香港基本法解释机制是“双轨制”或“二元制”吗

　　关键词: 香港基本法/解释机制双轨制/二元制/授权条款

　　内容提要: 香港基本法的解释机制不宜概括为双轨制或二元制，因为根据基本法第158条有关解释权的配置关系和逻辑结构，基本法解释权属于全国人大常委会，香港法院获得的解释权只能是来自全国人大常委会的授权。香港法院因授权获得的解释权不能与全国人大常委会固有的解释权相提并论，因为两者的权力性质不同、权力关系不同、地位效力不同、解释权的启动不同。把香港基本法解释机制概括为“一元双重解释制”或“一元两极主从解释制”较为合适。“一元”一词能够涵盖解释权归属于人大以及法院的解释权来自人大的授权、人大常委会的立法解释高于法院的司法解释等特质，“双重解释制”或“两极主从解释制”则表明两种释法权或释法主体及其相关关系。

　　引言

　　检视现有研究香港基本法解释机制的成果，笔者发现，一些学者在概括总结基本法的解释制度（体制）或者香港基本法的解释机制的特征时，往往使用“双轨制”一词来描述。比较全面、充分地从这个视角分析的学者是程洁副教授，她的《论双轨政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考》一文由三大部分构成，其标题分别是“双轨制释法权引发的批评与回应”、“双轨制释法权的宪政主义解读”、“双轨制下权力行使的边界”。[1]可谓此种论述的代表作。此外，焦洪昌教授在《香港基本法解释冲突之原因分析》一文中对基本法第158条的规范分析后认为是“立法者们设计了双轨制”的释法权，使立法解释与法官解释在香港地区并存。[2]朱国斌教授则认为“基本法解释体制具有如下特征：（1）这是一种法律解释的双轨制，一法两释（指释法主体，即人大常委会和香港法院）；……”。[3]李昌道教授则把基本法解释机制称为“二元制的基本法解释机制”，意指这个机制“一方面认定基本法是中国法律系统的一部分，另一方面又确定香港继续施行普通法，需要从实际出发解决问题，不能从单一方面提出解决办法，既可以做到符合‘一国’，又可以维持‘两制’”。[4]李昌道教授这里的二元制与前述的双轨制的含义接近。

　　从上述学者的论述看，他们所称的“双轨制”或“二元制”大体是指两个释法主体、两种释法权力、两种释法主体背后的不同法律传统等，而且是围绕香港基本法第158条来展开的。笔者认为，使用“双轨制”或类似的“二元制”用语来描述基本法的解释机制似乎缺乏准确性和科学性，容易引起误解和歧义。笔者似就此问题作一评析。

　　一、第158条配置的解释权及其相互关系不具有双轨制或二元制的特点

　　从字义上看，双轨最基本的涵义是指“有两组轨道的复线”。[5]双轨制 (dual system；dual-track system; two-tier system; bipartite system)是单轨制的对称，它指两个系统同时运行的制度，或泛指以两个途径实现一个目的的制度。这个用语被广泛地运用于经济学、法学、管理学等很多领域，如价格双轨制[6]、公司结构的双轨制[7]、土地使用权出让双轨制[8]的提法。“双轨制”最容易给人造成的印象是“双轨”具有“平行”、“并存”、“并行”、“并重”的意思。二元制（binary system）是一元制的对称，也是指并行、并重的两个系统、两个主体，如大家很熟悉的我国城乡二元制结构。比如哲学上的二元论就是指一种企图调和唯物主义和唯心主义的哲学观点，认为世界的本原是精神和物质两个实体。在政治学上的“二元制”是指资本主义国家议会和政府处于并立地位、分掌政权的政治制度。采用二元制的国家，政府由国家元首直接控制，是国家元首行使行政权的机构，只对国家元首负责，不对议会负责；议会只是立法机关，甚至只是君主的咨询机构。国家元首是君主的，为二元制君主国。国家元首是总统的，为二元制共和国。可见，双轨制和二元制基本含义是很接近的，都存在双轨、双主体、双权力、双制的“平行”、“并存”、“并行”、“并重”的含义。正是在这些意义上，香港基本法的解释机制与此完全不符，因为人大的释法权和香港法院的释法权完全不是可以相提并论和等量齐观的。

　　这里，我们需要分析香港基本法第158条有关解释权的配置和逻辑结构。[9]第158条的四款条文如下：

　　本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

　　全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

　　香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。

　　全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

　　经过审慎地分析，可以发现第158条设定的解释权配置及其相互关系不具有任何双轨制或二元制的特点。

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，根据第1款的规定，基本法的解释权属于全国人大常委会。这符合中国的宪政体制，因为基本法是全国人大制定的法律，根据宪法第67条第4项，法律的解释权属于全国人大常委会。这也符合中国单一制的国家结构形式的需要，因为基本法作为全国性法律，不能仅仅把它看成是香港特区的法律，只有由全国人大常委会掌握解释权，才能保证基本法在全国的统一理解和贯彻实施。本条第1款还意味着全国人大常委会对基本法的解释具有全面性、全权性和主动性（自行性）[10]，意味着全国人大常委会对所有的基本法条款都具有解释权。

　　第二，根据第2款的规定，香港法院经授权可以在审理案件时自行解释基本法有关特区自治范围内的条款。这一款明确了香港法院对基本法的解释权来自全国人大常委会的授权，具有从属性。当然，也体现了对香港高度自治和保留原有法律制度的尊重。本款还明确了香港法院解释基本法的时空条件和对象条件，如在审理案件时，对基本法“关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”[11]，意味着不是审理案件的情形下，香港法院不享有解释权。结合第3款来看，还意味着香港法院在解释基本法非自治范围内条款时不能自行解释。

　　第三，根据第3款的规定，香港法院也可以对基本法的其他条款进行解释。本款除了明确规定法院在对基本法其他条款进行解释时仍需遵守“在审理案件时”的时空条件外，还明确规定了香港法院在“需要对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释时”（范围条件）必须遵守的条件和程序：（1）对前述条款的解释会影响到案件的判决（有需要条件）；（2）在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特区终审法院请全国人大常委会对有关条款作出解释（提请解释前置程序）；（3）如全国人大常委会作出解释，香港特区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准（人大解释拘束力条件）。也就是说，在特区法院引用该条款并解释运用于具体案件时，必须根据全国人大常委会的解释来“解释”。只是全国人大常委会的解释对解释以前作出的判决不受影响。很明显，在本条款规定的上述情形下，全国人大常委会的解释具有最高和最终的效力，香港法院必须服从有关解释。这与中国内地的法律解释体制也是一致的，体现了立法解释高于其他解释的特点。[12]同时可见，在本款规定的情形下，香港法院的解释不具有第2款规定的“自行解释”的特点，其受限性十分明显。

　　第四，根据第4款，全国人大常委会在作出解释前征询其所属的香港基本法委员会的意见。这是规定（无论诉讼中还是非诉讼中）全国人大常委会解释基本法时征询香港基本法委员会意见的程序条款。尽管本条款没有使用“应当”、“得”等强制性字眼，但从全国人大常委会三次释法实践来看，全国人大常委会在作出解释前均征询了基本法委员会的意见，说明，“征询”已经成为人大常委会释法的必不可少的程序之一。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、香港法院对基本法的解释权均来自全国人大常委会的授权

　　如果把第158条第2款、第3款结合起来研读，可以发现第3款仍然是一个授权条款，只是附加了一些限制性条件。如果说第2款是就基本法自治范围内条款授权法院自行进行解释的话，第3款则是授权香港法院可以解释“自治范围外的条款”，只是由于后者涉及到解释中央管理的事务或中央与特区关系的条款，涉及中央的权益，加之香港特区有终审权，终局判决对基本法条款的解释将随判决的生效而成为判例，为避免特区法院的解释与全国人大常委会的解释不一致，影响到中央政府行使的权力或中央与特区关系，影响到基本法在全国的统一实施时，必须根据“一国两制”的原则和维护中央的权威给予一定的条件限制。

　　笔者关于第3款也是一个类似第二款的授权条款的观点，理据有五：

　　一是我国是单一制，香港特区是中国领土上的特别行政区，它的权力来源于中央，不存在什么固有权力和剩余权力的问题。

　　二是香港基本法第158条第1款规定基本法解释权属于全国人大常委会，这就明确排除了它属于香港法院。

　　三是第2款、第3款所规定的香港法院可以解释的基本法条款恰好是“自治范围内条款”和“其他条款”，合起来意味着所有的基本法条款香港法院都可以解释。但是，如果香港法院自行解释“自治范围内条款”的权限来自全国人大常委会的授权，凭什么说香港法院可以解释“其他条款”的权限不是来自全国人大常委会的授权？如果不是来自解释权唯一归属主体的授权，你说它来自何方？从立法技术的角度分析，对于一个被授权的解释主体，难道可以一部分条款的解释权可以规定为来自“授权”，而另一部分条款的解释权却不是来自授权？这样理解不是很荒谬吗？

　　四是根据香港基本法第2条“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”的规定，香港特区的独立的司法权和终审权都是来自中央的授权，难道司法权和终审权所包含的法律解释权反而不是来自授权？这个道理说得通吗？

　　五是一项权力如果不是固有的，那么只能是被授权的，舍此没有其他的权力来源。既然香港特区的高度自治权都是来自中央的授权，既然第158条明确规定基本法解释权属于全国人大常委会，那么香港法院获得的解释权只能是来自全国人大常委会的授权。当然，第3款条文里没有“授权”的明文表达，但法律规范的内在逻辑完全可以推导出这个结论，而不是相反的结论。[13]

　　笔者的上述理解也符合香港终审法院的有关判词。1999年2月26日香港终审法院在“澄清”性判词中表明：“特区法院的司法管辖权来自《基本法》。《基本法》第158（1）条说明《基本法》的解释权属于人大常委会。法院在审理案件时，所行使解释《基本法》的权力来自人大常委会根据第158（2）及158（3）条的授权。我等在1999年1月29日的判词中说过：法院执行和解释《基本法》的权力来自《基本法》并受《基本法》的条文（包括上述条文）所约束。”[14]终审法院1999年12月3日在刘港榕案的判决中亦表明:第158条第2款给予特区法院的权力来自人大常委的一般解释权力。第158条第3款将这权力延展,但藉免除条款须作司法转介来限制法院的权力。[15]

　　基于前述的分析，可以得出进一步的结论：香港法院因授权获得的基本法解释权是不能与全国人大常委会固有的解释权所相提并论的。根据授权理论，授权解释和授权主体的固有解释相比是从属性解释，其特点是：（1）授权解释从属于授权机关；（2）授权解释严格受到授权条款的限制；（3）授权解释的内容从属于固有解释，法律效力地位低于固有解释。迄今为止人大常委会释法的实践也验证了这一结论。

　　此外，根据第2款和第3款，还有值得注意的一点是，香港法院解释基本法都有一个前提条件——“在审理案件时”。有关的授权仅仅是审理案件时的授权，这里明确审理案件的时空条件的同时，也排除了在“非审理案件时”法院无权解释基本法。在不需要审理案件的情形下谁来解释呢？显然要回到第1款，是全国人大常委会。在这种情形下，就更不是什么“双轨制”或“二元制”的解释体制了，是纯粹的单轨制或一元制的解释制。

　　结语

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，基本法第158条的逻辑结构是：确定权源(权属)——授权并控制（外在制衡与内在条件限定）——自律程序制衡的逻辑结构，可谓环环相扣，层层深入。展开讲就是：完整的、最终的解释权归属于全国人大常委会——全国人大常委会授权香港法院解释基本法，形成实际上的两个释法主体，全国人大常委会是固有的解释主体，而香港法院是获授权的解释主体——香港法院解释某类条款时必须遵守有关程序和条件，必要时须由终审法院提请人大常委会的释法且人大常委会的释法对法院拘束力——全国人大常委会释法前的征询意见程序。可见，在香港基本法解释机制中，人大常委会释法和法院的司法释法的权力性质不同，前者是固有权，后者来自前者的授权，是继受权，从属于前者；权力关系不同，它们既不是分权的关系，也不是共享解释权的关系，而是授权与被授权的关系；地位效力不同，后者必须服从前者；解释范围不同，前者可以自行解释所有条款，后者在解释某类条款时必须遵守严格的条件和程序；解释权的启动不同，人大常委会释法既有被动性，也有主动性，而香港法院的释法权只有在审理案件时才可以行使，具有被动性。所以，不宜把基本法解释机制的特征概括为“双轨制”或“二元制”。

　　概言之，基于前述分析，笔者认为可以把香港基本法解释机制概括为“一元双重解释制”或“一元两极主从解释制”。“一元”一词能够体现“一国两制”在解释权配置上的特点，能够把解释权归属于人大以及香港法院的解释权来自人大的授权、人大常委会的立法解释高于香港法院的司法解释等特质涵盖进去，“双重解释制”或“两极主从解释制”则表明两种释法权或释法主体。而双轨制、二元制的提法恰恰无法反映这些重要特质。当然，笔者也注意到前述的有关学者使用这些提法并不意味着他们在自己的论着中否认人大常委会释法和香港法院司法释法的重大差异，相反，他们也对此问题作了很好的分析概括，只是这个提法与他们的具体分析并不吻合，常常会引起误解和歧义。

　　注释:

　　[1]程洁：“论双轨政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考”，载《中国法学》2006年第5期。

　　[2]参见焦洪昌：“香港基本法解释冲突之原因分析”，载《广东社会科学》2008年第3期。

　　[3]朱国斌：“香港基本法第158条与立法解释”，载《法学研究》2008年第2期，第10页。

　　[4]李昌道：《香港基本法解释机制探析》，载《复旦学报》2008年第3期，第63、64页。

　　[5]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆1982年版，第1063页“双轨”的释义。

　　[6]价格双轨制是对同一商品在计划内和计划外分别实行计划价格与市场价格的双重价格管理制度。从20世纪80年代起，我国在改革中开始实行计划内生产和分配的生产资料由国家统一定价，实行计划价格；计划外生产和非分配的生产资料由企业定价采取市场价格。

　　[7]指各国公司法对监事会的设立与否采取不同的态度,有双轨制和单轨制之分，双轨制是指公司同时设立董事会和监事会,由董事会负责公司业务执行,监事会负责监督董事会执行业务的情况。

　　[8]指划拨土地使用权和出让土地使用权并存的立法和管理体制。

　　[9]需要指出的是，这里仅分析基本法第158条，并非意味着香港基本法解释机制仅由第158条所规限。事实上，香港基本法解释机制的法源规范是一个开放型的规范体系，它包括直接条款或者说核心条款（如第158条），还包括有延伸性条款、支撑性条款，既见之于香港基本法的其他条款，也应当见之于中国宪法、立法法、全国人大组织法、全国人大常委会议事规则等法律之中，当然还应当包括被基本法所允许保留下来的香港原有的相关法律制度和与基本法不相违背、与全国人大常委会释法不相违背的释法判例和惯例。

　　[10]关于全国人大常委会有权主动或自行启动解释基本法以及解释范围上具有全面性的问题，可参见邹平学：“全国人大常委会解释法律与解释基本法的若干问题研究”，载《港澳研究》2006年秋冬季号，第28—29页。亦可参见王振民：《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》（清华大学出版社2002年版，第279页）相关论述。

　　[11]“自行”意味着香港法院在解释此类条款时不必征询全国人大常委会的意见。

　　[12]全国人大常委会在中国法律解释体制中享有主导性地位是不争的事实。它不仅负责解释宪法和法律，还表现在最高法院和最高检察院出现对法律解释上的原则分歧时，要报请全国人大常委会解释或决定。

　　[13]从立法技术的角度看，似乎可以认为香港基本法第158条第3款的文字表达是存在一定的不足的，如果有机会修改的话，本款 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句话可以改为“全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可以解释”。

　　[14]转引自佳日思、陈文敏、傅华伶主编：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版，第93页。

　　[15]见英文判决书FACV Nos 10 and 11 of 1999，判决书第32—33页之间的该段文字为“The authority given by Article 158(2) to the courts of the Region stems from the general power of interpretation vested in the Standing Committee. Article 158(3) extends that authority but subject to a qualification requiring a judicial reference”

《港澳研究》2009年夏季号