论我国农村集体土地所有权行使程序的重构

　　关键词: 集体土地所有权/行使程序

　　改革开放后我国农村实行家庭承包经营制度以来，围绕着我国农村集体土地所有权制度的完善，多角度、深层次的理论探讨此起彼伏。在法学特别是民法领域，许多学者在所有制改革、所有权性质以及主体制度方面，结合传统民法理论，联系我国农村现状，悉心研究，成绩斐然。但同时，大多数研究都受到“民法是实体法”的影响，往往局限于上述实体领域，很少有关于集体土地所有权行使程序的研究。这不仅造成了我国相关法律制度具体操作层面的诸多漏洞，同时也使得我国的集体土地所有权不能真正为广大农民群众所掌握而沦为一种虚置的所有权。因此，研究并重构集体土地所有权的行使程序具有极其重要的价值。

　　一、重构集体土地所有权行使程序的意义

　　“从法学角度来分析，程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、方式和关系。”[1]8通俗地讲，所谓法律程序就是指程序参与人按照法律规定的时间、地点依据一定的法律关系通过特定的行为和方式做出决定的过程。有些决定由特定参与人做出，过程和结果相分离，如审判程序；有些决定由全体参与人共同做出，过程和结果合二为一，如立法程序。农村集体土地所有权的行使程序属于后者，全体参与的成员共同行使权利、作出决议而没有独立的决定者。因为“集体所有权是集体成员直接享有的所有权”。[2]62重构集体土地所有权的行使程序对于我国集体土地所有权的制度建设具有重要的意义。

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第一，重构集体土地所有权行使程序有助于完善我国集体土地所有权主体制度。按照我国现行法律制度的规定，农村集体土地所有权的主体是农民集体，但是该集体究竟是什么样的组织，并无明文规定。细究历史，我们不难发现，现行集体土地所有权来源于1956年的高级社土地所有权，后历经人民公社土地所有制的短暂波折并最终于1962年以生产队土地所有权的形式存续至人民公社的解体。因此，当时的集体土地所有权的主体应为生产队。[3]随着人民公社的解体，作为人民公社重要组成部分的生产队在名义上或国家的正式法律文本上也归于消失了。但是，在原生产队范围内，作为权利主体的农民集体、作为权利客体的集体土地以及使两者发生关联的集体土地所有权并没有消失。只不过，现行法律和政策并未对该部分农民作为农村集体土地的所有者组织起来。已经组织起来的作为自治组织、行使村级公共权力的村委会以及村民小组与作为农村集体土地的所有者的组织虽然在地域范围上可能具有一致性，但就基本内涵而言却存在本质的区别。正是由于缺乏有效的组织，使得作为农村集体土地所有权主体的农民集体没有成为我国民法所规定的法人组织，甚至不具有非法人组织的特征，没有独立的名称、组织结构和章程。重构集体土地所有权的行使程序可以促进农民集体的组织化并向法人组织的方向发展，进而为完善我国集体土地所有权的主体制度创造条件。

　　第二，重构集体土地所有权行使程序有助于维护我国农民在集体土地所有权制度中应有的主体地位。通常由一定范围内的全体农民形成的集体是该范围内土地的所有权主体。但是长期以来，农民并不实际掌握属于自己的土地的命运。改革开放前，国家通过人民公社管理体制控制着农村土地的经营和利益分配。人民公社解体后，国家没有对作为农村集体土地所有权主体的农民集体进行有效的组织，而是将农村土地的管理权和行使所有权的权利一并委于了作为自治组织、行使村级公共权力的村委会以及村民小组。根据我国《物权法》第六十条的规定，农村集体土地所有权由与之相对应的各级集体经济组织或村委会、村民小组代表集体行使。但是实际上，各级集体经济组织并没有得到普遍的建立。因此，这在实质上是将集体土地所有权转由村委会或村民小组行使。这就为村委会、村委会成员以及村民小组组长以权谋私提供了制度上的空间和便利。农民的所有权主体地位从未得到应有的尊重。这不仅违反历史事实，而且与政社分离以及现代法律所倡导的私法自治的精神相悖。重构集体土地所有权行使程序就是在尊重历史的基础上为广大农民群众参与集体土地所有权的行使创造一个受法律保护的制度平台以形成集体意志，进而维护其所有权主体地位。

　　第三，重构集体土地所有权行使程序有助于发展农村集体经济，形成规模农业。改革开放后实行家庭承包经营制度以来，集体土地所有权制度在抑制农村土地兼并、保证农民公平享有土地权利以及满足农民基本生活保障方面发挥了巨大作用。但同时也造成了农民个体的土地承包经营权对农民集体的土地所有权权能的消解以及由此带来的双层农业经营体制的有“分”无“统”，从而导致我国农村集体经济的名存实亡，背离了农村土地集体所有制建立的初衷。为此，我们有必要在满足农民个体土地权利和生存保障的前提下发展农村集体经济和规模农业，使集体土地所有权真正成为“把集体成员的共同意志和利益同集体成员的个人意志和利益有机统一的所有权”。[2](62)重构集体土地所有权行使程序，有利于促进集体成员共同意志的达成以及共同利益的产生，进而有助于上述目标的实现。这不仅是发展现代农业的要求，同时也是建设我国社会主义新农村的必要条件。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、现行集体土地所有权行使制度中的程序缺失

　　集体土地所有权行使程序对于集体土地所有权制度的完善和健康运行具有重要的意义，同时在现阶段重构集体土地所有权行使程序也具有很强的紧迫性。因为无论在法律规范上还是在现实生活中，我国农村集体土地所有权行使制度都存在着严重的程序缺失，亟待完善。

　　根据《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律的规定，我国的农村集体土地所有权行使制度包括集体行使制度和代表行使制度，其中以代表行使为主，集体行使为辅，即法律没有明文规定的一般事项交由特定组织决定，法律规定的特殊事项由集体成员表决。具体而言，集体行使制度是指由作为集体土地所有权主体的农民集体的成员依据法定程序以成员会议或成员代表会议的形式亲自行使集体土地所有权的制度。如《土地管理法》第十四条规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。代表行使制度是指由法律规定的组织代表集体土地所有权主体依据法律规定的程序代为行使集体土地所有权的制度。如《物权法》第六十条规定：“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权”。

　　考察前述法律，本文认为我国的集体土地所有权行使制度在纯粹法律文本上存在如下缺陷： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，作为私法权利的集体土地所有权的行使程序与作为公共权力的村委会和村民会议议事程序混合在一起，凡事依附村委会的公共权力，致使集体土地所有权没有独立的行使程序，这势必混淆性质完全不同的私法权利和公共权力，从而使集体土地所有权在改革开放三十年之后依然笼罩在浓重的政治色彩之中，不得独立和自治；并使其在政治权力和农民个体的土地承包经营权的双重挤压下窒息而生，徒有虚名。

　　第二，现行集体土地所有权行使制度以村级集体土地所有权为模板设置，不符合我国集体土地所有权制度的历史。正如前文所述，我国现行集体土地所有权来源于1956年的高级社土地所有权并在1962年以生产队土地所有权的形式得以确立。人民公社解体以后，村委会、村民小组等自治组织相继建立。原生产队的范围和村民小组的范围大致相当，而行政村的规模则大致相当于原来的生产大队。因此，以村级集体土地所有权为模板设置的现行集体土地所有权行使制度，不符合历史事实。

　　第三，现行集体土地所有权行使制度以农民自治组织为依托，不符合现代法制所倡导的公私法二元划分的原则和精神。根据《村民委员会自治法》的规定，村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准；村民小组由村民委员会直接设立，奉行的是公法上行政决定的原则。但是，作为一种私法权利的集体土地所有权则是历史形成并经现行法律予以承认的，依据私法自治原则，不受任何行政机关的干预。因此，以农民自治组织为依托设置的现行集体土地所有权行使制度，不符合现代法制所倡导的公私法二元划分的原则和精神。

　　第四，在具体程序方面，现行法律对集体土地所有权集体行使制度的条文设置凌乱杂陈，极不统一。2001年《农村土地承包法》对土地承包程序做出了相对完整的规定和程序设置。但是，对于其他事项，如土地调整方案、土地补偿费使用分配方案等，则缺乏具体而可操作的规定。因此，我国现行法律对集体土地所有权行使中的诸多事项，厚此薄彼，缺乏系统考量和和统一规划。另外，对于集体土地所有权代表行使制度，现行法律没有设置任何制约所有权行使主体的程序，也存在重大漏洞。

　　正是由于我国集体土地所有权行使程序在法律规范设置上的粗糙简陋及其操作性和约束力的缺失，已经规定在法律文本里的集体土地所有权行使程序在实践中也没有得到切实的运用。2008年9月底10月初，内蒙古大学法学院组织的土地项目调查组在对内蒙古呼和浩特市、包头市、乌兰察布市等三地的调查中发现，召开村民会议或村民代表会议集体讨论表决土地征收补偿费分配事宜的村庄不到被调查村庄的8%（7.7%），而绝大多数是由村委会甚至当地政府直接决定的。这显然与《物权法》第五十九条的要求相距甚远。

　　集体土地所有权行使程序在法律规范和实践运行的缺失势必导致广大农民群众逐渐对自己拥有的土地所有权产生怀疑，使得他们不再相信祖辈相传的土地属于农民集体。2007年5月至8月，中南财经政法大学农村土地法律制度研究中心对全国十省农村的调查发现，几乎半数的受访农户认为农村土地属于“国家所有”（41.91％）；将近1/3的受访农户认为属于“村集体所有”（29.57％）；只有很少的受访农户认为属于“村小组所有”（6.23%）；另有少数受访农户认为“乡（镇）集体所有”（3.56％）。[4](199)在他们的观念里，村民小组、村、乡（镇）以及国家的土地所有权边界是模糊的。承继人民公社体制下具有基础地位的生产队土地所有权而产生的村民小组范围内的农民集体的土地所有权也渐失优势，正在淡出人们的记忆，取而代之的是对国家土地所有权和村集体土地所有权的认知。当然目前国家尚没有打算推行农村集体土地的国有化，但是，农业部的相关调查表明，村民小组范围内的农民集体的土地所有权在事实上却存在着向村集体土地所有权演化的趋势。[5]（309）总之，集体土地所有权行使程序的缺失不仅仅导致了农民群众对土地所有权主观认知上的错乱，而且在事实上也导致了农村集体土地所有权的不稳定。因此，完善我国农村集体土地所有权行使程序，进而强化农民集体的土地所有权主体意识以及稳固集体土地所有权制度，实乃当务之急。

　　三、重构我国农村集体土地所有权行使程序的若干建议

　　鉴于我国集体土地所有权行使程序在规范和实践两方面的缺失，笔者认为，应从以下几个方面着手对其进行完善和重构。

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第一，明确土地归属，稳定土地所有权。正如前文所述，我国现行集体土地所有权在人民公社解体前是生产队土地所有权。人民公社解体以后，生产队随之取消，在其原有农民群众范围内代之而起的一般是村民小组。但就全国而言，情况并非完全如此。因为村民小组是依据《村民委员会组织法》由村委会设立的，与原生产队土地所有权并没有必然的渊源关系。原生产队也完全可能组织成行政村。因此，现行集体土地所有权的主体严格来讲即原生产队范围内的农民集体。而具体到每个地方，与原生产队的范围相对应的究竟是村民小组还是行政村则要从实际情况出发予以个别确定。因此，抛开基本内涵的区别，仅从地区范围上看，原生产队土地所有权可能是现在的村民小组集体土地所有权，也可能是村集体土地所有权。只有明确土地归属，颁布土地所有权证书，才能结束目前集体土地所有权的不稳定状态，防止村民小组集体土地所有权不断向村集体土地所有权转化。同时也只有明确土地归属，划清土地所有权的界限，才能从法律上防止乡镇政府染指村集体土地所有权行使范围内的事项，防止村委会代行村民小组集体土地所有权。

　　第二，加强组织建设，确立集体土地所有权行使主体。我国现行土地所有权制度来源于人民公社时期的“三级所有、队为基础”的所有权格局。但是，人民公社解体以后，村委会以及乡镇政府等政治组织的建立在我国大部分地区取代了作为集体土地所有权主体的组织的重建，[6]从而形成了我国农村目前的政治性组织行使作为经济性财产权利的集体土地所有权的现状。从制度成本的角度看，“两套班子一套人马”，原本无可厚非，但村委会代管村民小组的土地，代行村民小组集体土地所有权的“组有村管”方式却无论如何也不符合基本的物权法原理。为此应加强村民小组的组织建设，从法律上明确设立村民小组会议或村民小组代表会议以及村民小组组长。同时明确规定在村内土地分别属于各农民集体的村庄必须以集体土地所有权为基础设立村民小组，而不得打乱集体土地归属再以其他因素（如居住状况等）为基础设立村民小组。也就是加强村民小组相对于村委会的独立性，并逐步提高村民小组的组织化程度，为最终实现村民小组的法人化奠定坚实的基础。

　　第三，坚持成员自治，重塑土地所有权行使程序。所有权是“对物的最一般的实际主宰或潜在主宰”[7]（194）；在法律以否定的方式划定的边界以内，所有权人可以自由地行使权利而不受任何外来干预；在诸多民事权利之中，所有权的行使最能体现权利人的意志。而对集体土地所有权而言，最能体现集体意志的形式莫过于由集体成员组成的成员会议。因此，从权利与意志相统一的角度分析，作为土地所有权人的各农民集体通过成员会议以民主的方式形成集体意志并将该意志贯彻于集体土地之上的土地所有权集体行使制度乃是我国农村集体土地所有权的最理想的行使制度，应作为一般的标准程序予以重构。故而笔者建议废除我国现行法律所规定的集体土地所有权代表行使制度而代之以集体行使制度。将成员会议设置为农村集体土地所有权行使的主要形式，成员会议下设执行机构为常设机构，专门负责执行成员会议决议。有条件的地方可实行执行机构与农民自治组织的分离，无条件的地方两者可实行“两套班子一套人马”或者交叉任职，尽量实现农村财产权利与公共权力的分离。成员会议的执行机构仅行使相应成员会议明确赋予的权利，完全废除代表行使制度，重构集体行使程序，进而彰显成员自治的价值取向。

　　第四，重视程序立法，增强集体行使程序的适用性、统一性和可操作性。正如前文所述，由于传统民法理论认定民法是实体法，忽视程序性规范，从而将非常必要的非诉讼类民事程序也排除在民事规范以外。这反映在集体土地所有权制度方面，集中表现在集体土地所有权行使程序在一般性法律（如《土地管理法》、《物权法》）中的残缺不全以及在特别性法律（如《农村土地承包法》）中的散落零乱，缺乏完备性和统一性。为此笔者建议完善程序立法，切实增强集体行使程序的适用性。具体如下：（1）成员会议召集程序。召集成员会议的权利可依法赋予成员会议的执行机构和一定比例 的集体成员。（2）成员会议表决程序。成员会议对一般事项可经半数以上与会成员通过，重大事项则必须经2/3以上与会成员通过。（3）决议执行程序。成员会议的执行机构在执行成员会议决议时必须依据一定的程序和要求进行，比如不得越权、向相关成员进行说明和解释、及时向成员会议汇报执行情况，等等。（4）通知、公告程序。召集成员会议必须通知所有成员或农户，告知其时间、地点和事项等；成员会议表决内容和决议执行情况应及时公告，让成员周知。（5）不当行为救济程序。对成员会议的非法决议、侵权决议或违反内部章程的决议以及决议执行者的类似执行行为，集体成员有权通过一定的程序予以纠正或通过人民法院进行救济。最后,还应明确规定违反上述程序规定的法律责任，以增加其强制性或权威性。

　　注释:

　　[1]孙笑侠.程序的法理[D].北京：中国社会科学院研究生院，2000。

　　[2]韩松.集体所有制、集体所有权及其实现的企业形式（修订版）[M].北京：法律出版社，2009。

　　[3]沈守愚、陈利根.土地的自然性和村民小组的主体权利辨析[J].南京农业大学学报(社会科学版)，2007(2)：1-4。

　　[4]陈小君等.农村土地法律制度的现实考察与研究：中国十省调研报告书[M].北京：法律出版社，2010。

　　[5]温铁军.“三农”问题与制度变迁[M].北京：中国经济出版社，2009。

　　[6]祝之舟.论我国农村集体土地所有权的形成和发展[J].广播电视大学学报(哲学社会科学版)，2009(4)：31-34。

　　[7][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风.北京：中国政法大学出版社，1992。

《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第2期