晚近二十多年的“普法运动”,推导自官方,流行于社会,蔚为一种政治动员与社会动员,似乎也是一种新型生活方式的涵育过程,而恰成一场“运动”,一种不同于二十世纪中国人记忆深处任何“政治运动”的社会政治运动。今天回头来看,因有将近三十年的纵深,使得我们能够对它作出阶段性评判。总括来看,这场“运动”的本意在于灌输选择性的法制意识,以守法公民作为最终期待产品,旨在营建稳定的社会政治秩序,而忽略了对于法律本身的政治正义追问,也无遑就生活方式及其正当性考量做出切实回应,特别是着意回避了有关政制与政体的政治经济学思考。因而,对于本予回应的重大问题,便采取了选择性回答,或者,悬置起来,不去触碰,诉诸“延迟战略”。在此,仅就“守法”一项举例而言,则大致的追问包括:为何需要“守法”?遵守的究竟是什么样的法律?这样的法律是否可能、应当和值得遵守?以及,法律本身是否存在合法性?法律的合法性与正当性究属何种关系,又有何层面与境界之别?进而,公民是否具有不服从乃至于积极反抗的权利?等等,等等。但是,即便如此,不经意间,“普法运动”却在一般社会阶层,特别是普罗大众中间,引领出一种自然法式的法权意识,催生出全体国民比较视野下对于法治境界的深情憧憬和强烈向往,促发了遍地开花的“公民维权运动”,唤起了中国语境下关于法律正义、社会正义和政治正义的全民性思考热情,甚而改变或者有望改变政府的行政方式。进而,它呈现出促进中国政制转型、培育中国政治的现实可能性。[1]
凡此种种,所为何来,欲将何往?其间呈现出何种消长起伏的态势?对于我们置身其中的社会政治生态发生着何种正负两面的影响?置身其间,当事人已然、应当与可能采行何种措置?此时此刻,“普法运动”实际上已然走到尽头,不可能再有和作为,法制和法治既非其所能旦夕恪尽其功,现实的社会政治生活自有轨辙,亦非其独力即可傅粉施朱,而曾经喧嚣的一切,似乎“由绚烂而归于平静”,因而,瞻前顾后,吾人职责所系,正需予以事实梳理,慎予深切的理论反思。
一、一个时代的记忆:用法制敲动政治
至少在以下三个方面,“普法运动”必定成为我们这个时代的历史记忆,载述着运用法制铺展“现代中国”的国家建构努力,以及由此展现的国家理性涵育过程中的重重纠结。
法权时代降临的全民加冕典礼
首先,“普法运动”为中国法权时代的降临举行了一场全民加冕典礼。它不仅意味着一个时代的结束,而且,昭示着一个时代的开始。换言之,它的出现本身就已说明,当下政制真切地意识到专权擅断、“无法无天”的治理秩序已然走到了尽头,早晚必定收场,提醒我们法律文明秩序之终将登场,而预为梳理,有所因应。至少,经由此番修理,可以暂时制止合法性的进一步流失,而为正当性的再造另辟蹊径。毕竟,提供秩序、规范和安全等公共产品,是政制存在的理由,更是政治诞生的前提,如果政制和政治刻意延祚,就必须正视这一自我必然性,兑现历史预期。而且,在政治发展和文明转型的历史视野下,一个基本清晰的脉络是,自宗教文明、伦理文明而转型于法律文明秩序,是晚近世界的大势,一种世界性强势主流文明主导下的秩序格局,虽“国情”而不能免,起初可能概属“不得不然”,其后必然转而“有以然哉”。“普法”的应运而生,不过是在不自觉间接应着这一时代,将至晚启自清末变法更张的这一中国文明秩序转型,以大张旗鼓的方式更作渲染而已。
在此语境下,可以看出,当年倡行“普法运动”,主导者“选择性”的立意可能首先源自“文革”教训,溯自秩序失范的惨痛记忆,不排除旨在着意于训育人民,以“只许规规矩矩,不许乱说乱动”起步,而以加强专政、巩固政制为归依。但是,曾几何时,法治本身的固有内涵终究非言词所能刻意遮蔽,必将顺流而下,排挞而出。尤有甚者,反倒可能因其歪曲性解说而愈益不屈彰显。一旦将法制或者法治从笼中放出,则其自我必然性终究要转换为现实性,这既为当年法制在欧美登场的历史所早已证实,亦为今日眼面前的中国进程所一再映现,说明理一相殊,万物总有其源流。无他,上述三大文明秩序递次转型的发生,源于世道变了,政道和治道因而随之转圜而已,法治及其自我必然性之步入历史进程,正属于“有以然哉”。君不见,当今中国,迄而至今,浸淫既久,蔓延已广,“法治”蔚成全体国民的时代意识,虽既得利益曲意诿饰,终究难登台面。试想,当今之世,至少在理念层面,舍祛“法制”或者“法治”的支撑,任何权力均会失去其合法性,更无正当性,本不是什么尚需证说的大道理;同时,如同下文将要举列的,虽然公权力“带头违法”不曾稍息,可一旦曝光,必招致民间社会的强烈反弹、齐声讨伐,从而最终可能迫使前者作出正面回应,哪怕是有限回应,也说明“普法”造成的法治观念之深入人心,而成浩浩荡荡之时代诉求也。“普法”因应其间,迎接这一时代,为这一时代张本,也使自己汇入了这一时代。
的确,经此洗礼,亿万中国民众油然而生对于法治的向往、期待与评判,并进而在应然的意义上生发出关于经由法律治理而构筑一种惬意的秩序格局与规范世界的制度想象。在社会心理层面,一般民众悉认法制或者法治才是开放社会与良善生活的不二法门,也是小民百姓赖以自保的起码前提,更是经邦治国的天下公器。正是在此,“普法运动”催生了国人有关经由法制而营造惬意社会的功能期待,提示了他们托庇于法治而实现良善生活的价值托付,唤醒了他们有关良善生活的自觉自为,鼓荡着他们对于人间秩序的阶段性美好憧憬。因此,至少在理念层面,自官学两界而至引车卖浆者流,藉由“法治”或者“法制”这一修辞,他们寄寓着自己关于公平正义和良善生活的美好憧憬,申说着对于法律正义、社会正义与政治正义的制度想象。诸如法律面前人人平等,主体平权,罪刑法定与罪刑相应,政府和百姓都要依法办事,公权力必须接受制约,官员及其权责均须纳入问责体制,而法律本身应当源自正当立法程序、符合公义,以及以公道为正道,等等,等等,成为刻下一般民众和不少官员的共识。细而言之,一般而言的“同命同价”、节假日加班须付双薪诉求等等,均不外其附带产品。实际上,可以这样说,第三次“改革开放”以来,[2] 鉴于市场化与利益分化造成的社会分裂状态,价值多元导致的离心化倾向,若非对于“法制”或者“法治”所表征的规则之治的一意憧憬凝聚了最低限度的社会共识,从而保证了中国社会各个阶层最低限度的同盟关系,维系了这个社会的俗世存续,而蔚为三十年里中国民族最具主导性的政治意志,则中国社会早已土崩瓦解了。同时,这也就说明,当下治道所能祭出的正当性大旗,除开经济发展“将蛋糕继续做大做强”,概非民主法治不可,而彰显出中国文明建设自家现代性政治文化之时不我待。“普法”在此不啻为一场全民现代性弥撒,更是政制得以攀缘上政治的捷径。如果说“政治是理性的女儿和法律的母亲”的话,[3]那么,就中国三十年来的进程来看,不仅法制导源于政治,而且,可能通达至、催逼出政治,而接续以下列“权力与法权的辩证法”这一主题。
权力与法权的辩证法
“普法运动”昭示了一种现代政治关于法权与权力的辩证法,而为政治体制转型和新型政治的诞生,预作思想操练。权力的正当性本质在于法权,一种源于民主体制和公开立法程序的公共权力意志,展现为法权的效力;而法权的现实性力量源自权力,一种凭依垄断性使用暴力而获秉的贯彻公共意志的权能,表见为权力的实效。没有权力作为支撑,法权必定软弱无力,而失去了法权这一内涵的规范和导引,权力则可能成为脱缰的野马。因而,法律、法制并非限制权力,更非破坏或者废置权力,而是旨在限制滥权,即经由对于权力本身的妥适安排,来制约强权,防范暴力,阻遏暴政。它建立在这样一个基本预设之上,即终究而言,权力不是法律所能限制得了的,相反,法律的本质是权力,一种获秉正当性的权力,适成权威,其施行亦有赖于权力为之张本。事实上,权力只能以另外一种权力来限制,正如“以野心制约野心”,利益只能以另外一种利益来抗衡。法律不过是它们的别名,法制则为一套将它们化转为公开较量的程序性体制,旨在提供角力规则,而将约制与抗衡导入按理出牌的套路,实现全体公民政治上最低限度的和平共处。反过来,也正是在此意义上,法律的终止之地,便是暴政的起步之处。经由此道,现代政治下的权力本质上例属法权,而且,只有将自己转圜为法权,才能获秉正当性。民主政制与政治民主辗转其间,在提供将权力变成法权的机制之际,进而昭示天下,一切权力只有使自己变成法权,才能获秉效力,并可能具有实效,更主要的是,才具有正当性,恰成权威。而所谓的政权,不过是采取了法权形式的一般性权力而已。说是“一般性”,就在于权力总是特殊性的,隶属于掌权者,表见为诸如政党等特定的公民团结形式之“执政”,而政权则恒具普遍性、一般性与开放性,等待着受托人来执掌。所谓“稳定”,主要不在权力是否更迭,而在政权能否保全。进而,所谓“维稳”,枢机应当在此,而非在彼。同样正是在此,“普法”所揭示的现代政治关于政权、权力和法权的一般原理,为我们省视中国可能有与应当有的政治生活方式,撕开了一方觇孔。
历史而言,法国大革命以还的晚近人类政治故事,一个基本套路是,大凡“革命”之际,多率性伸言权力就是暴力,如毛泽东所言,所谓一个阶级推翻另一个阶级的摧枯拉朽,而非“请客吃饭、绣花绘画”。这是因革当口,或者,政制草创、未及矫饰之际的表达,也是真切上演的实践,更是基于“解放哲学”的理念宣泄。但是,事过境迁,倘若一切走向常态,则多尽速自我正当化,制礼作乐,“盛世修典”也。此时,政治为政制而登场,法权随之翩然降临,为政治缝制晚礼服。大率而言,现代政治提供的正当性赋予机制,不外经由相互承认的法权安排,由权利授予权力。因此,无论是法权还是权力,其合法性均在于权利的授权,而且,是一种严格循沿程序、附着于一定仪式的实现合法性的授受活动。具有这一特质的机制不是别的,就是民主。晚礼服若非以权利为质料,则权力的肉身难得脱胎为法权。倘若一切顺利,则人民作为选民,由此登场,“芸芸众生”的市民和国民在此一转身成为公民,而只有公民,不是什么前政治的“群众”,才是一种政治存在,一种摆脱私性存在属性的公共性存在,也才可能有望免于任人宰割的命运。[4]
以此观之,则“普法运动”的最大功德,就在于不期然间演绎出了这一现代法理,将此现代政治真相大白于天下,而成为人人不言自明之理,浅层次地进行了一场全民政治心智操练,为可能刻下正在积蓄力量、即将登场的新型政制及其政治预予思想准备。经此洗礼,使得一切无此程序和仪式的权力形态,在顿时遭临空前巨大的合法性质问与正当性压力的同时,根本上失去了一切自我辩解的可能性,只好硬挺。而硬挺,既非政治之福,更非国族之福,实际导致了僵局。化解僵局,除非不得已遭临“宪法时刻”,在尊重社会生活自我演生的同时,最好的流程还是启动法权程序。正是在此,“普法”讲述的常态政制流程与追求的公共事务进程,向全体国民,尤其是她的年轻一代,提示了这一依赖于法权程序的现代治道的可欲性。——实际上,它是以“再启蒙”的方式,恢复这个民族有关此种可欲性的历史记忆。实际上,基于公共协商、程序理性和实用理性的现代法权,不仅其用在有裨于化解僵局,落实政道,而且,更在于增益政制的有效性,修正政治的正当性,进而,于实现市民的政治经济学与政制的和解、生活伦理的法权立场与政治的沟通之际,可望为缔造公共空间提供最低限度的共识及其制度凭藉。“依法维权”蔚为思潮,见诸神州大地的公民实践;依法行政成为全体国民的政治期待,虽不能至而心向往之,而向往就是压力;立法听证虽说流于形式,但有形式总是强于连形式也无。凡此种种,不过为此法权意识推导出来的实践例证而已,并进一步推展为下述市民的政治经济学和生活伦理的法权立场。
市民的政治经济学与生活伦理的法权立场
“普法运动”渐次揭示的现代法制及其法意,向全体国民彰显了一种市民的政治经济学,宣示着关于生活伦理的现代法权立场。本来,启蒙的政治经济学消隐,市民的政治经济学彰显,构成了我们这个时代的特征,其实是晚近三数个世纪间逐渐推演的全球性世俗化进程的中国版本,而于此时此刻,中国百年社会历史转型的收尾时段,翩然登场而已。就市民的政治经济学而言,安宁有序的俗世生活,“小康”社会的市民憧憬,厘定产权关系与获享经营自由的康乐愿景,对于自己的一生保有大致有所预期和预设的可能性,均为其中不可分割的组成部分。就生活伦理的法权立场来看,举凡人道博爱与诚实信用、公序良俗与公平正义、礼仪廉耻与温良恭俭、良善生活与美好社会,凡此诸项,经由“文革”后文化复兴式的“平凡昭雪”,以及市场经济的正反两面淬砺,已然成为考量社会的可欲性,进而成为追究政制的正当性的指标,并随着法制的逐步走向健全,特别是私法规则的慢慢缝缀和细密化,而落实于生活伦理的法权化过程之中,演绎为一己“私人”的私德判准,人际互动的“关系”伦常,虽不能至,心向往之。换言之,传统的义利之辨由此可得换形为“一准于法”的权利得失,所谓“依法办事”也。经此转折,现代法权在造成普遍的道德沦丧的同时,提供了商品经济条件下市民生活的新型平台,也不妨说就是一种新型伦理。在此,“普法运动”对于私权进行的躲躲闪闪而又不可回避的现代法权宣谕,特别是对于“私产入宪”式的政制德绩的媒体渲染,随着市场经济这一整体合法性叙事的登场,私法理念之渐次进入生活层面,而广为流布,深入人心,蔚成一种“法教”式的现代市民心性启蒙。
颇为吊诡的是,经此一役,个人于此实现了“脱政治化”,固守的却是“私人”属性,而形成了与前述使自己成为“公共性存在”这一趋向相向而行、二元并存的格局。此种人格形态,不是别的,恰恰是现代工商社会法制统治下的造化,例属所谓的“现代法制”对于“人类形象”的预设和预期,[5]包裹着市场与技术的双重期待。如果说法治和政治造就公民,那么,在法制和政制的一统天下,庸常个体,踯躅于市场、辖制于技术、俯仰于欲望并耽溺于娱乐,其市民人格极致,充其量只能是“私人”,一种常态社会下保全并满足于食色心性的庸常人类。也就因此,这里的“脱政治化”,不仅意指摆脱旧日“政治运动”铺天盖地时代个人被迫遭遇的泛政治属性,一种被迫充应、提线木偶式、前政治的政治炮灰势能,而且是指与上述作为公民、因而例属一种公共性存在的政治属性之区隔,以保有人人作为血肉之躯、食色之体的市民康乐本性之定位。
凡此种种,历经三十年的社会变迁,特别是数场有关公私界限的法权厘定的全民讨论,每天都在上演的诉讼活剧及其“全民网议”,以及相应的立法规定,逐渐渗透于国民心智,特别是“80后”们的“平淡”生活方式之中。终于,以“80后”们为典型标本的“私人”及其“公共性存在”并存的人格形态,一种将市民和公民两种人格糅合一体、却又井然分际的新型国民,初现于国中。——它不是别的,即“私人”也。“私人”以自然个体为本,首先自认洒扫应对的市民位格,其次不拘于国民身份,是否用脚投票端看利益取舍,再次欣然于公民担当,不过却淡定处之。因而,他们是真正无可奈何的人,便也就是通情达理的人,进而,他们是一百多年来中国社会所能养育的最为正常的人。“私人”的诞生,是三十年里最为重大的事件之一,是新型国民的典范,展现了文化转型烙于人格特征的代际转换的有限实现,同时表明,中国时间中的漫长的“十九世纪”世间,即将过去,终将过去。
是呀,想一想“陕西黄碟案”对于公权边界的巨大昭示意义,看一看“重庆钉子户案”有关公民私有合法财产的予取关系的法权演示,[6]看一看志愿者们应招而起、却又并不太当真的从容淡定,再思考一番遍于国中的浮世享乐之合法化,所谓的自由个体追求幸福的冲动及其满足等等之堂皇大词蔚为自由主义的魂幡,则托庇于“普法”宣谕,市民的政治经济学与生活伦理的法权立场之有望渐成国民心智,一切皆在不言之中矣。[7]
刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、固有的内在紧张
前文曾经指出,这场延绵二十年的“普法运动”先天带病,病在忽略了对于法律本身的政治正义追问,也无遑就生活方式及其正当性考量做出切实回应,特别是着意回避了有关政制与政体的政治经济学思考。虽说如此,但却造成了上述阵势,这便抖搂出了这场“运动”先天存在的诸般内在紧张了。
选择性内容与固有内涵的紧张
首先,综观全程,一个显明的事实是,对于法制内容和法治意识的选择性灌输,与现代法治固有内涵的要求之间,先天存在着内在紧张。普天之下,并无一种作为绝对摹本的“现代法治固有内涵”,实际上,当今之世,举目所见,至少就有所谓的欧陆式法治、普通法的宪政主义乃至于东亚型法治等等,说明法制也好,法治也罢,的确都不过是自己的生活世界所创造出来的规范世界而已。但是,这不等于说法治本身没有自己的真际,更不意味着凡此生活世界和规范世界没有自己相应的意义世界,正是这一“真际”和“意义世界”,使得不同类型的法治之间分享了得以沟通的基本价值。作为一种逐步发育成长起来的现代制度空间、实践形式和人间秩序,法治具有自己确凿无疑的理念、规范与实践形态,以及在不同文明时空中的多元表现。由此,才有所谓的法制和法治,进而才有关于它们的法意及其论争,中国关于“法制建设”和“建设法治国家”及其全民普及运动亦且才有根据,也才有意义。姑且不论法治在自己的流布过程中是否烙有哪一种特定文明的印记,但是,它们各自均围绕着自己所认定并可分享的基本理念、价值和准则展开,则是确定无疑的。[8] 也就因此,对于法治的非本质主义的多元现代性开放态度,并不妨碍现代人类分享着有关法律之治的共同的、普适的基本理念、价值和准则。在此意义上,我们可以看出,此种“紧张”何所由来,将欲何往。
自1970年代末以还,最高当局重申法制,先期的法制十六字诀,所谓“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,虽非法治的严整表述,但却基本穷尽了法制的主要内涵。逮至“社会主义法治理念”出台,仅从学理而言,反倒自此原本不错的脚线退步,适成不伦不类,适足加剧了本然就有的内在紧张。东拉西扯,左支右绌,不免前言不搭后语,说明意识形态贫乏,“理论创新”走进了死胡同。与此相反,近些年来,随着法理学对于相关问题的阐释愈明,“固有内涵”在民间流布既广,所获认同愈深,“选择性的”宣教愈加不攻自破。体现在理念层面,就是百姓的市民性成长,不再认可公权对于私域的随意侵犯的合法性;国民的公民意识崛起,要求兑现自家公民身份的冲动强烈。表现为实践形态,则市民消遣的道德性无需听凭公权的界说,洒家自有主张,而各种“公民维权行动”,其中一些表述为官方口径的“群体性事件”,启蒙于法治理念,如星火燎原。可能是感觉到事涉关口,意识形态和既得利益遂图穷匕见,已然顾不得理论逻辑的周延了,因而才有诸如上述“法治理念”及其宣教这等下策,反将二者的紧张更形于外,有以然哉。
的确,综观各类官方主导的“法制宣传”材料,包括“劝世文”式的街道法制文宣材料,不难看出,其主导立意着重于下述三点,表现着并造成了“普法运动”的诸般悖论。
一是片面强调“守法”。守法不仅是义务,而且是美德,更是政治忠诚的标志,这是古典共和主义的教义,也是现代法治的内涵。但是,仅取一端,置国民的“义务性”存在远甚于其“权利性”存在定位,就不免其心殊异,而另有盘算了。毕竟,当下中国,作为“历史三峡”的一阶段一环节,不仅是一个需要转换义务观念、训育责任意识的时代,更是一个摆脱旧日“只许规规矩矩,不许乱说乱动”的秩序旨意,以寻求新型公民权利形态的“权利时代”。——工商经济主宰的现代法治社会,将自然和社会层面的人欲,几经转圜,变身为法律和政治意义上的权利,并以此奠立权力的合法性,形成二者的制衡之势,庶几乎得保全体公民政治上的和平共处,蔚为一大发明呢!因而,置此情势下,此种关于“权利”的申说,如果说对于早已渡过“漫长的十九世纪”的现今西方福利社会未必十分急迫,可能,也未必急切需要的话,那么,对于昨天刚刚摆脱帝制专权和左派极权体制的中国来说,可是时代急务,而为社会文化转型的应有之义呀!可能,正是昧于此点,或者,有意回避此点,才会出现这样的咄咄怪事:大凡官式“普法”材料,均了无有关使得市民成为公民,以及国民必须臻境于公民才能实现自己的政治本质的内容,好像也无遑着意于此。相反,充斥篇章的多为“守法光荣,违法可耻”式的片面宣示,以及某某“落网”后的现身说法及其惨状的直观展示,而凸显的无一不是国家威权的无所不在,旨在唤起听众/观众敬畏之心的孜孜用意,以及在这一切背后,那个政体的英明伟大之不言自明。因而,一般的法制宣教以最具“斗争性”的刑事法为主,而就最为突出的刑事法宣教本身来看,主要讲述的是“假设如何,将会如何”的惩罚式罪刑关系,昭示“违法犯罪”的“下场”云云,却缺乏孤立的个人面对强大公权时如何救济的切实内容,而这才是现代意识,一种启蒙后的民权主义法理,也是法政安排的德性之所在。正是在此整体语境下,即便是一些“普法材料”对于公民权利信誓旦旦的举列,譬如排比条陈诸种政治权利,因为与现实存在巨大反差,言者缈缈,听者昏昏,也使得凡此作为顿成秀场,当下制造了一种自我反讽气氛,似乎反而加剧了一般民众的被剥夺感,以及对于应予信守的法制和政制的疑惑。如此这般,此时此刻,“法制宣传”只有青蝇吊客,“法律信仰”云乎哉!
二是凸显法制与政制的一致性,进而,言外之意,说明政体的绝对正当性。对于现行政制正当性的阐释,以及政府作为法制的天然表征的说明,构成了历年“普法”所要着力灌输的核心内容,至少可以说,是全部“普法”所要导向的最终认知结果。在此旨趣导引下,对于法律本身的政治正义追问,对于政制与政体的政治经济学思考,自然无法提上议事日程。相反,它们成为毋庸置喙的禁地,不容外人说三道四的专域。本来,法治意味着法律至上,蔚为一切政制的悬鹄,政制以循守和契合法治为自身合法性的来源,正如明儒所谓“天高地下,万物流行,分明个礼乐自然”,[9]而现在却反其道而行之,以政制执掌法律的创制和废止之既定事实作为自身合法性的不证自明,实际重复的是“打江山,坐江山”的前现代帝制道统,在违背现代法理的同时,等于宣告政制的合法性阙如,如果不说破产的话。同时,“法治的固有内涵”意味着法律之下的人民同时就是立法者,因而,守法者与立法者的合一,他们经由相互承认的法权程序,特别是立法的公开性和民主性,将自家的意志表现为法律形态,以确保法制的法治性,进而,实现政制的政治性,最终实现“我们人民”的主权者定位,乃是具有普世性的现代治道和政道。也就因此,对于法制的信守必然引向法治之域才有可能实现,而法治不过是实现了规训后的政制的民主法制状况。它们之间的纠葛,真可谓一荣俱荣,一损全损。单取一段,舍弃其余,光要求人民信守法制,却雅不愿提供国民转身为选民的渠道,不兑现其立法者的主权位格,这样的法制,二三其德,胡可独行?人民又何能信守之?难怪,普遍的“有法不依”与“普法”的渐行结伴而行,政制的腐败和人民的腐化随着“普法”的深化却日益泛化。
三是人为设置“社”“资”之别。法制是一种地域性规范形态,而法治则属于一种普世性治道和政道。其间的关系,一如技术性应用总是受制于选择性制约,而背后的科学原理却放诸四海皆准,难言“社”“资”各有一套科学,除非指鹿为马地硬搬出个“李森科”式的生物学来。因而,即便是当年马克斯•韦伯极言现代法治的形式化与理性化,并将以德意志法制形态为样本的欧陆型法治允为极致,但却终究无法否认“形式凌乱”、“未经理性化洗礼”的普通法体制同样得谓“法治”,甚至是一种理性而中道、较为优良而有韧性的法治形态。究其原因,盖因二者貌离神合,而分享着现代法治的一套基本原理,不便否认,也无法否认。在此情形下,“普法”内容中羼杂的上述区别用意,虽非全然瞎捏,但却昧于东海扬尘,力欲吹沙成饭、以冰致蝇,遂令宣谕效果大打折扣,其情其景,不难想见。多数情形下,最好的状况是受众一笑了之,最坏的结果便是顿生厌恶,反倒念念于“人家外国,那叫个……!”
总而言之,上述三种选择性倾向,折损了“普法”的宣谕效果,造成了法制和法治的紧张关系,实非始料所及,却在情理之中。虽说法制的生活方式并非区区“普法”所能恪尽其功,而有赖于社会组织方式和市民生活方式的整体转型,但是,上述“选择性”确乎减损了它们本应发挥的作用,却是不争的事实。然而,事情的曲折性在于,事后回瞰,即便如此,“普法运动”依然展示了可能连自己也意想不到的前述社会反响与政治效应,这便说明,法治本身作为一种自在之体,自有理路,绝不甘受“选择性内容”与当事者有意识的“选择性”的全盘宰制,相反,却涣然迸发出顽强表现自身、并将自己现实化的努力。毕竟,睁眼说瞎话,不是恒久的办法,更何况,如同真理的声音常常借助魔鬼的翅膀而飞翔,在官式“普法”名目之下,尚有对于法治精义的认真阐发,或者,“一不小心”,让它们汩汩流淌出来,直达心田。[10] 因而,无论法制还是法治,它们作为一种极具吸引力的美好社会愿景,以及对于它们作为良善生活的一种可欲的强力保障的普遍认同,早已弥散幻化为全体国民的心智,包括不少既得利益集团中人,可能实践中多所抵触,而在理念层面,则又多所服膺,将现阶段知行两分的矛盾作了淋漓尽致的展示。由此,风助火势,火借风威,泱泱乎,以成今日气象。申而言之,此种情形,亦且适用于“民主”和“宪政”,以致于形成了某种程度上当下国人的“民主拜物教”和“宪政拜物教”式的路径依赖。无形中将一切寄托于民主、法治和宪政,将它们当成了万应灵丹,确乎是某些知识界人士的一种思维倾向性。但是,话说回头,凡此国民向往和公民憧憬,却决不能简单讥之为“天真”或者“无知”,而当看穿其内涵的“武器的批判”与“批判的武器”的辨证转换关系。[11] 尤其是在言路雍蔽、钳口有方之际,高举正当性大旗为冲破现实困境开道,是一种常见的路径选择。
同时,它还再次重申,较诸其所生成的一切规则,生活世界本身才是元规则,它走到哪一步,便要求自己的规则世界和意义世界如影随形,同步前行,向托庇于此在生活世界中的芸芸众生展示着一种阶段性惬意生活的制度憧憬。就今日中国而言,则“国民的法治愿景”主题下所拢括的有关良善生活和惬意人生的一切制度元素,均为当下最具吸引力的图景,可能也是最具正当性的图景,因而,才会人同此心,万众景从。也正因为一时难遂心愿,普遍的挫折感和暗流汹涌的大众不满才会流潜国中,一触即发,而自反向一面,说明了尽速兑现“普法”所昭示的各项法治指标的急迫性,进而,展示了启动包括民主在内的各项相应配套制度建设的必要性。否则,基于“选择性内容与固有内涵的紧张”而来的“宣谕和实践的紧张”自不可免,事到关口,一切都有可能重归于零,亦非耸人听闻。
宣谕与实践的紧张
的确,“普法运动”所正面宣谕的一般法治信条,特别是依法行政的现代政治理念,与普遍、持续和大规模的“有法不依”之间的矛盾,在时空场景的意义上,构成了这一“运动”的另一突出现象。本来,“有法不依”概属常态,自法律诞生之日起就已存在,而至法律消亡止——如果真有法律消亡这回事儿的话,亦将继续存在。有法律必然就有对于法律的违犯,这是文明的悖论,人的天性及其压抑的寻常演绎,同时,它们构成了法律自身存在的根据,法律自我证明其必要性的前提,其间之互为忤逆,共生共死,永世不得消解。因而,当今之世,小到违犯交通规则,大到偷税漏税,进而甚至作奸犯科,炸机炸楼,倒政府杀总统,遂遍布寰宇,充斥人间,实在不足为奇。但是,话说回头,倘若如此行径蔓延广布,导致普遍、持续和大规模的“有法不依”,甚至成为一种常态,则必定社会有病,政制失灵,或者,至少局部失灵,而凡此纷纭世像,无论之于庙堂统治,还是对于江湖民生,均非为福也。本来,战乱频仍,轨辙不再,所谓“战争让法律归于沉寂”,自属全盘“有法不依”。然而,和平盛世,却也“有法不依,执法不严,违法不究”,而且,所在多有,日日上演,就说明体制有隙,其隙巨大。尤有甚者,倘若公共权力在此一马当先,带头违法,公然犯科,一点不讲脸面,则其势堪忧。而当一个倡说法制的时代,公权尤其不能幸免于此,自己将自己定制的法律弃如敝屣,则无异于敲响了警钟,危乎殆哉。值此情形下,一般人民之弃守法律,鄙夷政制,集体堕落,而形成下文将要论及的“政制的腐败”和“人民的腐化”之并蒂共生,自属顺流而下,一切皆在情理之中。可以想象,一方面嚣嚷全民“普法”,另一方面普法者公然违法、乱法和毁法,何其自相矛盾乃尔,则法制何在,法治何堪,不啻在为“事实胜于雄辩”再添注脚而已。
正是在此,吾人不得不正视,而痛彻肺腑的是,三十年间,从“法制建设”到“建设法治国家”,认识愈深,法网愈密,大架子慢慢搭起来了,人民对于法治的憧憬一往情深,可公权力反倒带头违法,愈演愈烈,实为始料之所未及。作者秉笔之际,私权入宪有日,惜农早成国是,私法愈益缜密,可新型“圈地运动”竭尽坑农伎俩,令人情何以堪![12] 如此悖逆,不仅无情嘲讽着人民的法律信仰,而且,使得一切“守法”宣谕,即刻等于零。进而,使得人民对于其背后的政制能力和政治诚意,不免疑窦重重,或者,干脆压根儿就不再相信。而一个失信于民的政制,何得谓“长治久安”?不宁唯是,囿于旧制惯性,即便张扬法制,整肃紊乱,可方式方法本身恰恰悖逆目的,因而,反倒“损害”法制,至少造成“损害”法制的社会心理印象,与“法治精神”更是南辕北辙。小而言之,将受刑人五花大绑,挂牌插草,游街示众,或者,将可怜兮兮、走投无路的卖淫女当街示众,以示羞辱,不仅本身已然违法,而且,它所宣扬的恰恰是暴力,一种毫无德性自觉的赤裸裸的暴力,在糟蹋尽好不容易积攒起来的微薄公权德性资源之际,羞辱着包括体制自身在内的一切人等,离间了国民与自己国家本应存在的血肉关系,令人齿冷心寒之余,甚至反而可能催生、放纵出部分国民的阴暗心理,将包括体制在内的一切彻底拉进人性的黑暗深渊。它们或许与某种“法制”沾亲带故,而与“法治”则绝不搭界。[13]大而言之,启自1983年夏季的“严打”,以及去年突进于重庆的“打黑”,霹雳手段,展现了行政担当及其才干,也赢得了一般百姓的称赞,而且,据笔者的了解,社会公众安全感同时获得了较大提升。但是,凡此作业,不仅是以一定程度的损害法治为代价的,而且,反倒使得政治层面的安全感普遍降低,造成了一种公权本身局部准法西斯化倾向,更是让人对于法制和法治的官式宣谕不得不产生了“挂羊头卖狗肉”之喟。[14]
实际上,最近几年,随着市场化的深入,大家原本以为市场可得分化一部分治理,同时,藉由社会的发育以及学统的渐次成长,形成四者各有畛域、彼此呼应的格局,以收制约太过嚣张的权力之效。不料,与上述公权力之“带头违法”互为表里的是,市场化的结果却导致市场与权力的结盟,形成了以超强既得利益为核心的权贵资本主义形态,或者,市场社会主义局面,加剧了“坏的资本主义”的进一步恶质化,与权力的专制联袂而来的是资本的专制,造成了局部范围和地区中始料不及的公共权力的“私性化”与“准黑化”。[15]在此情形下,与“公民维权”、“私产入宪”和“人权入宪”等进程相对照的,是这几年公权力的“疯狂反扑”,不仅以权力配置经济资源、控制社会领域的势头加剧,而且,对于舆论监督和意识形态的控制亦且更上层楼。例如,对于“信访条例”的修订,进一步收窄了闻听渠道,甚至有“三人不得成行”之制,让社会齿冷。对于“保密法”的修订,不仅未能满足社会知情权的渴望,相反,却设限多多,反而自原有阵脚后撤。继“网络实名制”之后,“手机实名制”乃至于“洗浴实名制”、“菜刀实名制”随之登场,“透明化”在指向普通公民之际,诸如“财产阳光制度”一类的针对官员的举措却止步不前,隐私保护之重官轻民,无以复加。[16]在司法领域,“讲政治”的总体氛围下,行政权力的直接干预有增无减,并且内化为司法界的自我约束,有效抑制了任何“脱轨”冲动,曾几何时一度以现代司法为指向的司法改革已然停止。凡此一切,不仅说明对于手段的选择性从来都受制于价值认同的自我定位,而且,昭昭表明当下政制和政治之间存在着严重的紧张。[17]
政制与政治的紧张
如同法制与法治之别,“政制”与“政治”二位一体,在层次、境界、准则和修习次第上,既彼此牵连顾盼,又各有自家畛域。换言之,但凡搭建起民族国家框架,摆脱“无法无天”状况,基本能够维持法律、秩序和公共生活等基本公共产品的体制,即为一种法制和政制,甚至是一种相当有效的法制和政制,而不论其政体形态,更不对它作什么自然法式的省视和政治正义追问。其反面是所谓的“弱国家”与“失败国家”,不仅难言经济社会发展和建构优良政体,而且,连基本秩序也无,国家能力羸弱,行政效能严重不足,多数时候处于失范状态,公共生活自无保障,法律和规范亦且形同虚设。海地大地震后的饿殍载道,索马里的盗贼蜂起,阿富汗之四分五裂,可为其例。这其间,自“弱国家”、“失败国家”至“成功国家”,至少存在“失范”、“基本治理”、“有效治理”和“善治”等层次,展示出人类政治秩序与政治智慧的地方性差别。[18]
正如笔者一再指陈的,百年中国转型所要完成的任务至少包含四个方面,即发展经济-社会、建构民族国家、提炼优良政体、重缔意义秩序。它们连贯一体,旨在贯通“民族-国家”与“民主-国家”,指向的理想愿景是强有力的现代民主国家。[19] 具体说,前两项的落脚点是有效治理的“民族国家”。就此而言,当下中国基本恪尽其功。不仅经济高速发展、社会渐次发育、居民生活水准和国民素质大幅提高,而且,经由清末以还五、六代人的接续奋斗,表征和组织现代民族国家的基本法律、政制框架早已搭建完毕,中华民族历经百年奋斗,终于呈现出大国初兴的繁华景象。当然,说“基本恪尽其功”,就意味着尚未大功告成。其中,撇开海峡两岸四地在政制、经济、社会和文化上之有待整合、从而蔚成统一的民族国家不论,仅就社会而言,其之不见成长,允为症结。时至今日,不仅缺乏一个自觉自为的中间阶级以为缓冲,国家直面原子化的“群众”的状况无所改善,而且,政府直接下海主导经济发展和财政收入的连年大幅增长,反而导致社会空间的进一步萎缩,一般民众对于行政权力的进一步倚赖。就后两项来看,重在使得“民族国家”转型为“民主国家”,进而恪臻善治,实现政治成熟和伦理圆善。就此而言,则百年之间,兴革继替,一言难尽,有待努力处尚多;今日政治改革似乎走到了“瓶颈”,建设现代政体的进程颇多顿挫,而且,有陷入“勃列日列夫现象”的趋向。总括来看,上述四项,均有所成,而无一不尚有待于继续努力,但相较而言,后两项尚需努力处更多,也更为艰难曲折,也许,于现实的法制和政制而言,“风险”更大。
如果说上述四项任务表明中国近代国家建构所孜孜追求的不外是“富强、民主和文明”,因而,大体循沿着从“权势国家-权力政治”,向“宪政国家-宪法政治”和“文明国家-文化政治”这一路径递次挺进的话,那么,上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、二项对应的大致为“富强”这一目标,完成的是“权势国家-权力政治”的建设,并为“宪政国家-宪法政治”的开展提供法律时空和政治边界,而应当和必须进境于“宪政国家-宪法政治”,即民主政制与政治民主,所谓优良政体者也。二者同德,辐辏用力,有可能导引向“文明国家-文化政治”这一国家建构的最高境界,所谓意义秩序者也。凡此境界,对应于“富强、民主和文明”这一总括性政治憧憬与秩序图景,说明现代国家是权势国家、宪政国家和文明国家的综合体,现代政治不是别的,乃为权力政治、宪法政治和文化政治的三位一体,而分别因应着“国家政治”与“国家间政治”的纷繁世像。[20] 然而,正是在此,刻下精英心志畏缩,心气委琐,推展乏力。一方面,政制无法容涵政治的成长,使得政制自身无法转换为一种公共存在;另一方面,公共生活的发育所造成的公共性需求,客观上要求政制为政治提供更为灵活的用度与广阔的空间,而政制雅不愿为此献身。这样,二者遂紧绷绷的,并出现相互削弱的自我悖反效应,却最终诉诸时刻提心吊胆的“维稳”来打发之,令人浩叹。
在此,“中国问题”的当下症结在于,一方面,现有政制是推动社会经济发展、维持民族国家格局的体制保障,过往三十年的经济社会发展和应对“国家间政治”的实践表明,这一体制在相当时段内与时俱进,具有自我更新、应对外部环境的强劲能力。特别是近年来应对自然灾害所展现的强劲国家动员能力,史无前例,蔚为中华民族建设现代国家百年奋斗的一大善果,已然不能单纯以“集中力量办大事”来概括。与此同时,迟至二十世纪七十年代以还即已切身历练的“大国博弈”,使得中国对于“国家间政治”的调处,愈益表现出大度与成熟,颇有气象,说明了这一政制在“正反两方面经验教训”面前,对于“国家理性”具有相当的自觉。但是,另一方面,自“民族国家”向“民主国家”的递进,换言之,以民主为核心标志的现代政治在中华大地之诞生,一种“宪政国家-宪法政治”状态,是随着经济社会发展而早晚要来的事,人心所向,势所必然,对此同样应当抱持高度自觉,而这进而意味着这一体制本身必须做出重大转型,一种根本性变革,如此方能满足“民主国家”的基本要求。一个以“民主国家”为凝聚力的“民族国家”,才能获秉强健的国家能力,国民在此基于公民的自我体认,可得奉献一己忠诚;而在“民族国家”时空内上演的“民主国家”,才能蔚为贴心的家园,国民于此返身自顾,在市民的定位中,方会认同其为惬意居所。如此,“中国”这一浩瀚时空,既高扬公民理想,努力成为一种公共政治空间,又慰藉民族理想,蔚为国民空间。假以时日,土壤细流,其所成就的将会是“文明国家-文化政治”的恢弘气象。
因而,如果此一政制希望延祚,并保持应变的活力,则需向政治挺进,以后者的公共性内涵来救济正当性的不足,从而有望在维持自身存续的同时,与后者一同成长。但是,如若以政治为理想境界,则需对于自身做出重大调整,甚至是根本性的调整,于价值理念和制度操作两方面做出切实因应,而这在一定意义上意味着对于自身的否定,以否定求得肯定。宋儒曾谓“先王之世以道治天下,后世只是以法把持天下”,借用这一说法,不妨说政制是“以法把持天下”,而政治才是“以道治天下”。当今之世,所谓道者,核心内容即现代民主政制与政治民主也。然而,也正是在此,这一体制的犹豫不决和迟迟未能做出适应性选择,面对渴盼打开政治公共性之门的汹涌民情,这一体制对于民主政制与政治民主之口惠而实不至,使得人们对于其适应能力、更新动力和政治诚意,均生发出了多重疑问。同样,恰恰在此,“普法”所揭示的法制与法治、民族与民主、政制和政治的关系,以及刻下“有法不依”所反映的法制未获恪守、法治不见成长的窘境,以及这一“发展的瓶颈”所反衬出的政治民主建设的必要性和紧迫性,均在在说明政制对于政治处处掣肘,已然到了非冲决不可之际。可是,情形似乎是,愈是如此,政制的自我危机感便愈为深重,因而愈发不愿迈步,从而又反过来进一步加重了此种急迫性。现有体制整合功能之工具理性与强化此一功能必得诉诸政治公共性的价值理性的纽结,导致了一种二者相互削弱效应,造成了时刻必须诉诸“维稳”的政治态势。如果破解这一“发展的瓶颈”?在现有体制框架下是否能够破解之?对此,理论逻辑无法代替实践逻辑,但是,理论逻辑至少可以提供的一点解释就是,它说明中国的发展所遭遇的政体选择,要求“政治决断”登场,启动以“政治体制改革”为幡的民主化进程,实为刻不容缓。每再拖宕一天,就难免遭遇缺乏政治诚意的质问,使得存在于现有体制框架内的“政制与政治的紧张”愈加展露无遗,进而连同上述诸项紧张关系一起,造成了下述三大后果。
三、政治不见成长
是的,由此一来,各种雅不欲发生的后果终究还是出现了。它们并非源自“普法”,毋宁,深存于转型期社会政治的结构性矛盾之中,藉由“普法”所激起的社会运动,所揭示的现代法理,所启示的公民意识,而昭昭于世罢了。举其要者包括:法制未能进境于法治;政制腐败遍于国中,而国民的腐化如影随形,二者恶性互动;浮世繁华为千年所未见,却始终不见政治成长,社会萎缩,而不是别的,正是政制成型与政治成熟,以及道义精进和伦理圆善,它们共涵于一个有机的社会之中,才是总结和标明170年来的中国社会文化转型臻达成功的最高善果。一日不见其成,则一日有待继续转型,现代法权意识的养育及其现实化,自在题中。
法制未能臻境于法治
关于法制和法治的观念史分辨及其法理意义,表明至少在理念层面上,国家理性意识到法制不恪其用,而需更上一层启动法治进程,因而,有“法制建设”向“建设法治国家”的标示性转向。事实上,对于法制和法治的区别,也是“普法”所要阐释的内容。[21]不过,也正是在此,如果我们认同这一分辨的话,那么,一个愈益显明而广受认同的体认是,就中国当下具体语境而言,法治以民主为基础,舍祛民主的支撑,搭建规范世界的努力最多只能到达法制之境,甚至连此亦成奢望。同样还是就中国的具体语境来看,因为法制时时受制于并服务于行政,并最终一准于党政,实际上不少时候是听命于“一把手”的审度,不排除有时候是心血来潮式的演绎,因而,其自身千疮百孔不说,即就效力和实效来看,竟也是不成比例,进一步具体表现了“宣谕与实践的紧张关系”的实在法后果。在此情景下,普遍、广泛、持续和大规模的“有法不依”,遂成国中一景。正因为此,近些年来,一个最为令人触目惊心的现象是,二十载“普法”之后,国民对于法制反倒渐感失望,对于既有政制致力于法制/法治的诚意多所幻灭,基本上放弃了“拿起法律武器”的冲动,也不再相信法律具有“武器”的效力,而宁愿选择“上访”,更多地移情于“清官大老爷”,或者,对峙走到死角,广场效应发酵,实在走投无路,干脆直接诉诸“群体性事件”。初年曾经有过的、寄望公共权力经由“假戏真唱”逐步进境于“真戏真唱”的美好愿景,面对现实,似乎日益成为善良人民的一厢情愿,则其“幻灭感”和“挫折感”俱来,接踵而至的必为“满腔愤懑”和“心灰意懒”。前者解释了为何那么多“群体性事件”一触即发,后者说明了“国民的腐化”的政治源头。
这里,最为严重的问题是司法不具独立性,也就无法享有权威性,加上司法本身腐败不堪,路人皆知,因而,屡次验证的结果使得民众逐渐放弃了诉诸法律、对簿公堂的早期憧憬,“吕福山式”的法律信仰,风景不再。之所以还愿意对簿公堂,不是因为相信司法运送正义,构成了“正义的最后防线”,毋宁,死马当作活马医,不得已而为之。一定意义上,歪打正着,这可能反而使得诉讼趋于常态,就是说,使得打官司成为不得已之举,而非沉湎于动辄“有事找法院”、“法律为你排忧解难”以及“人民法院为人民”式的浪漫。可能,越是“现代法制”,司法的程序主义工具理性与文牍主义越发浓郁,使得诉诸司法的成本越高,普通人除非不得已,无非东西南北,总是敬而远之为妙,从而,司法真正成为运送正义的“最后防线”,而非简单的社会矛盾的清道夫。但是,司法的常态化与此番“敬而远之”毕竟不是一回事,说明司法作为社会矛盾的松绑机制未能发挥应有作用,而涉及到辖制司法的更为深层的结构性问题,不可不察。
然而,颇为耐人寻味的是,置此情形下,公权力恰恰相反,不管真假,反倒更加倾向于民众“拿起法律武器”,希望他们“通过法律程序解决问题”。——一个名词“程序”,两个字,在当下中国这一特定情境下,可能意味着原子化个体之张皇无措、求告无门,或者,进入被当作皮球踢来踢去、经年无着的怪圈。本来,正常情形下,弱势人群和原子化的个体最应乐意诉诸“程序”,因为,但凡有“程序”,就意味着某种程度上的公平,以及最后总得有个“说法”在,让人多少看到些前景,对于结果有所预设和预期。但是,人们之所以乐于并敢于“走程序”,前提是程序具有相当的公开性与可博弈性,以及边际成本相对较低,否则,宁肯另辟蹊径,直至诉诸违法。与此相对,今日中国公权力呼吁当事人“走程序”,其思路和预期可能并非基此理路,其之考量,可能与当事者的理路恰恰相反。实际上,公权力之所以乐意采行此种姿态,考其缘由,主要实因置此转型期社会矛盾多发时段,党政部门从一开始的“人民政府”定位,一度立足于全能姿态直接干预,到渐感穷于应付或者不乐意打理,遂将司法机构当作社会矛盾的清道夫,希望大家都去“走程序”。基此分工期待,加上足能掌控“司法走向”、明知其不会“出格”之胸有成竹,遂抽象性地支持一般民众“勇敢地拿起法律武器”,而多所鼓励矣。事实上,如此作业,不仅将人们从“堵政府”改成了“堵法院”,而且,藉由司法倚赖“程序”之长,发挥了司法在解决社会矛盾中的“延迟效应”,一切“冷处理”,庶几乎算是“维稳”的一招。这几年,类似成都“古魁案”一类的情形不少,颇能说明问题。[22]
在此情势下,“宜黄来信”之指斥民众雅不愿踏进“行政诉讼”、“民告官”之门,却纷沓蜂拥于上访之路,并以“有什么样的人民,就有什么样的政府”相讥,除了暴露其虚与委蛇的伪善与指鹿为马的权力傲慢,同时抖搂出了司法不受百姓待见的真相。[23] 既然民众和政府一样,都是基于趋利避害原则行事,那么,为何不问一声,对于法制曾经深切憧憬的亿万百姓,一度蜂拥法庭的人们,为何不再相信司法、法律乃至于法制,而宁肯求告于其实他们本来最不愿央求的衙门官老爷们呢?!千辛万苦上京城,餐风露宿,但求一个“说法”,其背后该有怎样一种正义理念的支撑,此种正义焦虑又是何等的强烈?一旦打官司变成了打关系,打关系变成了比权势,而权势的确随时可以直接干预司法,怯怯地问一声:既无关系,更无权势的小民百姓,为何非要以卵击石呢?!与此同时,无庸讳言,讼棍和“刁民”却利用司法机构深惧出现不利“维稳局面”的心理,鱼肉其间,以逞私欲,而将“政制的腐败”和“国民的腐化”之一体两面,和盘托出,原形毕现,实在是始料不及,却又顺理成章。及至事情走到“双起”式的反弹,与“勇敢地拿起法律武器”之呼吁互为表里,颇似将计就计、引君入瓮,则一切显然已经恶质化了,令人不寒而栗,早非什么“宣谕与实践的紧张”所能含括得了的啦![24]
因而,这一切既说明“法制未能臻境于法治”,法制恒居弱势乃至于摆设,遂无真正输送正义的品格与力量,更说明法制欲进境于法治,非有相应配套制度安排不可。而这牵涉到制度的结构性转型,政道的变革,要求民主政制与政治民主登场。否则,不仅法制乏力,政制的腐败和人民的腐化,亦且顺流而下,遍于国中。
政制的腐败与国民的腐化
大体来说,民主在于组织权力的正当性,并藉此掐紧权力的龙头。法治的主要功能则在于限制滥权,即经由对于权力本身的制衡性安排,以制约强权,防范暴力,阻遏暴政。法制未能进境于法治,等于老虎没牙,权力,包括司法权在内,一旦不受有效制约,则设租、寻租在所难免,与普遍的有法不依相为表里,普遍的腐败遂成家常便饭。毕竟,置此情境下,法制最多意味着权力统辖下的依法办事,至于权力意志自身之边际,则为其鞭长莫及。而就国家目的指向的公民的安全、自由和福祉而言,最大的问题不仅在于依法办事,更且是要迫使权力意志服膺于法,唯法至上。在此意义上可以看出,晚近以来的“反腐”既在护法,某种意义上,亦在毁法。因为,虽然“反腐”潮急,雷声雨点俱下,但是,它们并非得力于法制,更非启动于法治,而是借威于“批示”或者“督办”,而无论是“批”抑或“督”,彰显的无一不是非法制的路径选择,“加强法制”之际,反倒衬显出法制顶顶虚弱无能之窘迫。谁都知道,大凡要案钦犯,查处止于何处,瓜秧斩于哪节,法律本身并不作数,拍板的是“上头”,正所谓“罪与非罪看法律,判与不判讲政治”。——好一个“政治”。可能,如此作业,动机与结果均得谓善,可偏偏法制/法治无形中成了哼哈的陪衬,则反腐本身是否可能在为腐败的再度兹生奠立制度之路,手段和目的二率背反,亦未可知也。如果说“反腐”旨在“保政权”,一切另当别论。倘若志在建设政治正当性,则如此进路,只能收效于一时,也是明白着的事。近年来,反腐不可谓不力,而前腐后继,未有穷期,正说明政制腐败,法制独立难支,而且,覆巢之下,法制胡能独善其身,则民主的登场,在在实为急务?!
因而,这里似乎走进了一个怪圈:权力缺乏制约和监督,因而腐败连连。局势严重了,出于自保之需,政制力促反腐,亲自下海,动用了当然包括司法在内的一切体制资源,雷霆之下,秋风扫落叶。但是,其独享资源、调度一切的做法本身,即已埋伏了专权独断的危险性,标立了一种“权力包打天下”的范本,终究未脱权力的设租寻租老套路。如此作为,立足当下,短期效应明显,至少得收扬汤止沸之效,但若放眼长远组织正当性的制度建设,则危乎殆哉,不言自明,你知我知。可是,倘非如此,蠹虫日滋,蛀虫愈猖,则政制不保,政体难存,权力就会没了,自为权力所不乐见。然而,如若放眼长远制度建设,欲求根本变革,却又意味着丧失既得利益,而这诚非衷心所愿,更难获体制中人之同仇敌忾,同样为权力所不乐见。至此,内部循环,辗转反侧,这一体制似乎丧失了自我更新的动力与活力,过一天算一天,维持住就行。甚至于,往回走。——朋友,所谓政制腐败,其腐其败在此,罗马晚期政治以来,徒使后人复哀后人者,同样在此。因此,政制的“腐败”与“僵化”,相殊理一,总是连在一起。如果说有什么区别的话,那么,前者讲述的更多是政体本身熟透了,丧失了自我更新的动力和活力,以晚期罗马政制和晚明、晚清为例,今日的老欧洲,好像也有那么一点点儿这种味道。后者则为政制固守己利,不思更张,以致于彻底丧失与时代的对话能力,可以“勃列日列夫时代”为例。今日中国政制与此两者迥异,却也有不少雷同之处,不妨总括以“政制的腐败”。回溯来看, 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一共和以来,尤其是20世纪中叶以还的“权力包打天下”,一度整合有力,满足了秩序建构和道德重整的需要,展现出现代化进程中强势政府创建合法公共秩序的能力。迄至现代化进程深入,参予性要求高涨,此一体制的排他性导致自身的合法性欠缺,难以满足建立在公共性基础之上的秩序建构要求,恰恰削弱了这一能力,而这也就是体制的“衰朽”之象,更为此“怪圈”提供了历史说明。
正是在此,事情发生了转折。不仅是“有什么样的人民,就有什么样的政府”,而且,同时是“有什么样的政府,就有什么样的人民”。在一个党政权力主导一切的国家,民众恒看政府如何作为,公共权力的言谈举止等于在行为方式和价值标准上向亿万人民示众悬鹄,蔚为国民行动的榜样。当此市场化急遽推进、一切向钱看的非常时段,意义秩序颓矣,精神追求隳矣,剩下最有约束力的,理想而言,便是受到法制调节的利益与利益驱动下的法制。如若应然不再,实然的便是乱法牟利,变成了利益调节下的法制与法制包裹着的利益,政府充当范本。既然权力寻租,影响风从,则人民同样热衷此道。某种意义上,不妨说,国民成为政制腐败的合谋者,至少,是政制腐败的搭便车者。只不过前者公然凭藉权柄,后者只好钻法律的空子。偷税漏税,顺手牵羊,固为其例;面对弱势,撒泼耍横,亦为其例。那“世博”场馆里林间喝道、花下濯足之丑态,伪装残疾人士、骗取优先通行之恶行,虽属“小节”,表现的却是一种普遍的伦理斫丧感。其象也众,其态也殊,而腐化则一,不是什么“文明程度”和“国民素质”所能一语打发的。又如,风闻“拆迁”,巧立名目,骗取补偿;“房改”令出,万众一心假离婚;不幸摔倒,壮士援手,受援者出于自利心机,反诬行善之士。尤有甚者,国民之普遍缺乏公共情怀,满足于顺民之福,在饕餮于口腹之欲的娱乐与愚乐中,逃离、避免公共领域,放弃对于政制的德性追问和责任伦理,自甘沦为一种规制化的私性存在,生活于无世界性的世界之中,实际上也是一种“平庸的恶”,更是地地道道的“腐化”。
这实际上道出了国民的非公民性落差,表现为国民自身的“政治恐惧症”和“社会恐惧症”,从另一侧面提供了“国民的腐化”的例证,也可以说,既是其结果,又是其原因。两症互为表里,而原因则一。就“政治恐惧症”而言,国民沉湎于自己的市民位格,失于自觉“人是政治的动物”这一天性,有意识回避自己的公民身份以及这一身份所界定的公民权利和义务,刻意逃避公民身份的公共性,而宁愿安处于一种私性状态。特别是今日普遍倡言权利,但却回避了义务,包括“抗争的权利和义务”,殊非为福。究其原因,对于二十世纪中叶以还半个多世纪中恐怖“政治运动”的历史记忆,使得人民避之唯恐不及,同时,当下各种伪政治与反政治在败尽国民的政治胃口的同时,基本上将任何真正的政治的发育空间剥夺殆尽,留存一块“村委会选举秀”,不成气候。就“社会恐惧症”而言,在前揭清华大学社会学系的报告中,作者指出,如果说权力对于社会的恐惧主要表现为怀疑、排斥和否定社会的自主性,限制、打压或者吸纳社会的自组织,那么,大众对于社会的恐惧更类似于医学意义上的心理恐惧症,表现为逃离公共领域、切断社会联系并禁闭自身。“总体性权力”的包打天下造成了大众对于单一权力核心的信奉和依赖,形成了总体性权力是社会稳定之必要条件的迷思,导致对于社会自主性的怀疑和否定。同时,权力对于社会自组织的负面定义,造成大众在表达、追求和维护自身权益的过程中,不断强化诉诸总体性权力的记忆和实践,避免公共参与和形成自组织。[25]
此种情形见诸当下中国,但并非其所独有。实际上,以赛亚•伯林于理性主义和浪漫主义的比勘中,自审慎理性和中道政治出发,多处竭陈历史浪漫主义与政治浪漫主义的“不祥之兆”,就曾对此致意再三。在“欧洲的统一及其变迁”一文中,他写道:“不管怎么说,人的荣耀与尊严就在于这一事实:是他做出选择的,而不是他被选择,他能够做自己的主人(尽管有时候这会让他充满恐惧或者备感孤独),没有人强迫他以委身于极权主义结构之下的整齐的鸽子笼中为代价去换取安全与平静,这样一种极权主义,企图把他自己和别人的责任、自由与尊严一次性地掳夺干净。”[26]但事实是,“换取”发生了,而且,重复、普遍地发生着。它不仅发生于二十世纪左右两种极权政制形态下,而且,也见诸市场专制主义的围栏之中。上述今日中国大众的选择(如果确有选择性的话),特别是思想界的普遍侏儒化,似乎就正在印证着伯林的论断,而这才是“国民的腐化”的最为切实的例证。正是在此情形下,以法制行销权力,希望以此钳制和打压社会,压缩社会的自我成长空间与治理能动性,削弱思想和精神对于现有政制进行任何自然法式的追问的冲动,蔚为权力意志的最新一轮冲动。它不仅造成了权力、市场和技术的三重挤压下,社会迟迟难以发育成型,而且,使得国民的公民身份虚脱化,釜底抽薪般地放逐了政治。而无政治与政治成熟,何以为中华民族的现代转型接生?!置此情境,法制乏力,法意贫困,前文 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节标题所谓“以法制敲动政治”,看来是在敲,但却似乎不动了。仅就法意乏力,自极小处举例而言,婚姻法学家们不明所以,错用法制,孜孜致力于立法规定“夫妻双方具有相互忠诚的义务”,甚至于要立法“惩罚小三”,令人喷饭。与此相对,法制对于真正需要规范的领域,则又视而不见,而动用立法资源规定什么“性骚扰”这样一个非常后现代的问题。无论是社保资金的筹募、保值增值和使用,抑或社会救济和医患关系的法律调处,以及反垄断,均看出法制乏力,结果仍是市民买单,“社会”遭殃,政治缺位。
凡此种种,在在表现的均为政制的腐败与国民的腐化。固然,“一般民众”首为市民,持守的是市民的生活伦理,关注的是开门七件事,没有人能够居高临下地对他们进行道德上的敲诈勒索。但是,如若一国之民,包括其知识界,知止于此,行不逾此,普遍政治冷淡,则祸事不远矣。近年来,一方面公权与富贵阶层日益寡头化,另一方面,草根愈发民粹化,见好就骂,官学两界面对当下问题普遍呈现一种萎靡状态,对于德性伦理和责任伦理渐相弃守,说明“政制的腐败”和“人民的腐化”原是一根藤上结的两只苦瓜。同时,它还表明,在“国家理性”的意义上,国家本身不仅应当成为涵育文明成长的最佳基本单元和有效促进机制,而且,必须是一种文明共同体,着力于人类知识、文化和思想的建设,从而激发与涵养美德,增益国民的教养,涵育良善心性,丰富和提澌人生意义,人民依据美德来激发和培植国家伦理,使国家保持美德,则又为美德的使命。凡此良性互动,均有赖于并增益政制运作下的政治成长,而正是政治不见成长,使得腐败和腐化沆瀣一气,“狼终于来了!” [27]
无政治与反政治
如前所述,追求政制成型与政治成熟,建构中华民族的政治秩序,是晚近170年来中国社会文化转型的主导性意志,理当成为国家建构和国家理性的最高境界。一日不达此境界,则一日难言成功转型;只要致力于现代中国的建设,就必然对此心系魂牵,如钱宾四先生所论,渊然而思,憬然而悟,愀然而悲,奋然而起。[28] 就标志着“现代中国”诞生的“发展经济-社会、建构民族国家、提炼优良政体和重缔意义秩序”这四个方面来看,其最后和最高境界,均在于达臻政制成型与政治成熟之境。以此观照,当下的问题在于,不仅“有法可依”之法的来源,人民多半噤声,无利益表达的有效制度性渠道,而且,由于权力体系的封闭性和既得利益集团渐次形成,使得人民对于政治合法性的正当性考问无从下手,等于屏蔽了建设政治、推展政治秩序的可能性。而现代政治,一种具有公共相关性的公民的政治生活方式,一种政治公共空间,构成了公民而非私人共存共享的世界性,正因为存在这一公共空间及其世界性,才会有自由这一主题,也才塑造出自由的担当者,也就是负责任的公民,而非“腐化”的人民。因此,就“成功转型”来看,无此一役,断无可能。本文开篇 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一段文字结尾时曾经指出,“普法”的推展“呈现出促进中国政制转型,培育中国政治的现实可能性”,并使用了“以法制敲动政治”这样的表述,此处却又伸言“政治不见成长”,则其间转折在于,对于不见成长本身的觉悟,即已意味着其成长的契机;虽未“敲动”,但所宣示的法理昭显了政治之境,就已算积功积德。实际上,它至少促进了以民间“公民维权”为形式的公民政治的发育,并推导官民互动、因应方式上出现了诸多变化。在一时难以施行民主政制和政治民主之际,立法的公开性和民主化,司法撑起运送正义的重担,本为缓解政治参与渠道雍蔽、化解政制紧张的有效渠道,这也是“普法”所曾晓谕的现代法理。可惜,刻下的政制实践使得这一愿景亦且无从充分兑现,则尽管政治具有了成长的契机,但却终究难见成长,遂成一切问题的症结所在。
本来,政治是政制的公共状态,意味着公民作为平等的主体,为了自我利益和共同体的共同福祉,经由相互承认的法权安排与横向联合的组织方式,以国家的公共权力为核心,围绕其产生、分配和运作,以及正当性的取得、分配和展示,而进行的权力意志活动。换言之,一种建构权力意志的公共行动,具有公共相关性,形成公共空间和公共理性,导致分享着的公共状态,方为政治。而基此达成的围绕权力进行一般交往与行动的法权体制,就叫政治秩序,也只有当政制具有公共相关性,而非封闭、垄断、世袭或者变相世袭,我们才说一个国家存在政治和政治秩序。政治不能容纳参与的要求,将使体制紧张乃至解体。因此,借用一句名人名言,如果说政治是“城邦”和“灵魂”的一元结构的话,那么,不妨说,法治是政治的肉身,政治则为法治的成熟心智,它们共存于这个叫做国家的巨型秩序之中。同理,无法治的发育,则政治同样不见成长,国家难言政治秩序,而根据发展政治学,转型国家最后所要实现的还不就是这个叫做政治秩序的东西吗![29]政治秩序是一种有规则、上轨道的政治,关于公权力来源、分配、转移与运作的比较成熟的程序之治,甚至是一定程度上为公民所同意和认可,也可能感觉到比较合意的政制状态与人间秩序。如若政治合法性根本被排除在正当性考问之列,那么,无真正公民行动,无公共相关性,自无政治与政治秩序可言。
或曰,1949年后连年运动,全民“参与政治”,可不还照样迎来“文革”吗?这里,需予澄清的是,政治与政治运动、政治事件或者政治行为不同,前者属于主体平等的公民之间,基于横向联合的行动权能,为了参与到政治进程中间,甚至是为了直接运作公共权力而进行的具有公共相关性的活动。因此,如同前文所论,政治以解决政治的正当性为鹄的,而非将此悬置、遮蔽或者取消,甚至于故意反其道而行之。毕竟,围绕着正当性的取得、分配和展示而进行的权力意志活动,这才叫政治,而基此达成的围绕着权力进行一般交往与行动的法权体制,就叫政治秩序。否则,只能是习常意义上,分列在“政治、经济、文化、社会”等等排比之中的政治行为和政治活动而已,谈不上什么政治及其决断。策划“571纲要”或者“从事”“文革”,属于政治行为或者政治运动,但难言政治,因而也就根本不存在什么政治秩序。就像“单位”的例常“政治学习”,只是一种驯化,甚至不过是例行公事式的“行政管理”,与政治根本八竿子打不上。再说一句,诸如“从事文革”这类政治运动不是政治,而恰恰是对政治的取消,或者,伪政治,反政治。[30]
上述问题,既非仅存于此际,亦非短时间内所能克服。实际上,它们存在于整个现代中国的转型时段,并且构成了这一转型时段的历史特征,而如何渐次消解之,命定是这一时段的历史使命,可能尚需相当长一个时段的积劳积慧,始恪于成。置身其中,中国法学界从来不曾放弃观察和反思的责任。实际上,伴随着这一进程的推展,法学家们一直在进行事实梳理,积极予以理论思考,而焦虑于心,运笔为文,发表了相当数量和质量的解释、评论与反思。[31]本文自检视“普法”的得失入手,而推展于政治建设,正在于履行反思之责,并寄望于中国文明秩序下法治和政治的同步成长。
注释:
[1] 有关于此,参详拙文:“论国民的法治愿景——关于晚近三十年中国民众法律心理的一个观念史描述”,载《清华大学学报》2011年第1期。
[2] 晚近一百多年间,中国经历了三次“改革开放”。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次从1860年开始,至1895年止,大约35年左右的时光,以洋务运动为代表。这是中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次在器物层面上向西方敞开大门。在引入西方的造船、军械等技术的同时,引入西方的流程意识、工艺管理等社会技术层面的规范,所谓的“万国公法”即于此刻进入中土。第二次改革开放至晚从1903年开始,表见为清末的变法修律,至1927年国民党实现南北统一,实行一党专政为止,前后约20来年。此次“改革开放”,全盘引入西方的法律,包括宪政体制,与此同时,进行了议会民主、代议制度等各方面基于向西方学习而来的制度实践。或者,可以认为此一进程延续至抗战爆发。第三次改革开放以1978年12月18日的“三中全会”为标志,中经跌宕,延绵至今,接续了前两次“改革开放”的主题,再往前行,可望为中国的现代转型收尾。有关于此,参详拙文“建设中国文明的政治秩序”,收见《转型中国:法律与政治》,北京:法律出版社2011年版。
[3] 这是十七世纪意大利学者菲力波•玛丽亚•波里尼《论政治》(Filippo Maria Bonini, Ciro Politico, 1647)中的一段话,转引自毛瑞若•维罗里(Maurizio Viroli)的论文,收见《比较视野中的概念史》,周保巍译,上海:华东师范大学出版社2010年版,页110。
[4] 正是在此,“公民”叙说的是常态政治下的权利主体位格,而“人民”则为其集合体于宪法时刻的自我呈现。习常话语中以“广大人民群众”笼统这一政治存在,道出的是“百姓”观下的官民结构及其政治心理,同样是一种前政治存在。至于一度曾经广为使用的“广大革命人民群众”,不过是在此官民结构及其政治心理之外,再添“革命”与“反革命”的“阶级阵线”而已,形成了特殊时段一种关于人的位格的错综复线安排。
[5] 有关于此,参详拙文“论人的联合与双向承认法权”第5节,见《政法论坛》2007年第6期,页19以下。
[6] 有关于此,参详拙文“地权的国家德性”,载《比较法研究》2010年第2期,页111以下。
[7] 与此相映成趣的是,当下中国,从中央到地方,数千家电视台,大大小小、好好歹歹,除开主旋律与广告间隙插播的恶俗肥皂剧,剩下的节目,不外乎就是神神鬼鬼的养生保健、忽忽悠悠的旅游装修、真真假假的美容美体、暧暧昧昧的选美选秀。它们蔚为主流,占据着黄金时段,为市民阶级提供着繁华浮世的日常心性消费,实现了商业娱乐与政治愚乐的双重目的。至于类如凤凰卫视的“时事开讲”、CNN的“60分钟”,则绝难觅踪。央视仅有的“关注”类栏目,眼睛也总在万把八千公里之外的伊拉克这种地方,似乎眼前神州不存在需要“关注”之处。——可能,网开一面,央视的“新闻调查”栏目的有限调查是唯一例外。
是的,工商经济主宰下的法制社会例属安宁人间,同时也就是一个平庸社会,因而,各类消遣性节目构成了一般大众安宁而平庸生活的日常焦点,本不奇怪,这就是为何今日欧美这类节目一统天下的原因所在。毕竟,在这些地方,使得这类消遣得以上演的基本政治法律社会大框架,早迟已于“漫长的十九世纪”搭设完毕,剩下的就是“消遣”,好像也只有“消遣”了;追逐的便是“娱乐”,好像最终也多归于“愚乐”了。可在当下中国,大架子尚未完工,此类“消遣”、“娱乐”与“愚乐”却早已翩然登场,而将一切反思性观察屏蔽,截断日用之常与自然法式追问的有机联系,就不免令人唏嘘了。究其实质,实因“启蒙的政治经济学”或者“公民的政治经济学”不彰,反倒噤声有道,而“市民的政治经济学”急急报到来了,且让人欲有个泄洪之处,好助力“维稳”,在各有所得中遂行“赎买政策”。因而,它们在道出了传媒恶俗而无奈的同时,表明的是当下国人终究难言“安全消遣”、无法“尽性娱乐”、彻底“愚乐到死”的不尴不尬。
[8] 汉语学界有关“法治”的叙说不少,并出现了规范主义法学解释与政治哲学解释两种进路。关于前者,参见夏勇:“法治是什么?——渊源、规诫与价值”,收见氏着《法治源流——东方与西方》,北京:社会科学文献出版社2004年版,页1以下;以及氏编《法理讲义——关于法律的道理与学问》第17章“法治”,北京:北京大学出版社2010年版,页378以下。关于“法治”的一个较为宏大的历史主义政治哲学解释,参详于兴中:《法治与文明秩序》,北京:中国政法大学出版社2006年版,页3-33。并参详陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社1998年版,页62-69、74-78、92-97。
[9] 参详黄宗羲:《明儒学案》(上册),北京:中华书局2008年第2版,页136。
[10] 一则听来像是笑话,而似乎全国多所发生的雷同故事就是,“文革”年间,各地均有、常常有“忆苦思甜”活动。除开吃“忆苦饭”,一个例常的活动是“听报告”,即过来人的控诉。淳朴老农,受命上台,控诉万恶的旧社会,可说着说着,竟然讲到了“三年自然灾害”之苦,或者,出现历时性错乱,说的全是“新社会”的事。此事看来荒谬,但从心理学观之,实则歪打正着,说明“苦”在心里,苦不苦,心自知,再怎么引导,那“真”苦冷不丁就会冲破防线,脱口而出。笔者少时亲听一位老农“做报告”,一不小心,脱口直白:“地主不管怎么说管饱饭,农忙时还加菜,兴修水利那阵子可是连水都喝不上。”当时台下霎时静默,继而大哗,最后不了了之。据说刻下朝鲜也常有此类教育形式,并有“拯救三八线以南生活在水深火热之中的苦难同胞”一类的宣教。此与正文“普法”的官式宣谕和民间对于法制 / 法治的理解、阐释与憧憬,不妨互文,正相对勘。
[11] 参详赵鼎新:“评王绍光的《民主四讲》”,载《政治思想史》2010年第2期,页182以下。
[12] 仅长沙一地,面对非法拆迁,近年来经媒体披露的,就有19人以死抗争。他们自芳龄少妇,至耄耋老汉,不堪其辱,拿命呼天。他们的绝望性反抗及其死亡,让这个盛世黯然无光。具体详情,参见张鹭“拆迁之城”一文所列“长沙强拆非正常死亡不完全档案”,载《财经》2010年第23期,页142以下。并参详拙文“地权的国家德性”,载《比较法研究》2010年第2期,页104以下。
[13] 笔者刚刚行文至此,媒体报道,2010年11月2日,陕西省安康市汉滨区委、区政府召开“公开处理大会”,宣布拘留17名“阻挠重点工程建设”的村民。这些村民被警方反剪双手站在主席台下,身穿橙色和绿色马甲,胸前牌子上写着姓甚名谁、涉嫌罪名等项,与“文革”年间所谓“公判大会”的做法如出一辙。原来,当地建设的一条高速公路穿过汉滨区关家乡磨河村,施工方占用和毁坏了村民的十几亩水田,却始终未能及时给予合理补偿。村民为了表达不满,封堵了村级主干道,影响道路通行“长达3小时”。警方赶到处理时又与村民发生冲突,多名村民遭警方以涉嫌妨碍公务罪拘留。——动不动就是“妨碍公务罪”,可见此罪真是“口袋”,隙漏既多,公权必猖!令人啼笑皆非的是,汉滨区在“情况通报”中将此违法示众、肆意践踏法治的行径,居然说成是“普法教育”,其指鹿为马,偷梁换柱,荒唐错乱,无以复加。有关于此,参详郑戈:“羞辱性惩罚羞辱了谁?”,载《新世纪周刊》2010年第45期,页80-81;蔡方华:“把公开示众看做‘普法教育’是错上加错”,载《北京青年报》2010年11月8日A2版。
[14] 实际上,正是1983年启动的“严打”,强调“从重从快”,使得刚刚初现的国民法治愿景,一种亿万纯良人民的合作性善意,惨遭灭顶之灾。至少在从业者行为模式上,它为今日之普遍有法不依,预留祸根,部分解释了法制腐败特别是司法腐败的政制缘由。因为,在此之前,举国欣欣然于极左“文革”政制终遭废止,仿佛上下一心,如同今日“一心奔小康”一样,一起着力厉行“依法办事”。然而,突然间,此时此刻,言犹在耳,却实行“公检法联合办案”,置刚刚颁行不久的“刑法”和“刑诉法”的规定于不顾,人民遂恍然于“原来搞的还是老一套”,顿生幻灭的痛心,则感受可知,社会影响可知,其于人民有关政制和政治的憧憬之破坏性冲击可知。有关于此,请读者阅读下列文献:孙国祥:“刑事一体化视野下‘严打’的理性思考”,载《江苏行政学院学报》2004年第4期;《南风窗》2010年第15期所刊“‘严打’模式的思考”一文,并参详《华东刑事司法评论》游伟教授等人的一组论文,以及《中国改革》2010年第11期有关“严打”的一组专题讨论。
[15] 有关于此,参详拙文:“公共权力的私性化与准黑化”,收见拙集《六事集》,北京:法律出版社2008年版,页351以下。
[16] 参详刘长、赵何娟、沈乎:“你是‘透明人’”,载《新世纪》2010年第44期,页24以下。
[17] 对于近年来公权力的扩张势头,清华大学社会学系的学者们进行了有说服力的详尽研究。在最近发表的一篇报告中,他们指出,中国似乎正在重走“依靠权力包打天下”之路,而且,是一种“自觉的努力”。究其原因,在既缺少自主的社会,又缺少自主的市场的情形下,对于更强治理能力的现实需求,很容易直接转换为对于更为强大权力的呼唤,并期望用一种无所不包的权力来应对转型期中出现的各种问题,表现出“重建总体性权力”的路径选择倾向。具体论述,请参详清华大学社会学系社会发展研究课题组:“走向社会重建之路”,载《战略与管理》2010年第9/10期,页17以下。
[18] 实际上,面对冷战结束后又一波民族国家建构浪潮及其失败后果,就连弗朗西斯•福山也喟言:对于单独一个社会及对国际社会来说,国家的衰亡并不是通往理想国,而是灾难的前兆。贫困国家之所以无法发展经济,关键是它们的制度发展水平不适应。它们不需要什么都管的国家,但确实需要在有限范围内具有必要功能、强有力并且有效的国家……国家建构的艺术将成为国家力量的关键要素。具体论述,参详氏着《国家建构:21世纪的国家治理与世界秩序》,黄胜强、许铭原译,北京:中国社会科学出版社2007年版,页114-116。
[19] 参详拙文“法律:民族精神与现代性——关于‘法治中国’的社会-历史语境、悖论和进境”,第2节,收见《转型中国:法律与政治》,北京:法律出版社2011年版。
[20] 有关于此,参详拙文“国家建构的精神索引——今天中国为何需要省思国家理性”,载《战略与管理》2010年第9/10 期,页61以下。
[21] 不仅一般的“理论性”论述,就是街巷“普法”,亦且对此多所渲染。笔者亲见清华园街道办事处楼前的公告栏内,张贴着讲解“法制”和“法治”异同的宣教材料,嗣后在潘家园的一个小区内,再度见到同一内容的材料。查有关普法“考题与答案”类材料,不少都有这一内容。
[22] 2008年9月25日,成都“古魁案”首次开庭,2009年1月5日再度开庭。此案司法程序的提起,系作为被告方的成华区政府主动借给原告10万元作为“诉讼启动费”,提示他经由司法程序“解决问题”。——“有事去法院告吧!”在此,地方政府之所以着意于“司法解决”,既在借助程序主义法权安排落实“延迟效应”,同时经由社会问题“法律问题化”的另类“问题化”技巧,不仅避免其“政治问题化”,又将“祸水”引向司法,好脱身事外。换言之,通过将蹲在政府门口的民众引向法院门口,利用司法公权的强大资源及其程序性特征,逐渐实现大事化小、小事化了。就此而言,其实政府并无“解决问题”的诚意,但无形中彰显了“司法解决”的可欲性,利弊均在其中。
就在笔者写作此文时,江苏大学法学院的魏小强教授相告,5月间镇江发生开发商雇凶伤人、引发“群体性事件”之后,现场官员亦曾大声疾呼“广大群众要勇敢地拿起法律武器”,但前提是大家先“回家”。然而,事实告诉“广大群众”,一旦“回家”,他们成为分散的孤立个体,等候自己的只有叫天不应,叫地不灵。现场之中,双方各有盘算,展现了公民运动初期的活生生景象,而一方呼吁“法制解决”,说明呼吁者尚未明白:公民集会照例是一种法制甚或法治的表达方式呢!对于政府来说,急切动员群众赶快撤走,不要再待在现场,乃为当务之急,至于事情如何解决,利益矛盾怎样调处,回头再说吧,“让他们走人”就是胜利。对于“群众”(——官方已然不再诉诸“不明真相的群众”这一旧日表述)来说,“在场”及其“群体性”,是他们多少能够引起重视,从而导向问题解决的唯一有分量的砝码。——诉诸公民集会,一定意义上可以说,是公民不自觉运用法治对于法制的胜利。凡此说明,将社会问题“法律问题化”,以避免其“政治问题化”的统治术,已经获得了广泛体认和运用,但却是一种泯灭政治、阻碍政治秩序建设之路,也是在根本上有害“政制”和“稳定”之举,不仅说明了政制的“腐败”,同时并道出了其之无所用心于政治建设的“腐化”。
并参详拙文“中国的法治主义:背景分析”第3、4节,见《法学》2009年第5期,页72-73。
[23] 关于“宜黄来信”,参详2010年10月14日《南方周末》。
[24] 据媒体透露,重庆市公安局长在最近的一次内部讲话中,针对媒体报道涉及公安司法问题,主张诉诸司法进行反制,并傥言只要进入办案程序,或者,“进入法制轨道”,“我们就有了全部主动权”,而被媒体归结为一种“双起”式进路。据说,其原话如下:
今后,凡是报纸歪曲事实真相攻击我市公安机关和民警的,就以单位起诉当事报社和撰稿人;如果他提及民警个人,且造成后果的,民警拿着证据到法院起诉记者,相关部门和民警所在单位要支持和协助。这就叫“双起”,公安机关起诉报社,民警起诉记者。我们不是不懂政治,因为政治上我们没有驾驭权。但他如果把政治变成法制,这是我们的强项。如果他要把法制过程当中的问题变成案子,咱们搞了这些年案子,他行吗?搞政治我们只有一半的主动权;进入法制轨道,我们就有了全部主动权;要把这事变成案子,他就是观众了。
上述讲话全文及媒体的相关评论,请参详“王立军‘双起’论评论集(1)”,见网页http://www.chinaelections.org/index.html,最后访问日期2010年11月19日。其中“法制”和“案子”的黑体字形式系引者所加。
[25] 具体论述,参详《战略与管理》2010年第9/10期,页29。
[26] 【英】以赛亚•柏林:《扭曲的人性之才》,岳秀坤译,译林出版社2009年版,页204。
[27] 许倬云先生最近喟言,这两年“奥运”和“世博”相继落户神州,但都是只见繁华和热闹,不见精神,可谓智者虑识,一针见血。不过,在下意欲补充的是,话说回头,当今之世,多数此类巨型“嘉年华会”,大都若此。其基本情形是,“只见繁华,不见精神;但有热闹,了无性情;人欲尽释,灵性虚脱”。凡此种种,构成了这个工商经济宰制下繁华而虚空的现代世间的基本特征,东土西土,同此一叹。不过,中国之“只见繁华,不见精神”,其因其果,若表若里,自有缘由,另当别论,在此可以说的是,当今西洋若此,至少表明一种政体纯熟至极,熟透了,熟烂了,必将丧失自我更张的活力,而颓象现矣。读者如若不信,回头但观明清帝制和晚期罗马政制,便不难想见,而顿生怵惕矣!许先生的论述,参详氏着“从《二十一世纪》迎接二十一世纪”,载《二十一世纪》2010年10月号,页7以下。
此外,高全喜和陈端洪两位教授近年来均留意于“人民的腐化堕落”,着文论说。分别参见陈端洪:《制宪权与根本法》,北京:中国法制出版社2010年版,页84、88;高全喜:“人民也会腐化堕落——从政治宪法学的视角审视”,载《战略与管理》2010年第9/10期,页33以下。并参详已故美国著名政治哲学家塞缪尔•亨廷顿有关“政治衰朽”的论述,见氏着《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为译,上海:上海世纪出版集团2008年版,页25-55,以及第4章。
[28] 参详钱穆:《国史大纲》,北京:商务印书馆1996年版,页31。
[29] 有关于此,泛详【美】塞缪尔•亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为译,上海:上海世纪出版集团2008年版。
[30] 此间有一分际,即“从事”文革算不上政治,不过是时代裹挟下的“政治活动”。但是,“发动”文革在在属于政治,虽然是一种窳劣而不道德的政治。
[31] 例如,《清华法学》第11辑(清华大学出版社2007年版)系“普法研究”专号,《探索》杂志(2006年第1期)也曾就此组织过“中国普法二十年”专题笔谈。
《战略与管理》杂志2010年第11/12期合编本
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