权威多元的场域下，农民会根据自身的经验、资源和逻辑对纠纷解决途径进行着理性选择。因此，乡土社会的法律实践是一个从基层法制建设魅化法律的“送法下乡”到法律祛魅化后的理性选择过程，而非简单的“送法”“、迎法”转换。

　　6.中美法律意识的比较该研究的实证材料来自我们所作的一项大型问卷调查，目的是与美国同类调查的结果进行比较分析。

　　人们为什么服从法律的问题，美国社会学家泰勒曾提出一个经典的理论框架，即人们服从法律是由于法律的合法性、个人的道德观、工具性限制以及同辈群体的压力[14].其中，后三者超越了法律本身，而更多与社会因素相联系。

　　按照这一框架，我们重点从合法性感知差异上分析了中美两国人存在的差异。此外，我们还将分析影响中国人法律服从行为的因素。

　　首先，在合法性方面，美国人对法律的服从和尊重要显著的高于中国人。这是由于有着浓重人治历史传统的中国，对社会规范（伦理道德、习俗规范）的服从程度要远远地高于对于法律的服从程度；中国人对司法机构不公正的容忍度更高；在法律参与的责任上面，美国人意识到的程度更高。

　　其次，在影响人们法律服从的因素上，我们发现，受教育程度、行政级别和年龄都具有显著的统计意义。即受教育程度高，反叛权威的心理越强，理性思维能力更强，更有可能按照自己理解的“正确方式”行事，因而，更有可能不服从法律。行政级别高的人服从法律的程度却低，究其原因：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，行政级别与受教育程度有较强的正相关关系。第二，行政级别高，往往更重视政府权威，在“法大”与“权大”的权衡中，有可能倾向后者，这就导致服从法律的程度降低。此外，尊重权威、遵守规范、服从法律是一个社会化过程，在社会化过程中，人们逐渐学会遵守各种社会规范，因而，年龄越大，服从社会规范（包括法律）的程度越高。

　　为此，我们看到中美服从法律的程度存在较为显著的差异，中国人对司法机构的公正性有较大的宽容度，由于对法律是否服从源于人们是否认同法律的“合法性”，对法律合法性的认同程度是衡量人们法律意识的强弱，衡量一个社会的法治化水平高低的重要指标。因此，在走向法治化社会的过程中，虽然中国法律权威的建立有赖于政府权威，但法律权威只有尽早脱离政府权威，并成为超越一切权威的权威，法治化进程才有可能完成。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、犯罪问题的法社会学探索

　　1.社会转型与犯罪成本研究是在分析、批评国内几种有影响的犯罪学理论的基础上，综合运用社会学、法学、经济学和心理学的理论，提出了一种新的犯罪学理论，该理论对我国的犯罪现象有较强的解释力。

　　美国犯罪学家路易斯。谢利在《犯罪与现代化》一书中通过对200年间反映犯罪状况及其变化的调查资料的分析指出，现代化进程的发展将会给过去和现在各方面都极不相同的国家带来共同的犯罪情况，在某种意义上甚至可以说，犯罪是现代化进程中的一种代价，因而，经济发展和犯罪增加的对应关系是现代化进程中的一个普遍现象。但是这一理论只是展现了经济发展和犯罪之间的表面统计关系，而没有明确揭示犯罪率随经济发展的作用机制。如果引入犯罪成本这一变量，我们可以从中获得更为明确的解释。

　　首先，犯罪成本与两个因素有关，一是将会受到惩处，二是受到惩处的可能性，不妨称之为定罪概率。而犯罪成本又由三部分组成，即除法律惩处之外，还有社会惩处和良心惩处，可以用下式表示。C=（L+S ）HP其中：C 代表犯罪成本；L 代表法律惩处；S 代表社会惩处；H 代表良心惩处；P 代表定罪概率。

　　一种犯罪行为是否实施，不仅与犯罪成本有关，还与因实施犯罪而给罪犯带来利润的多寡有关，其关系式为。B ＝I ／C 其中，B 代表犯罪行为发生的可能性；I 代表犯罪获利；C 代表犯罪成本。

　　显然，犯罪成本愈高，犯罪获利愈小，实施犯罪行为的可能性愈小。反之亦然。下面我们就对影响犯罪成本的四项因子逐一进行分析。

　　从法律惩处来看，如果是在一个比较稳定的法治社会，法律惩处的强度也是相对稳定的；通过加大法律惩处的力度来提高犯罪成本，以遏制犯罪率的上升，是有一定效果的。

　　再看社会惩处。所谓社会惩处，是指除受到法律惩处之外的其他一切来自社会的惩处，这些惩处通常包括党纪、政纪、校纪、厂纪的处分，刑满释放之后受到的社会冷遇等等。此外，来自良心的惩处借助的是罪犯本人内心的力量，惩处的表现形式是使罪犯产生焦虑、不安、悔恨等情绪体验。

　　最后，定罪概率。定罪概率是指某种犯罪行为实施之后，罪犯被司法机关定罪并受到法律惩处的可能性大小。从犯罪成本模型：C ＝（L+S ）HP来分析，法律惩处、社会惩处、良心惩处的强度越高，犯罪成本越高；尽管说，犯罪成本高有利于遏制犯罪，但并不等于说越高越好。因为过高的犯罪成本有可能造成两种后果，一种严刑峻法施暴政，如清代的“文字狱”，这对社会进步与发展是有害的。另一种是万马齐喑、死水一潭，如我国六七十年代，以牺牲人们一定程度上的自由为代价，来换取相对稳定的社会局面。此外，还有一个犯罪获利问题。犯罪获利是指犯罪行为实施之后能给罪犯带来的好处或利益，这种利益有可能是物质性的，如金钱、财产，有可能是社会性的，如权力、地位，也有可能是心理性的，如报复心理的满足。前面已经提到过，犯罪行为实施的可能性可以用公式：B ＝I ／C 来表示，一般来说，犯罪获利要大于犯罪成本，犯罪获利（I ）与犯罪成本（C ）之比越高，犯罪行为实施的可能性越大。

　　2.犯罪人的自我归因该研究的调查材料来自对东北某市四座监狱在押犯人所做的问卷调查和个案访谈。对于犯罪的归因问题，基本上可以分为差异交往理论、内部原因说、自我归因说等等。这些归因理论存在的共同问题是，没有将犯罪人的犯罪归因与他的社会行动、社会关系和所处的社会环境联系起来，从而使得研究结果不具有较强的解释力。

　　本项研究力图通过归因的分类，将人群分为对他人行为的归因和对自身行为的归因。在现实生活中，当归因者作为观察者对别人的行为进行归因时，倾向于更多地作出个人归因，即更多地将别人的行为解释为由于他个人的因素所使然，而忽略了外部情境因素的作用；然而，当归因者作为活动者对自己的行为作出归因时，则倾向于更多地作出环境归因，即更多地将自己的行为解释为由于环境因素所使然。

　　那么，罪犯的归因究竟是怎样的？他们是如何归纳不同层次不同类型的原因的？其内部结构又是怎样的一种关系？我们发现：

　　1.犯罪人对自己犯罪原因的归因，作出外部归因与内部归因的比例比较接近，作出外部归因的要多一些，这一结果与归因理论中的利己主义倾向是一致的；2.在作出内部归因时，犯罪人主要是将犯罪原因归结为自身的人格特征，其次是自身知识方面的欠缺；再次是社会地位的低下；3.在作出外部归因时，犯罪人强调的是受害人的人格特征以及社会环境。

　　那么，罪犯对自身做出内部归因或外部归因的影响因素有哪一些？我们对相关因素做出logistic分析，发现：1.对村委会工作的关心程度越高，越倾向于作出外部归因；2.与邻居经常串门的人跟那些不常串门的人相比，更倾向于作出内部归因；3.与对方打过交道的人更倾向于作出外部归因，与对方没有打过交道的人更倾向于作出内部归因；4.受教育程度相对较高的人较容易作出外部归因；5.法律意识越强的人，越容易做出内部归因。换言之，倾向于作出内部归因的是有着这样一些特征的犯罪人：他们文化程度比较低，与受害方很少打交道，不太关心外部事务，但是有较强的法律意识，且热心社会交往。

　　这一结论具有较高的现实意义。倾向于作出内部归因的犯罪人，他们大多将犯罪原因归结为自己的人格特征这样稳定的因素，这样一类犯罪人容易产生所谓的“习得无助感”，他们的自我评价就会降低，动机也减弱到最低水平，这不利于他们在监狱里的改造；倾向于作出外部归因的犯罪人，他们将犯罪原因归结受害人的人格特征和社会环境，他们虽然不容易产生“习得无助感”，但是他们将犯罪原因归于他人与社会，而不是从自身寻找缘由，这对促使他们从思想深处认识自己的罪错也是不利的，容易产生所谓的反社会人格。此外，结合调查我们还可以看出影响犯罪人作出不同归因类别的有那些因素。概括地说，对于那些作出外部归因的犯罪人，在监管教育的过程中，努力提高他们的法律意识、提高他们的社会交往能力，可以帮助犯罪人正确认识自己犯罪的原因，防止他们反社会人格的形成；对于那些作出内部归因的犯罪人，提高他们的文化程度、引导他们多关心外部事务，可以有效地减缓他们的“习得无助感”，提高他们改过自新、重新做人的动机。

　　3.女犯的生活世界该研究的材料来自对中原某市女子监狱在押犯人的个案访谈和对犯人家乡的实地调查。国内对女性犯罪的研究尽管日益增多，但仍存在着较多的问题，即缺乏本土化的女性犯罪理论；缺乏对女性犯罪的本质性认识；缺乏“他者的表述”和“主体”的视角。本研究期望通过实证调研，倾听女性罪犯的内心声音，并从生活世界的角度来探寻关于女性犯罪的原因。

　　生活世界就是指我们常人所感觉到的、日常在其中生活着的世界，是人的具体的日常生活实践所形成的每个人的具体的、特殊的（不同于别人的）生活环境和生活圈子。尽管胡塞尔对于“生活世界”始终没有给出一个明确的定义，但是他却为这个概念总结了以下四个方面的特征：即“非课题性的、奠基性的、直观的、主观的世界”[15].在胡塞尔看来，生活世界是人的生活的“原本”世界。相对于科学而言，它是“前科学的”世界，它是科学理论和科学世界的前提。也就是说，科学以及人对世界的“科学性”的理解是以这个“生活世界”为基础的[16].人的生活目标规定着个人的生活世界的“边界”，胡塞尔以人的职业来划分不同的生活世界，因为职业决定了生活世界的现实性和可能性[17].向态度实行全面的决裂，抛弃意识中的一切先见、成见和偏见，以及由它们所形成的甚至已经成为思想习惯和思维惯性的意识方式[18].

　　那么女性罪犯的生活世界究竟是怎样的？我们发现，核心家庭成为农村最基本的家庭单位，由经济划分的边界则使得人们的生活空间变得更为逼仄和狭小，但是这种被挤压的生活空间却因为农村延续的生活形态而无法分割，各种人情关系出现扭曲和变形。这种特定的生活空间就成为触发的纠纷最为根本的社会因素。

　　当然，单纯纠纷并不足以构成女性犯罪的原因。在女性攀爬纠纷金字塔的过程中，通过私力救济、行政机关、司法机关成为无效的解决方式。这些方式或是由于村庄传统权威和秩序的瓦解而无法应用，或是由于法律本身的超然性与现实生活的复杂性脱节而无法直接应用实施，因此女性在攀爬的过程中唯有一次次的甩下来，而成为现实生活中的“西西弗”，并最终走向自杀式的暴力犯罪，从而构成了农村女性由纠纷而犯罪的行动轨迹。

　　与农村男性同样的犯罪轨迹来看，我们发现，在父权制度下，无论是在正式与非正式的纠纷解决过程中，真正能够代表家庭的依然是男人。而女人参与的争吵、打架都被人们忽略为女人之间的“斗气”，女人主动去寻求权威帮助，也被当成是女人“告状”。女犯在打斗的时候，往往由于身体的弱势，使得原本的身体抗衡变得更加委屈、受伤害，而这反而刺激她们产生以死相拼的想法。因此与男犯相比，女犯的这种激情犯罪更接近自杀行为。此外，相对于男性，女性对各种权威的信任程度更高，因此在遇到纠纷时，她们采取的态度更为积极和主动。但是一旦这种积极和主动遭遇到现实的挫折，则更可能造成一种挫败感和失落感，从而反而激起女性动用极端手段解决问题的勇气和决心。

　　因此，我们可以看到女性罪犯在其特有的生活世界中，一步步地从纠纷走向犯罪，从主体的角度来看，女性犯罪的悲剧有其特定的生活逻辑，而不应被简单的概念所遮蔽。女性犯罪的轨迹与转型中乡土社会权威和秩序的瓦解、现代纠纷解决途径失效、女性自主意识的勃兴遭遇延续的父权制度紧密相关，而与一般意义上的激情犯罪有着明显的差异。因此，有必要重新审视此种犯罪，并从制度设计上贴近女性的生活世界，减少此类悲剧的发生[19].

　　4.堕入犯罪的“漏斗效应”本研究的实证材料来自对东北某市四座监狱的在押犯人问卷调查和个案访谈，样本为从普通民事纠纷演变为刑事犯罪的犯人。关于民间纠纷的解决途径，最为基本的是纠纷金字塔模型（dispute pyramid ）（图1），这是由上世纪80年代代斯丁勒（W.Felstinler）和萨拉特（A.Sarat ）等人提出的。它比较清楚地展现了各种纠纷解决途径的发生过程和次序。本世纪初，麦宜生（EthanMichelson）在对中国农村纠纷的调研中对这一项模型进行了改进，提出了纠纷宝塔模型（图2），即强调中国农村居民在遇到纠纷时，特别倚重双方之间的忍耐、协商等私力救济方式。我们在对东北某监狱进行调研时发现，这一宝塔模型仍然不足以充分地展现部分民间纠纷发展的逻辑。无论是纠纷金字塔模型还是宝塔模型，均有三个潜在的前提假设：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，按照双方解决还是引入第三方，即非正式权威介入还是正式权威介入，纠纷解决机制被分为不同层次，且同时存在。也就是说，多种纠纷机制分层级的同时存在，构成了纠纷解决机制体系最基本的前提。第二，人们在生活中产生的大部分冤屈（grievance ），都会在较低层次得到解决，只有少数冤情会上升到司法程序中的纠纷，即金字塔顶。第三，纠纷金字塔的结构取决于各个层次纠纷解决情况，低层次纠纷解决比例减少，相应就会使高层次纠纷解决比例上升；上升到司法程序的纠纷即纠纷金字塔顶越多，说明低层次的纠纷解决渠道较少为人们所选择。换句话说，如果让更多的人选择基层的纠纷解决方式，那么就会大大降低正式法律意义上的纠纷

　　然而，任何人都不会否认，在现实生活中，总是会有一些民间纠纷，实际上并没有被解决，它们或者成为下一次纠纷的背景、催化剂，或暴力事件的原因。这部分无论是纠纷金字塔还是纠纷宝塔都没有很好的对这一部分情况进行解释。这就成了实际上的“失落纠纷”，即没有通过各种正式的和非正式的渠道消化和解决的纠纷。我们称此类效应为堕入犯罪的“漏斗效应。

　　通过对此类效应的数据考量和案例分析，我们能够发现，此类出于漏斗效应的基本特征为：首先，在纠纷发生之后，大多数当事人希望以私了的方式来解决纠纷。第二，被调查的这些纠纷大部分发生在“相对经济地位较低”的服刑人员和“相对经济地位较高”的受害者之间。第三，这些人员对公共活动的参与度和关注度均非常低。

　　将以上发现作为新分析框架的唤起因素，我们发现，在刑事领域带入分析，国家-社会框架的回应将是无法避免的。无论是法律文化论、还是法律技术论抑或是法律权力论，都难以对此类失落纠纷作出一个合理的阐释。法律文化论设定了国家与社会的二分格局，主张在国家机器之外保有一个相对独立的社区独立空间，但却难以回答：这些本来属于民间细故的民事纠纷，又何以会升级为暴力事件？为什么在这些纠纷当中，非诉讼的解决机制竟然没有起作用？法律技术论强调国家法律的唯一技术性，但在所有的刑事案件背后，国家法律的确取得了一个最终的胜利，其代价却是普通人成为了暴力的受害者；法律权力论则无法解释作为非权力资源的漏斗纠纷现象。因此我们认为，后续研究需要考虑对个人的法律意识、社会的流动性、人们所占据的相对经济地位、人际资源、社会威望等多种因素，并提出一个可能的分析框架纳入以上因素，详细地分析可能构成人们使用各种纠纷解决机制的障碍[20].

　　三、民间纠纷的法社会学探索

　　1.法律的“差序利用”本项研究通过对华东某农村地区民间纠纷的实地调查，我们发现人们在运用法律的程度与当事人之间关系的亲疏有密切关联，呈现一种对法律运用的“差序格局”。人类学家吉尔茨以“地方性知识”这一概念，从文化的视角呈现了不同区域的民众在意义世界中的分歧和冲突。尽管有文化相对主义之嫌，但“地方性知识”还是刻画了外来法律与本土现实的某种紧张关系。朱苏力早年正是以此为理论的出发点，论证中国法治建设需要借重本土资源。这一论断背后隐藏的问题就是中国应该如何构建自己的法律体系。一个国家的法律体系依其价值来源不同可分为内生型、植入型和混和型三种类型。现今中国法治建设的艰巨性，正是由其混和型特征决定的。这种混和型特征表现为法律体系的构成因素既包括外来法律文化，也包括本土法律文化以及社会现实。这些因素的长期共存，是一个无法回避的事实，因此无论是以文化相对论排斥外来法律，还是秉持纯粹形式论试图照搬外来法律，都是不可取的。这样，在中国法治建设进程中一个突出的问题就是如何处理好法律的现代性与地方性之间的关系。从现代性的一面来看，值得关注的是法律体系中那些从西方移植而来的部分如何才能适应中国的传统文化与社会现实；而从地方性的另一面来看，值得关注的一点则是中国的本土文化和社会现实会如何影响法律的运作。

　　中国的传统法律规定因血缘亲疏及社会身份的分殊而有所差别，瞿同祖就此将中国古代法律的主要特征归结到家族主义和阶级概念之上。而作为古代法律所著重维护的制度和社会秩序，上述二者正是儒家意识形态的核心和中国社会的基础[21].费孝通于此也有精辟的总结；他指出，不同于西洋社会的团体格局，中国乡土社会呈现的是“差序格局”。在这种格局中，作为乡土社会之基本社群的家并没有一个清晰的界限，伸缩性极强[22].此处所体现的是对人伦的考究，伦重在分别，是有差等的次序。这样，社会实为“一根根私人联系所构成的网络”，网络的每一个结点都附着相应的道德要素，所有的价值标准都不能超脱于差序的人伦而存在，且至今仍未完全摆脱。

　　通过对潘村的调查表明，在正式的司法运作之外，由于血缘关系亲疏引起的法律运用强度的差异。引起这种差异的关键，在于国家法律主要是用来调节与外人间关系的工具。中国人向来秉持家和为贵，如果内部纠纷采用法律手段来解决，带来的结果通常就是关系的破裂，以及家丑的散布；而在纠纷解决过程中，地方传统势力会对当事各方形成各种有形或无形的压力，从而影响当事人的选择。当事人如果一意孤行，则可能使自己脱出赖以生存的地方环境而陷于孤立。因此，对当事人而言，尽量遵从地方传统习惯是一种合理的选择；而对调解人来说，其扮演的角色一方面可加强自身的权威，另一方面则反映了一种卫道士的信念。在当代中国乡村中，这种利用法律的差序格局因其适应了地方情境而具有一定的正当性。

　　因此从更广泛的意义上来说，旧传统在沉淀，新传统在不断生成，所以，当下的要务在于甘阳所谓的“通三统”[23]，也即在社会的发展变化中不断地建立相互融通的途径，才是中国法治建设的康庄大道。

　　2.初级关系的变迁与民间纠纷解决初级关系是初级群体内成员间基于血缘、姻亲和邻里等形成的人际关系。它的功能：个体最初的社会化进程是在初级关系中进行的，其基本内容包括成员个性的形成、技能的获得、文化的植入等等，这是个体通往社会的一架不可或缺的桥梁；初级关系能够满足人们心理和情感等方面的需要，是人们主要的认同和安全来源，特别是在快节奏、高压力的现代社会，人们更需要减轻心理压力、防止人性异化；第三，初级关系作为最基本的社会关系，是在潜移默化中保存和传递社会文化的重要力量，因而其对于维护社会秩序和实现社会控制所起的作用并不亚于正式的规范体系。

　　当代中国正处于快速的社会结构转型过程中，在两个层面上深深地撼动了原有的社会关系结构：一是按照科层制和技术理性的要求，对原有的建立在官僚制和行政控制基础上的次级关系进行了改造，使其符合社会分化和组织化的要求；二是基于同一种理念，在次级群体中对初级关系进行了清理并在全社会范围内对其进行了价值重估。

　　社会结构转型所导致的单位的变迁，从个体和微观方面来看就是人们日常生活和职业生活的逐步分离并按各自的方向进行演化，即职业生活作为次级关系的载体，其演化理应按照工具理性的要求，实现与科层制相符的社会分工和人力配置。日常生活作为初级关系的载体，将为人们提供情感支持和精神慰藉，以防范现代化和过渡职业化所可能带来的异化。尽管如此，但我们仍然要以一种建设性的眼光来看待这些问题，将其视作构建一种新的社会秩序的必经阶段。一个基本的共识可以达成：民间纠纷的化解需要一套制度性的体系和机制，这套体系和机制的形成同时意味着对一种新的民间秩序的建构。新的民间秩序的建立与形成，必然以我们对以法律为代表的正式制度建设与初级关系功能的重新认识为前提。

　　对于中国民间社会特别是乡村社会，其封闭性的自治体系已经打破，现代化未至、现代病却捷足先登，承受着社会转型的代价。法律尽管是一种由官方主导和推动的强势规范，但它在乡村社会治理中所遭遇的难题和困境说明，法律是事本主义的，它更适合解决功利性、工具性、一次性的次级社会关系问题，也即陌生人之间的问题。以外部力量对民间秩序的整合不但不能替代自发秩序的生成，而且会为社会运行带来新的风险“，造成一个法律更多但秩序更少的世界”。而对于初级关系的调整，即便它能够建构一种“事实”、“权利”与“义务”的模式，那也是以对初级关系的破坏和带来巨大的副作用为代价的——这是法律不应僭越的界限。

　　3.弱者诉讼的谋略通过对中部某市一桩小区居民诉房地产开发商案件的分析，我们发现处于诉讼中弱势的一方，并非任人摆布，他们也会采用各种谋略达到自己的诉讼目标。

　　什么是诉讼中的弱者？一是把法律过程（主要是司法过程）看作是博弈过程，那么对弈的双方或多或少存在经济地位、社会声誉和关系网络等资源或能力上的差异，并构成了“强者”和“弱者”的区分。二是司法场域中，相对于那些具有国家公权力的法院等司法机构，普通当事人处于权力向度上的不利位置，从而成为事实上的“弱者”。弱者在特定司法场域中，游走于法律规则与外部社会环境中的弱者在诉讼过程中运用了一系列，无论是发生于前台还是后台，各种公开正式的或隐秘细碎的策略，从而实现“用策略的辩证法取代模型的机械学”的目的。那么弱者的策略有哪些？他们的行动逻辑是怎样的？这与他们的法律意识有怎样的关系？

　　通过对上述案件的解读，我们得到了一手资料。我们认为，弱者的诉讼策略可分为两种类型：一是力量的平衡———即通过引入法律之外的力量，如通过援引政策制度、寻找并利用自身与社会强势群体直接或间接的关系、制造舆论场等手段，使弱者与强者之间形成对抗或大体平衡的局面。本案突出地表现为原告寻找媒体的过程。原告方从一开始就试图引入媒体力量对法院施压，尽管最终因为律师的干预而作罢，但这一几乎是“下意识”的行为足以见得媒体对司法实践的渗入性。更为重要的是，媒体追求眼球效应与商业利益最大化的原则与弱者引入法外力量的诉求结合在一起，在个别极端成功案例的示范作用下，使得“媒体的权威”得以再生产，而“法律的权威”却形成了某种与之对立甚至对抗的关系，受到诸多贬抑。这种策略不独为弱者所用，却在弱者身上得到最为典型的体现。二是斯科特“弱者的武器”意义上的计谋：在本案中，可以看到弱者有意识的限定出庭人员结构、营造法庭情境等隐秘手段。在复杂的司法场域里，弱者必须通过对有形和无形力量的双重应用，才能改变自身在资源权力结构中的不利位置，进而获取关系权力结构中的有利地位。吊诡的是，无论是哪种手段或力量，都超越了法律本身的框架，虽然行动目标直指“公平和正义”。这种手段和目的不相称的背后，反映出弱者诉讼的边界：弱者可以尽自己所能调动一切法律之外的社会资源（包括求助于专业法律人员如律师），却不能控制法律规则的适用；弱者可以影响甚至营造舆论，却必须在有限合理的范围内，避免踩踏政治的红线；弱者的诉讼似乎是有限力度的，却并非毫无意义，事实上正是这些策略无时无刻不在反映和型塑着弱者的法律意识，从而为法律的发展和变迁提供某种自下而上的可能，而这或许才是法治的核心要旨和重要路向。

　　4.法律的“甩干机制”本研究通过对华东某农村地区民间纠纷解决模式的分析，发现了法律是如何运用“甩干机制”将生活琐事甩干，以“简洁、明了、规范”的方式处理民间纠纷。这样的解决方式，可能导致“秋菊”式的困惑，或当事人的不满、失望。

　　中国以政府为主导推行法治的进程已经持续了30年，从法制到法治、从器物到文化、从制度到观念、权力意识、自由精神等已经逐渐成为了民众的共识。法律对社会事务的支配，无论在广度、深度上，还是数量、质量上都有了革命性的变化。然而，法律作为一种由官方主导和推动的强势规范，并没有建立在社会充分分化和理性化的基础上，它充其量只是建立了一个关于个人权力的文本体系。同样法律关系作为契约关系的一种高级形式，并没有实现个体意义上完全的自我定义。法治的进程没有触动到人际关系的组合方式。这点在婚姻关系上体现的比较明显。离婚诉讼从表面上看是一种发生在有私密关系的夫妻之间的诉讼，即身份之诉，而实际上诉讼的结果将决定以姻亲为媒介的初级关系网络是否得以重建。

　　诉讼程序对于离婚结婚的解决从某种意义上说是一种“甩干程序”。唯有通过法院这台甩干机的高速运转，法律的外衣才可以做成，一桩纠纷也可以披上这件外衣并以法律纠纷的面貌呈现。有两种途径通向这种甩干过程：一种是问题化，当事人将纠纷上升到问题的维度，对日常生活中的琐事和矛盾重新解释；二是法律化，把问题进一步解释为一个法律问题，对该问题进行程序化的表述和包装。想象中的法律世界的构建正是在这些话语的逻辑中展开与互动活动中完成的。基层社会是一个关系社会，打官司从广义上讲就是打关系，诉讼程序的启动导致诉讼双方对自己的初级关系和社会资源进行再动员。从狭义上讲，打官司就是打证据，诉讼双方不得不以证据化的方式对以前的婚姻生活进行各自的事后建构。在建构过程中，正式的对话与交涉是以法律话语来进行的，它的适用使当事人双方的关系变得简单、刚性而且便于操作。初级关系———不管是基于地缘、血缘还是姻亲、朋党，是高度情境化的或特殊主义的，它所包含的丰富的感情、伦理等内容无法化约为一种精确的法律话语。

　　甩干机制还包括了一个子环节，即“熨平”机制。法律与生活之间的印痕始终是存在的，必须通过档案整理工作等环节将纠纷诉讼在法律文本上变得更加平滑、整洁和无可挑剔。“甩干机制”形象地指出了生活世界与法律系统之间的链接关系，并指出了这种关系在中国基层情境中的特殊性[24].

　　小结

　　由于历史的原因，现代社会科学理论都发端于西方社会。但即使是马克思主义，也有一个将普遍真理与中国革命的具体实践相结合的过程，更何况包括法社会学在内的现代社会学理论未必都是真理，这些理论更需要与中国现代化的具体实践相结合。此外，“中国理论”也需要借鉴西方社会学理论，与之对话、交流，而不是自我欣赏式的“闭门造车”。中国现代法治化建设，并非是一个简单的颁布法律、法规，构建一个完善的法律体系的过程，而是一个重建社会秩序的复杂过程。只有认识到这一点，并且深入研究实行法律、法规所需要的社会人文环境，以及实行的社会效果，我们才不会草率得出“法制社会就是和谐社会”之类流于浅薄的结论，才能真正创造出既能指导中国实践，又能与西方理论对话的“中国理论”。

　　本文系教育部人文社科研究基地重大项目“民间纠纷解决模式的法社会学研究”（项目编号：08JJD840186）

　　注释:

　　[1]参见费孝通：《反思。对话。文化自觉》，《北京大学学报》1997年第3期。

　　[2]郑杭生：《促进中国社会学的“理论自觉”—————我们需要什么样的中国社会学？》，〔南京〕《江苏社会科学》2009年第5期。

　　[3]参见郑杭生：《中国特色社会学理论的探索》、《中国特色社会学理论的拓展》，〔北京〕中国人民大学出版社2005年版。

　　[4]参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，〔北京〕中国大百科全书出版社1996年版。

　　[5]参见储卉娟：《法律的想象与想象的法律———基于法律援助事件的个案研究》，〔北京〕中国人民大学硕士学位论文，2005.

　　[6]胡塞尔：《逻辑研究（第二卷第二部分）》，倪梁康译，上海译文出版社1999年版，第89页。

　　[7]参见黄家亮：《法律在基层法院中的实践逻辑———对一起刑事附带民事案件的法社会学考察》，〔北京〕中国人民大学硕士学位论文，2006.

　　[8]王铭铭：《“送法下乡”解》，《漂泊的洞察》，上海三联书店2003年版，第203页。

　　[9]董磊明等：《结构混乱与迎法下乡———河南宋村法律实践的解读》，〔北京〕《中国社会科学》2008年第5期。

　　[10]参见〔美〕唐。布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，〔北京〕法律出版社2002年版，第9页。