论平等就业权限制的合理性审查模式

　　关键词: 平等就业权/审查模式/双重审查

　　内容提要: 对平等就业权限制的合理性判断有赖于一套相对客观且便于操作的审查模式。平等就业权是复合性权利，包含职业选择自由和平等权两项权利。在这一复合结构下，宜采用“平行审查”的方式，即对两项权利分别审查后作出最终判断，对每一项权利的审查则可采用类型化多元审查标准。在这个基本框架下，职业选择自由以合理审查标准为主，平等权的审查标准可吸收德国法区分一般平等原则和特别平等原则的做法。审查步骤以双重审查为主线展开，分为事实要件的确定、审查标准的选定、规范层面的评价、审查结果的处理四个步骤。

　　在就业立法上，立法者可以对公民进行合理的差别对待，但对合理性的判断却是个“难对付的问题”。它在形式上涉及两个问题：一是在理性而正当的平等原则之下，需要何种程度的价值判断？二是谁应当拥有对价值判断作最终权威评判的权力？[1]随着我国对平等权保护力度的加强，平等就业权的研究应当从宏观层面转入微观层面、从理念宣扬转入技术操作。“平等是一门科学”，[2]对平等就业权限制的合理性判断有赖于一套相对客观且便于操作的审查模式。无论审查体制和程序如何，仅就平等就业权限制的实体审查而言，具体操作时涉及审查方式、审查标准和审查步骤等问题。借鉴他国经验，结合权利内部结构和宪法规范特点，在学理上构建适合我国的平等就业权限制的合理性审查模式，对判断相关立法是否构成就业歧视具有重要意义。

　　一、审查方式的比较选择

　　当我们对限制公民平等就业权的法律规范提出合宪性挑战时，首先面临的问题是审查方式的选择。平等就业权是复合性权利，包含职业选择自由和平等权两项基本权利。[3]为此，公民可以同时提起这两项权利都受到侵犯，但从审查机关的角度看，其所要解决的是如何选择适当的方式来审查两项权利。按照宪法学一般理论，在有多项基本权利竞合的情形下，若宪法保障的强度皆不相同，则必须以保障强度最高的规定为准，在最高度的保障下，仍有采取限制基本权措施的余地，才具有正当性。[4]这是一条总体的引导思路，但具体的审查过程却较为复杂，这是由发生竞合的两项具体权利的类型所决定的。应当根据哪一项基本权利来判断立法限制的合宪性呢？对此，大致有“平行审查”与“合并审查”两种学说。

　　（一）平行审查

　　该学说认为所有竞合的基本权皆应平行适用，也就是认为同一行为受到不同基本权的双重保护，国家所采限制措施须通过两个基本权的双重审查，始为合宪。[5]根据平行审查，需要分别审查平等就业权所竞合的职业选择自由与平等权。

　　德国与我国台湾地区的理论和司法实践基本上采取这种方式。在德国，涉及平等就业权的宪法案件中，在实体上进行双重审查，具体立法必须要通过两道关口的审查后方能认定合宪，否则即告违宪。[6]联邦宪法法院在“自动贩卖机设置许可案”和“自助式药物贩售案” [7]的判决中，都分别审查了职业自由的限制和平等原则的违反，两个案件都因通过了前者的审查但没有通过后者的审查而被宣告违宪。

　　我国台湾地区继受德国法渊源，在理论与实践中亦是如此。台湾学者李惠宗明确指出：限制职业自由之规定，除须先行审查是否符合比例原则外，在特定有差别待遇的案型上，尚须再审查是否违反平等原则。[8]在一则关于“特定犯罪前科者禁止营运出租车”的“大法官”解释中，在审查方式上亦是非常清晰地分为两步，即先审查职业选择自由，后审查平等原则，非常典型。[9]有学者即是借鉴了台湾地区的理论和审查方式来分析我国《娱乐场所管理条例》中禁止四类前科者在娱乐场所内从业的合宪性问题。[10]

　　需要注意的是，此种平行审查的方式是具有实质内容的，即针对每一项权利，都有相应的违宪审查标准进行审查，并且各自作出是否违宪的判断，然后再作出一个综合的判断。

　　（二）合并审查

　　合并审查即一次将两项竞合的基本权合并适用、审查，使其并合发生作用。[11]但是，这种审查也往往存在以其中一项基本权利为重心、对另一项附带审查的情况。就平等就业权而言，此种方式的明显特点在于：对职业选择自由或平等权中的一项进行重点的、实质性的审查。与平行审查不同，这种方式一般也会附带地提及另一项权利，但事实上其并没有对另外一项权利作实质性的审查，最后的结论毋宁只是受到实质审查的那项权利的审查效果的辐射。具体而言，有两种可能：

　　1．重点审查平等权

　　从我国学者的学理分析来看，在针对一系列平等就业权限制的宪法性事案的讨论中，主要从“平等权”的角度来考察法律规范是否属于合理的差别对待，其中虽然都提及公民劳动权的侵犯，但并未对其所包含的职业选择自由本身作实质性的审查。[12]

　　美国在相关案件的司法审查中也倾向于采取这种审查方式。在20世纪50年代以前，“平等保护”条款并不被法院看重，但在沃伦法院发起“平等革命”（Equalitarian Revolution）之后，最高法院对运用“平等保护”条款表现出了极大的热情。尤其在涉及“嫌疑分类”和“准嫌疑分析”时，基本上用“平等保护”条款进行审查。

　　2．重点审查职业选择自由

　　在公民平等就业权受到限制时，主要针对职业选择自由作为审查对象的合并审查相对较少。在这种方式下，虽然一般都会明确指出侵犯平等权和职业选择自由权，但是真正进行违宪审查的只有职业选择自由，而不审查平等权。有学者曾采取这种方式分别分析了“乙肝歧视 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”和《娱乐场所管理条例》相关条款的合宪性问题。[13]

　　通过上述几种情况的分析，我们会发现，对平等就业权这个复合性权利的限制进行审查时，主要存在两种审查方式的选择：一种是平行审查，即对职业选择自由和平等权分别进行审查，综合各自的审查结果做出最终判断，主要以德国和我国台湾地区为典型；另一种是合并审查，但主要侧重于对平等权的审查，而职业选择自由的审查只起到辅助性作用，最终的判断主要根据平等权的审查结果做出，美国实践和我国现有学理分析上倾向于这种方式。那么，在构建我国的平等就业权限制的审查模式时，可以选择哪种方式作为参考呢？对此，笔者倾向于“平行审查”模式，但在具体操作中又不完全等同于德国或我国台湾地区。主要理由包括以下四个方面：

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，我国宪法文本分别规定了公民的平等权与劳动权两项权利，[14]更接近于德国的形式。德国基本法第3条第1款规定了一般平等原则，并在第12条规定了公民享有职业自由的权利。但与美国宪法不同，美国宪法第十四条修正案的“正当程序”和“平等的法律保护”都可被用来保护经济自由（包括职业选择自由）。美国学者指出，如果法律对所有人带来同等负担，那么法院将用正当程序条款来检验法律；如果法律区别个人，规定某些人可以、其他人不可行使某项权利，那么法律的司法审查就归于平等保护条款之下，因为问题变成对这些人的区别是否合法。[15]因此，我国对两项权利作平行的双重审查更有宪法文本的依据。

　　第二，从审查重点来看，平等权与职业选择自由存在较大差异。两者在法释义学上具有不同的权利构造。在权利类型划分上，前者属于自由权的类型，后者一般单独成为一个类型（平等权）。自由权保障的核心在于权利的保障范围免受国家的不当干预，因此审查的重点在于国家对自由权的“限制”所采取的手段是否过度，在德国一般用比例原则进行审查。而平等权并不像自由权那样有特定的保障范围，当然也没有保障范围被“干预”或被“限制”的问题。[16]其所涉及的是国家依据一定的标准对两类主体进行“归类”，并且做出差别对待，因此其所审查的重点在于国家的“归类”是否“精准”，这种“归类”与“目的”的达成是否具有一定程度的关联性。因此，与其说是差别对待的“程度”问题（差别待遇是否“过分”？），不如说常常是“分别标准”本身的容许性问题（歧视了“谁”？）。[17]（见图表1）

　　第三，从审查的强度来看，下文的分析将指出，平等权与职业选择自由的审查标准也往往不同。在形式上，德国宪法法院在对待自由权和平等权都采取了不同的审查标准。美国法院及学说则主要采取类型化的多元标准进行司法审查，可同时适用于自由权与平等权，而且在平等权的审查中更为明显。可见，自由权与平等权的限制在各国司法审查中均存在着多种不同的审查标准，审查标准的强弱决定着法律是否合宪的结果。因此，在平等就业权这样的复合权利里，如果仅以某一项权利的审查为重心，那么极有可能因该项权利所适用的审查标准的宽松而使争议法律轻松过关。而平行的双重审查则是两项权利分别适用各自的审查标准进行审查，最终结合起来做出综合判断，更能保障人权的落实。

　　第四，那么，是否可以完全采纳德国模式呢？笔者并不这么认为，平行审查的基本方式可以借鉴德国法，但每一次审查所采用的审查标准却不能照搬德国的做法，反而可以学习美国类型化的多元标准模式。按照德国和我国台湾地区部分学者的观点，在审查职业选择自由和平等权的限制时，每一次审查均须适用比例原则。笔者以为这并不妥当，原因主要基于两点：一是比例原则的审查本身确实存在着许多不确定因素，而且往往容易成为价值中立的形式上的空洞公式，正因为此，德国法的比例原则审查模式发展出了新的类似于美国法的类型化三层次密度理论，而且平等原则的审查也发展出了“新公式”。二是比例原则本身往往是一种比较严格的审查模式，其要求所有对自由权的限制手段都达到适当性、必要性以及合比例性，倘若将这个单一密度适用于所有立法领域，将会极大地缩限立法者的裁量空间。事实上，在公民职业选择和就业等经济性事务领域，立法者在归类时往往需要较大的裁量权来管理社会。相对而言，类型化的多元审查标准因为是与具体的权利内涵相结合而发展出来的，因此其本身针对不同的权利类型就有不同的审查标准，不至于作一刀切的审查。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，我的基本主张是采取平行审查，同时对每一种权利的审查中均采用类型化多元审查标准。当然，两者审查的先后顺序问题，笔者建议首先可以按照类型化的平等权审查标准进行审查，其次再根据类型化的职业选择自由的审查标准进行审查，因为这涉及到两者审查标准所采用的不同密度问题。当然，这种分别进行的平行审查是平等就业权限制的最基本审查模式，在每个具体个案中，两者之间往往会因为审查标准的不同而存在强弱或轻重之分。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、审查标准的初步确定

　　在确定了基本的审查方式之后，下一个问题是如何确定平等就业权的类型化的多元审查标准。德国法与美国法在审查标准上存在某种趋同现象，两者的共通性为我们思考问题提供了启示。在此，我将先对德国和美国分别对这两类权利的审查标准的发展演变过程作一简单说明，以便进一步展开讨论。

　　在美国，自由权与平等权的审查标准的发展是紧密结合在一起的。自1938年Carolene案判决中首席大法官斯通（Stone）在著名的“第四注脚”为双重标准理论奠基之后，经过后来法院及学说的不断发展，尤其在沃伦法院和伯格法院的推动下，逐渐形成了目前美国法上所见到的类型化、多元化的审查标准，即所谓三重审查标准：“合理性审查标准”（Rationality Review Test）、“中度审查标准”（Intermediate Scrutiny Test）与“严格审查标准”（Strict Scrutiny Test）。从美国判例史来看，三重审查标准适用于包括自由权或平等权在内的所有基本权利限制案件，而且在侵犯平等权的审查中更为明显，因为其中的“中度审查标准”就是联邦最高法院在审理性别平等案件时发展出来的。

　　相比较而言，德国在自由权和平等权的审查标准上的发展则各有特色。自1958年“药房案”后，比例原则即成为德国审查自由权限制的最主要的审查标准。其后，法院在具体适用中以比例原则为基准进行宽严不同的调控，并在1979年著名的“劳工企业参决案”正式归纳整理出了三层审查密度理论：即“明显性审查”、“可支持性审查”与“强力的审查”等三种宽严有别的审查标准。就平等权案件的审查而言，德国区分为“一般平等原则”领域及“特别平等原则”领域而采取不同的审查密度。对于前者，德国过去曾安于极为宽松的“恣意禁止”公式，即在实在找不到一个可以说得通的合理化理由时，差别对待才能被认定构成恣意。但是在1980年的“阻止民事诉讼决定”（Preclusion in Civil Proceedings Decision）案中，联邦宪法法院采用了所谓“新公式”，审查密度有所加强，即不再自我谦抑式地只审查差别对待“是否有合理的背景”，而开始审查国家的差别待遇“是否能足以正当化”。对后者“特别平等原则”而言，法院则作较严格的审查，即除非立法者有充足的理由，否则极有可能被视为违宪。[18]

　　综上，我们可以按照上文主张的平行审查的基本方式，对美国和德国的情况作简化表示：

　　美国模式的审查标准：自由权（类型化的三重审查标准）+平等权（类型化的三重审查标准）

　　德国模式的审查标准：自由权（比例原则下的三层审查密度）+平等权（一般平等原则“新公式”与特别平等原则）

　　德国法与美国法的着重点，看似不同，实则互通，充其量只能说从美国法的角度诠释比德国法更为具体，能提供更为明确的操作指引。为此，在审查标准的确定上，笔者也主要以美国为参照，同时借鉴德国模式，取长补短，试图初步地构建出我国在学理上有可能采取的审查标准。从整体上而言，平等就业权限制的审查标准需要分别确定职业选择自由的审查标准与平等权的审查标准。

　　首先分析职业选择自由的审查标准。按照美国模式的类型化多元标准，职业选择的自由属于社会与经济性权利，对其限制的审查主要适用“合理性标准”。这是最宽松的一种审查标准，立法者具有广泛的自由形成空间。但在德国，联邦宪法法院在1958年的药房案中对职业自由提出了“三阶理论”，在审查强度上，“客观条件的限制”审查最强，“职业执行自由”的限制审查最弱，而“主观条件的限制”居于两者之间。[19]从日后联邦宪法法院所发展的“三层次审查密度”来看，与平等就业权有关的“主观条件的限制”可以归入“可支持性审查”。

　　在此，我们看到了美国法适用“合理性标准”，而德国法主要适用“可支持性审查”。问题是：德国的“可支持性审查”是等同于美国的“合理性标准”，还是“中度审查标准”？职业选择自由的限制采取哪种审查标准比较合适？事实上，从德国的“可支持性审查”所要求的具体内容来看，其要求立法者的决定合乎事理并且可以支持、说得通，且在举证责任上由主张违宪者承担，结果上也一般作出利于政府的判决。这样的“可支持性审查”尺度事实上仍然极为宽松，因此与美国的“合理性审查标准”其实非常接近。相反，美国的“中度审查”已经是一个具有相当杀伤力的“较严格审查”（heighened scrutiny），与最低限度的“合理审查”完全不可同日而语；[20]而德国的“可支持性审查”却与它最宽松的“明显性审查”差异不大。[21]此外，职业选择自由往往与社会公共利益有较大关系，基于“功能最适”的考虑，司法对于立法在职业选择自由等社会经济领域的调控采取尊重的态度或许是比较合适的。因此，笔者认为对于职业选择自由限制的违宪审查标准在大多数情况下可以适用美国法的“合理性标准”。当然这并不是说绝对地、机械地适用，在合理性审查标准应用时，也会出现所谓“会咬人的合理审查标准”（rationality review with bite）。

　　其次是关于平等权的审查标准的选择问题。诚如前述，美国对于平等权限制的审查同样采取类型化的三重审查标准。在实务操作上，最高法院一般根据两个标准来确定不同强度的审查标准的适用领域，一是根据“归类标准”，二是根据“归类对‘基本’权利或利益的影响”。总体上看，在平等权的审查中，美国法院一般适用“合理性审查标准”来检验，但当政府利用嫌疑或准嫌疑分类时，一般将适用更严格的审查标准。[22]在这一方面，德国法的情况其实与美国极为类似。在德国，宪法第3条第3款明文规定的“特殊平等原则”比“一般平等原则”在审查标准上要严格。依据这些标准进行归类而在不同群体之间做出差别对待是不合宪的，换言之，原则上，立法者不允许依据这些“标准”进行“立法归类”，除非立法者证明，其做出差别对待并不是因为上述所列的这些标准，而是其它原因。[23]

　　从上述分析中我们可以看出，美国和德国在司法实践中对平等权限制的审查标准的选择主要依据“归类标准”，如种族、性别等。但是，哪些“标准”应该较严格审查，哪些应该宽松审查，则与每个国家的实际情况密切相关。笔者以为，一般而言，在大多数情况下都应当采取宽松审查，而重点在于确定哪些“标准”的归类应当采取较严格的审查标准，对此最明智的寻找办法是以法律规范为依据，正如阿历克西所说的，“付出较少努力、但拥有更多成功机会的解决途径是‘基于规范理论的法教义学分析’”。[24]从法规范上看，我们可以将美国、德国以及我国对于公民在就业领域受到特别平等原则保护的一些“归类标准”作一列举对比：（见图表2）

　　国家 相关法律规范 受特别平等原则保护的“归类标准”

　　美国 1964年《民权法案》第七章 种族、肤色、宗教、性别、原国籍

　　德国 《基本法》3（3） 性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教、政治见解、残障

　　我国 《宪法》4（1）、36（2）、48 民族、宗教信仰、性别

　　《劳动法》12 民族、种族、性别、宗教信仰

　　图表2：三个国家受法律特别平等原则保护的“归类标准”

　　当我们在选择平等权限制的审查标准时，这些受法律特别保护的“归类标准”必然成为重要的决定性因素。但试图通过法律的形式穷尽所有归类标准是不现实的。对此我们需要明白的是这些法律明确例示的标准的内在共同点，即立法者为何要明确列举这些标准而不列举其他标准。从这些标准来看，其共同的特点是：都是与生俱来、无法改变的特质。这一特点也正是禁止就业歧视的基本精神所在，即一个人因其与生俱来、无法通过后天努力改变的特质，在就业时受到差别对待是不合理的。当然，这并不是说这些领域绝对禁止做出差别对待，而是说，如果立法者以这些“归类标准”限制平等就业权时，就必须受到比较严格的标准审查。至于是“严格审查”还是“中度审查”，这只能在个案中决定了，确实没有一个绝对的答案。相对而言，其他的一般归类标准，如学历、专业、体能、经验、资格、财产、犯罪前科、道德标准等，则可以适用比较宽松的合理性审查。

　　至此，我们分别通过对限制职业选择自由和平等权的审查标准的分析，大体上已经明确了平等就业权这个具有复合结构的权利受到限制时，可以选择的审查标准。我们可以简单地用以下形式表示：

　　平等就业权限制的审查标准：职业选择自由（以合理审查标准为主）+平等权（以特别平等原则为依据的类型化多元审查标准）

　　从这个简单的程式中可以看出，平等就业权所包含的两种类型的权利中，前者职业选择自由的审查标准是基本可以确定下来的，即以“合理审查标准”为主，而后者平等权的审查标准则会根据不同的“归类标准”而适用不同的审查标准。换言之，前者基本上一个是“定量”，而后者则是一个“变量”。两者结合在一起，就出现“一严一宽”、“一中一宽”或者“两者都宽”的情形。当职业选择自由的“合理标准”在某些场合趋向严格时，甚至会出现更多种组合情形。图表3所表示的最基本的三种组合能够较清晰地反映问题：

　　平等权限制的审查标准

　　严格审查标准 中度审查标准 合理审查标准

　　职业选择自由限制的审查标准 以合理审查标准为主 组合I：一严一宽 组合II：一中一宽 组合III：两者都宽

　　图表3：两项权利适用不同审查标准的组合

　　从上述三种组合的情况来看，对职业选择自由和平等权分别适用不同的标准进行审查，在逻辑结果上，会出现四种可能性，即两者都合宪、两者都不合宪、前者合宪后者违宪、前者违宪后者合宪。这时我们会有两个疑问： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在组合I和组合II的情况下，是否可以用平等权的强审查标准“吸收”职业选择自由的弱审查标准，即仅对平等权的限制进行审查，不需要再审查职业选择自由了呢？第二，在组合III的情况下，两者既然标准相同，是否可以进行“合并”审查，只需要任意挑选其中一项权利（大部分情况只要选择平等权）进行审查就可以了呢？的确，从纯粹形式逻辑的判断来看，两个疑问的答案都是肯定的。但事实上，对于两者审查标准的选定以及在具体适用某一标准的过程中，都存在着较大的价值判断，在某些情况下是很难用这种形式逻辑的结论来解释的。尤其是当职业选择自由的“合理审查标准”倾向于“会咬人”的时候，上述图表3中的三种组合有可能变成六种组合，在这种情况下，如果仅简单的根据标准“吸收”或“合并”而只审查其中一项权利，那么就会使审查的结果发生偏离，从而不利于平等就业权的保障。

　　从现实的案例来看，前文提到的我国台湾地区“犯罪前科者营运出租车终身禁止案”就是平等权限制合宪而职业选择自由限制的手段过于严格的情况，而德国联邦宪法法院在“自动贩卖机设置许可案”和“自助式药物贩售案”则是职业选择自由的限制合宪而平等权限制违宪的情况。如此看来，虽然两者在审查标准上会发生多种组合的情况，但正如前文所论述的，毕竟自由权的审查重点与平等权的审查重点存在着一定的区别。而且，从上述三种组合，尤其是组合I和组合II的情况来看，平等权作为一项独立存在的权利的意义得到了极大地体现。当然，也需要指出的是，在大多数情况下，只要针对平等权的限制进行审查一般就能够得出结论了。这主要有两个原因：一是因为职业选择自由的审查标准在大多数情况下都是比较宽松的，因此在审查效果上并不会非常明显；二是因为平等权审查中如果作为“手段”的“分类”违宪的话，那么一般来讲在由“分类”所造成的对公民职业选择自由的“限制”往往当然地归为无效了。正是因为这个原因，所以对于平等就业权限制的案件，我们往往从最终的结果上看似乎只适用了平等权限制的审查标准。这其实是一种错觉。

　　三、审查步骤的基本展开

　　在前文分析的基础上，我们可以大致勾勒出平等就业权限制的审查的基本步骤。在整体上根据平等就业权复合结构下的将按照平等权与职业选择自由进行“平行审查”的双线进程展开，审查可以分为以下四个步骤：

　　（一） 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步：事实要件的确定

　　1．差别对待的类型

　　在公民平等就业权的问题上，立法者做出差别对待有许多种不同的情况。因此，在审查时首先要确定差别对待是属于“直接歧视”、“间接歧视”还是“优惠性差别对待中的‘反向歧视’”，而不能简单笼统地使用“差别对待”、“不平等”或者“歧视”等模糊抽象的概念。因本文讨论的主要是“直接歧视”，因此审查步骤的展开也主要是对此而言的。

　　2．是否存在差别对待以及差别对待的“法律效果”

　　对于平等就业权的限制问题，首先要探究被审查的法律在表面上是否造成了任何差别对待，在形式不平等的类型下，主要考虑国家在“对待”上是否“相同”，而并不考虑在事实的“结果”上是否“相同”。需要注意的是，因为差别对待是在两个不同的群体或人员之间的比较，因此两者之间必须要有“可比拟性”[25]或者“可相提并论性”[26]。这主要是从平等权的角度来讲的。

　　从职业选择自由的角度看，则需要判断通过归类所做出的差别对待在“法律效果”上对公民权利限制或干预的情况，在大多数情况下的法律效果即为“不允许进入”某一职业。当然，需要进一步确定的是终身禁止、有期限地禁止、附条件地禁止或者需要经过特定的许可程序等，换言之，即确定差别对待对公民职业选择自由所造成的“限制程度”。

　　3．归类标准

　　如果发现有差别对待，接着就要确定“归类标准”。这是思考平等权的问题与思考一般自由权的不同点，换言之，审查者需要探究差别对待究竟是发生在哪两群人之间，是依据什么分类标准划分的。要特别注意，立法者是否以种族、民族、宗教信仰、性别等宪法或基本法律所明文规定的“特别保护原则”，因为这将会影响到平等权的审查标准的选定。

　　4．权利类型

　　除了归类标准外，尚需要确定平等就业权所涉及到的权利类型。平等权和职业选择自由的权利肯定是存在的，但需要注意是，是否还涉及到其他类型的权利，例如在公务员招考中可能会涉及到担任公职的权利，有时还会涉及言论自由、学术自由等其他宪法性权利，这也会影响审查标准的选定。

　　（二）第二步：审查标准的选定

　　与上述事实要件的确定不同，这一步骤属于价值判断的层面。根据前文分析，审查标准分别可以依据“归类标准”（针对平等权）和“权利类型”（针对职业选择自由）两个事实要件来选择，并同时进行平行审查。

　　1． 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次的筛选：以平等权为中心

　　对平等权限制的审查标准的筛选主要根据“归类标准”。一般而言，对那些以宪法（在我国也可以包括《劳动法》）明文例示的“标准”作为归类标准的情况，审查标准应当比一般的分类标准要严格。具体而言，参考美国法，涉及民族、种族、宗教信仰等与生俱来、无法改变的特质等“嫌疑分类”，可适用“严格审查标准”，涉及性别等“准嫌疑分类”可适用“中度审查标准”，而涉及学历、专业、犯罪前科等“一般分类”可适用“合理审查标准”。

　　2．第二层次的筛选：以职业选择自由为中心

　　职业选择自由属于经济社会领域的权利，笔者倾向于以适用“合理审查标准”为主。惟需要注意的有二：一是“合理审查标准”是主要标准，在个别时候或许会发生偏离而趋向严格；二是如果除了职业选择自由之外，还存在着其他的权利类型，那么审查标准即需要根据其他的权利类型作重新调整，而这些只能根据具体个案来判断了。

　　（三）第三步：规范层面的评价

　　这一步骤是审查的核心阶段，同时也是带有极大价值判断的阶段。

　　1．立法目的的确定与审查

　　立法目的是立法归类中的基本构成要素之一。进入规范层面的评价之后，首先要对立法目的进行确定与审查，即探究做出差别对待的立法目的本身的正当性与合宪性。具体包括两个层面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是立法目的的确定，即审查机关如何认定立法目的，这是一个非常复杂的问题。一般而言，立法者做出差别对待的目的主要包括三类，即为了增进公共利益的政策目的、为了追求实质平等的目的、特定职业的内在需要。在“形式平等”层面的差别对待下，分类的目的可以从“公共利益”和“特定职业的内在需要”两个方面确定。第二是立法目的的审查，即立法目的的合宪性。一般而言，合理审查只要求立法目的具有“正当”利益即可，或者根据特定职业的内在需要；严格审查则要求立法目的必须是追求“重大迫切”利益或者特定职业的内在需要；中度审查则要求目的是追求“重要”利益或者特定职业的内在需要。需要说明的是，平等权与职业选择自由的审查在立法目的上是重合的，无需审查两次。

　　2．“手段”与“目的”的关联性

　　这是最基本的要求，即要求“手段”与“目的”具有一定程度的关联性，而不能是两者毫无关系。根据前文的分析，如果分别从平等权与职业选择自由的角度来看，所谓的“手段”可以相对应地细分为“归类”与“限制”，在平行审查的模式下，两者需分别审查：

　　（1）“归类”与“目的”是否具有关联性

　　“归类标准”本身并不能得出归类是否合理的问题，而必须要将这种归类与目的联系起来考察，即要审查归类是否能够达到立法的目的。在归类与目的的五种关系中，[27]需要审查到底属于哪种情况，从而排除两者“毫无关联”的情况，而其他四种情况都可以说具有一定的关联性。在“毫无关联”的情况下，可以说归类本身并不是为了达成某种立法目的，而是为了“歧视”的“目的”，对此尤其需要注意。当然，不同的审查标准对两者关联性的要求不同，在严格审查下，归类对于目的达成必须具有“必要”的关联性；在中度审查下，归类与目的之间必须具有“实质关联”或“紧密契合”的关联性；而在合理审查下则相当宽松，只要求归类与目的之间具有某种“合理的”、“说得过去的”的关联即可。

　　（2）“限制”与“目的”是否具有关联性

　　如果归类确实与目的具有一定的关联性，那么接着就要看归类后所达到的法律效果——限制职业选择自由——是否与目的具有一定的关联性。在某些情况下，归类本身确实是必要的，但分类后所采取的限制措施不一定与目的之达成具有关联性，因此这一步骤的审查同样存在必要。对于职业选择自由的审查一般情况下只要求这种限制与目的之达成具有“合理”的关联即可。

　　3．“手段”与“目的”关联的合理性程度

　　通过上述关联性审查后，如果在手段与目的之间确实存在关联，那么就需要进一步审查手段与目的之间关联的合理性程度如何，根据平等权与职业选择自由，同样可以分为两个层面：

　　（1）“归类”与“目的”之间的关联程度

　　这主要是审查归类的精确度问题。根据上文分析，在严格审查标准下，原则上不容许“过多包含”或“过少包含”，归类必须非常精确；在中度审查下，则容许有例外，归类的精确程度比严格审查略微放松；而在合理审查下，则容许有“过多包含”或“过少包含”，容许立法者“一次走一步”，不要求十分精确。

　　（2）“限制”与“目的”之间的关联程度

　　对于职业选择自由限制，一般情况下并不要求是“最小限制”，在合理审查标准下，一般容许有过多限制，只要不构成恣意即可。

　　（四）第四步：审查结果的处理

　　通过上述对平等就业权所包含的两项权利的双重审查后，从逻辑上看，其结果会出现四种可能，即两者都合宪、两者都不合宪、前者合宪后者违宪、前者违宪后者合宪。此时立法者即可根据这四种可能做出一个最终的判断。作为纠正的做法，如果是平等权存在违宪，则一般归类后的两类人员“不是依其中一种方式平等对待，就是同时采取第三种新的对待方式”；而如果职业选择自由的限制违宪（或者限制过严），则需要排除该限制（或减轻限制强度）。

　　上述分析，只能说为审查机关对于公民平等就业权的限制提出了一个可供参考的思考与审查的基本模式。但是仍然不无遗憾地说，这样的分析并不是一个可绝对套用的“万能公式”，并不是任何一个案件只要“对号入座”就可以了。事实上，违宪审查是包含着极大的主观价值判断的机制，其完全有赖于审查者在每一个案件决策中的考量与平衡。正如美国著名宪法学家考克斯（Cox）所言，在这个平等的天平上：“一端是受挑战的制定法施加在一些人身上的伤害而导致的不公正程度，另一端则是审查者严重的这一制定法在促进公共利益上的价值。……只要法官个人持有的法院功能之性质的理念存在巨大差异，判决路线注定将摇摆不定。”[28]

　　注释:

　　[1] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Translated by Julian Rivers, Oxford University Press (2002), p.265.

　　[2] 张千帆：《平等是一门科学——就业歧视法律控制的比较研究》，载《北方法学》2007年第4期。

　　[3] 平等权本身往往欠缺实质的内容，常依附于其它权利之上，其一旦与某种权利相结合，即成为该种权利的内涵，平等就业权即是这样一种复合性权利，包括平等权与职业选择自由。但我国宪法并没有与职业选择自由相类似的概念与规定。对此，笔者认为我国宪法中的劳动权在消极面向上包含了“职业选择自由”。（具体分析可见徐钢、方立新：《论劳动权在我国宪法上的定位》，载《浙江大学学报》2007年第4期。）事实上，平等权与职业选择自由在规范结构上紧密关联。从表面形式上看，除非某一职业或职位对所有人都禁止，否则只要立法者对某一部分公民的选择做出限制，事实上立法者就做出了一种分类，从而涉及到被限制的那部分公民的平等就业权问题。所以，正是这种复合结构，在对法律或规定进行合宪性审查时，往往会涉及审查方式与审查标准的重合性。

　　[4] 吴庚着：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第175页。

　　[5] 许宗力：《基本权的保障与限制》，载《月旦法学教室》2003年第11期。

　　[6] 参见李惠宗：《德国基本法所保障之职业自由》，载《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）》，（台湾）“司法院”印行1997年版，第29页。

　　[7] BVerfGE 34, 71-81（1972），BVerfGE 75, 166-183（1987），载《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）》，（台湾）“司法院”印行1997年版，第216-230页，第271-291页。

　　[8] 李惠宗：《宪法工作权保障之系谱》，载刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辑），“中研院”社科所1998年版，第375-376页；李惠宗：《宪法工作权保障系谱之再探》，载《宪政时代》2003年第1期。

　　[9] 参见台湾“司法院”释字第584号。

　　[10] 蒋红珍：《把握好限制公民平等就业权的合理的度——从〈娱乐场所管理条例〉第5条招致质疑说开去》，载《法学》2006年第9期。

　　[11] 许宗力：《基本权的保障与限制》，载《月旦法学教室》2003年第11期。

　　[12] 如对“宪法平等权 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”、“中国乙肝歧视 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”的学理分析，可参见韩大元主编：《中国宪法事例研究（一）》，法律出版社2005年版，第34-39、52-69页。

　　[13] 参见何永红：《基本权利限制的合宪性审查》，浙江大学2006年博士学位论文。

　　[14] 平等就业权中的职业选择自由可以通过对劳动权条款的宪法解释予以发展。

　　[15] J. E. Novak & R. D. Rotunda, Constitutional Law, 4th Ed., p.349 转引张千帆着：《西方宪政体系（上册·美国宪法）》（第二版），中国政法大学2004年版，第427页。

　　[16] 法治斌、董保城着：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第183页。

　　[17] 黄昭元：《宪法权利限制的司法审查基准：美国类型化多元基准模式的比较分析》，载《台湾大学法学论丛》2004年第3期。

　　[18] See Sabine Michalowsk, Lorna Woods, German Constitutional Law, Ashgate Publishing Ltd (1999), pp.161-166,166-168.

　　[19] 参见李惠宗：《德国基本法所保障之职业自由》，载《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）》，（台湾）“司法院”印行1997年版，第1-31页。

　　[20] 美国学者Kelso用清单式的研究方法将美国的三重审查标准又具体细分为六种。See R. Randall Kelso, Filling Gaps in the Supreme Court’s Approach to Constitutional Review of Legislation: Standards, Ends, and Burdens Reconsidered, 33 S. Tex. L. Rev. 493-599 (1992).

　　[21] 关于对德国“可支持性审查”与“明显性审查”之间界限模糊不清的批评，可参见何永红：《基本权利限制的合宪性审查》，浙江大学2006年博士学位论文，第18-19页。

　　[22] [美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯着：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第144页。

　　[23] See Sabine Michalowsk, Lorna Woods, German Constitutional Law, Ashgate Publishing Ltd (1999), pp.166-167.

　　[24] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Translated by Julian Rivers, Oxford University Press (2002), p.279.

　　[25] 指两者间必须要有联系相关性。参见陈慈阳着：《宪法学》，元照出版公司2004年版，第488页。

　　[26] 指法规范上受到不同处理的人或社会生活事实共同具有一个他人或其他生活事实所未具有的特征。参见许宗力：《从“大法官”解释看平等原则与违宪审查》，载《宪法解释之理论与实务》（第二辑），中山人文社会科学研究所2000年版，第121页。

　　[27] 参见徐钢：《论平等就业权在立法归类中的合理差别》，载《浙江学刊》2009年第2期。

　　[28] [美]阿奇博尔德·考克斯着：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第341页。

　　作者简介：徐钢，同济大学法学院讲师，法学博士。

《南京大学法律评论》2011年春季卷。