由齐玉苓案引出的思考
一“宪法司法化之先河”？
齐玉苓被冒名上学一案引发了很多包括宪法司法化这个问题在内的讨论，但是宪法司法化这样的概念似乎不是特别规范。这个问题在很多国家的宪法制度史上已经不是一个新鲜的话题，在这方面其他国家的宪法制度中已经有很多比较成熟的经验，而在这些国家的法律用语中比较规范而且常见的只有“宪法的司法适用性”和“违宪审查权”，因而我们是不是不必要在这方面生造出一个词语来。尽管这个概念的提出可能是基于中国法治的特色，或者在于提高学者们对这个问题的重视程度，但“司法化”这样的表述难免会扩大这个概念的外延而导致不必要的误解。
在对齐玉苓案的讨论中很多人提到了宪法诉讼的概念，但实际上这个案例也不是真正的宪法诉讼。尽管在其他的司法体制下可能类似的案件会诉诸于宪法，但这起案件没有采取这种做法，而是在法院的民事审判庭审理的，双方争议的焦点并不是在于宪法的某个规定如何理解，也不涉及民法和教育法是否违背宪法以及起诉政府的抽象行政行为违宪问题。如果这是宪法诉讼案件，那么应当出现对教育法或民法通则是否违宪的判断，并且必然要有一方承担违宪责任，而不仅仅是让侵害方简单的承担一种民事责任。这个案例与原来由于普通法律被违反而引起的诉讼相比，在本质上并没有太大的差别，仍是两个平等主体之间的纠纷，因此本案不是宪法诉讼案件，不应当视为“开我国宪法司法化之先河”。
同时，将宪法条文引入司法判决，亦不能当然认为就是宪法的司法适用，对于最高人民法院作出的批复，这样的理解似乎比较容易接受：“在没有具体法律规定的情况下，抽象的宪法权利给法官判决提供了支持，虽然它对判决结果提供了价值上的论证，但是这只是方向性的论证”(张海斌《宪法司法化的是与非》)，一定程度上增强了判决的说服力，而对判决结果在宪法权利的实现程度上并没有依据该宪法条款进行客观具体的推理，因此这并不是在适用宪法。
二 救济手段的设计
如果原告以受教育权被侵害，要求被告承担侵权责任，在法律适用上会有很多困难。受教育权既包括财产性的权利，又包括人身性质的权利，前者例如取得奖学金助学金贷学金的权利，后者例如在学业成绩和品行上获得公正平价，完成学业后获得学位证书，学业证书等。本案对于教育权的含义，司法机关没有明确地指出。最高人民法院援引宪法作出的司法解释虽然确认了这项权利并且认定被告应当承担责任，但对责任的性质和大小没有找到依据，这就给审理此案的法院提出了难题。
实际上最高人民法院批复作了这样的认定，本案的实质在于原告的姓名权受到损害，致使原告依法可能获得的受教育的利益无法实现。继而法院以原告姓名权受到侵害为由，判决被告承担民事责任。理由是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，被告有冒用原告姓名的侵权事实，第二，陈晓琪获得入学通知书，拥有进入中专学习的机会，是她实施侵权行为的结果，第三，由于陈晓琪父女的侵权行为，导致齐玉苓可能获得的利益受到损害，侵权行为与损害之间有因果关系，第四，被告在主观上有明显的故意。
但是依照上述解决方法，谁来追究学校和教委的责任？学校与学生受教育权的实现，关系相对比较密切，身份也相对比较特殊，它在与学生之间的法律关系中的角色不是单一的，很多时候具有行政主体的特征，但又不总是以行政主体的身份出现。因而出现法律纠纷时选择什么样的救济方式，依赖于对学校身份的认定。本案中，学校的招生工作，是根据国家的授权与委托进行的，在这项工作上与学生之间的关系较为主要的体现了行政法律关系的特点。
我们了解到的案件事实是：齐玉苓所在的滕州八中并没有将统考成绩及委培分数通知齐本人 ，又将中专录取通知书交给了冒名顶替的陈晓琪 ； 陈晓琪冒名上学后，滕州教委帮助其父陈克政伪造了盖有“山东省滕州市招生委员会”钢印的体检表，滕州八中帮助伪造了贴有陈晓琪照片的学期评估表；录取中专亦在陈晓琪既无准考证又无单位证明的情况下予以接收，继而违反档案管理办法在假齐玉苓毕业时让她自带档案，陈克政趁此机会将齐玉苓原档案中的上述两表抽换，使陈晓琪从冒名上学进而冒名工作。根据这些事实，在陈克政父女之外，滕州八中、滕州教委和录取中专也同时侵犯了原告齐玉苓的权利。
由此，依据《教育法》《行政复议法》和《行政诉讼法》，原告的救济途径从行政法入手似乎同样顺理成章。当然，对于陈氏父女的行为，也有学者认为构成了侵犯公民通信自由罪和伪造变造居民身份证罪。
但是，民事审判庭依据民事诉讼法，不会考虑原告诉讼请求之外的案件情况，同时对于行政主体的行政行为，法院也不可能依职权主动审查，滕州八中、滕州教委和录取中专的行政责任也就因此漏网。虽然原告对此没有提出异议，但是否能够就此放任行政主体的这类不法行为不受追究呢？如果不能，应当通过怎样的渠道解决？有人提出这样的看法，即实质上该案是一起刑事案件，犯罪主体是陈晓琪及其父亲，滕州八中、教委等行政机关在本案中充当了共犯的角色，本案中的民事审判庭应当在对案件事实审查之后以不属于民庭受案范围而建议原告以刑事诉求另行起诉或者移交刑事审判庭处理。这种看法的提出，旨在建议法院从案件的整体出发来对本案性质进行识别，学校事实上不存在主动侵犯齐玉苓权利的动机，其前后的侵权行为只是对陈氏父女侵权行为的帮助与配合，很难否认案件中存在行贿、渎职等各种嫌疑。但这事实上也仅仅能够表达一种我们期望严厉处理侵权人的心情而已，因为即便在刑法的范畴，针对齐玉苓被侵犯的权利本身，也仍然没有能够对应的条款来提供救济，操作起来还是有困难。不过尽管如此，这种从全局入手、把握主流的思路是值得肯定的。
固然争论有很多，然而从齐玉苓自己的立场来看，学校重新为她制作录取通知书，让她重念中专后再就业都是不怎么现实的，所以提出要教育行政部门承担行政责任或者向公安机关报案都没有太多实际意义。基于切身利益的实现，诉讼风险和成本等等各个方面的考虑，原告最终以侵犯“姓名权”为理由为自己选择了“私法上的救济”。也正是站在权利人的立场上，无论案件引出的诸多问题是否得到了妥善的解决，我们对这种在维护自己合法权益上的灵活思路，以及不轻易放弃的权利观，都是应当支持的。
三本案引发的两个的问题
（一） 受教育权的含义究竟是什么。
我国《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。这是宪法意义上的公民受教育权，权利主体是所有具有中华人民共和国国籍的公民。但是由宪法规范抽象性和原则性的特点所决定，宪法中规定的这项基本权利，内容不可能详尽，需要通过法律法规予以具体化。实践中，我们是通过《教育法》《义务教育法》《高等教育法》《职业教育法》等一系列法律法规来具体保障公民受教育权的。正是从这样的立法体系出发，在对齐玉苓案的讨论中，很多人提出需要对几个概念进行区分：首先，具体化了的受教育权与宪法规定的受教育权，前者的权利主体是特定的，即受教育者；其次，受教育者的权利与受教育权，前者的成立以公民成为受教育者为前提，而宪法要保护的，是每一个公民的受教育权，即便公民在成为受教育者之前，也同样享有这项不可剥夺的权利。同时，从同一个层次的受教育权来看，如前所述，它又包括财产性的权利，人身性质的权利等多个方面。所以受教育权的内容从纵向和横向两个角度来看，都不是一个单一的概念，它应当是是包括宪法和法律两个层面的一组权利集合。
也正因此，使得受教育权的救济复杂化：在普通法律意义上，受教育权在具体实现过程中，对其负有义务的主体既可能是行政机关，也可能是公民个人。权利人可以相应寻求行政法、民法等具体部门的救济，问题相对容易处理，当然，由于被侵犯的受教育权的具体内容的不同，权利人的诉讼请求也会有很大差异。而在宪法层次上，受教育权以国家为义务主体，国家应当为公民提供受教育的机会。如果承认宪法基本权利对第三人的效力，那么问题就可以简单一些。但如果否认这种效力，那么既然是相对于国家而言，公民个人也就不可能侵犯这项权利，不可能成为宪法责任追究的对象。同时实践中基于宪法的根本法地位以及不致宪法趋于庸俗，这一层面的救济途径不是任何情况下都可以动用，要强调“穷尽一切救济”。当然，“穷尽”应当是实质上而不是程序上的穷尽，也就是说并不一定要当事人首先以各种诉由分别到各个法庭去寻求救济，最终才能求助于宪法，因为这几乎是不可能的，同时亦与宪政的精神以及诉讼的经济原则相违背。所以只要经过对普通法的考察后确实找不到救济途径，就应当能够诉诸宪法。齐玉苓案在普通法的救济上可以说穷尽了，但是我国没有建立宪法诉讼制度，这个途径当然是走不通，所以我们不得不探讨仅在现有的体制下如何实现救济，然而也正是基于这样的局限，使得我们的争论多显得很无力，所以解决这个问题，首要的还是实现宪法诉讼。
（二） 对待权利空白的态度是什么？
有同学提出该案不适用教育法，理由是《教育法》是在本案侵权结果发生5年后才颁布，即“法不溯及既往”。这是一种界限理论，它的合理性在于，不能根据已经发生的行为对症下药来制定一项新的法律或法规，否则，合法与违法行为之间就会失去界限屏障，从而导致秩序的不稳定，使人们的行为自由得不到保证。但是“法不溯及既往”，是不是意味着公民在某个法律空白的阶段，权利受到侵害就无从救济呢？同样的问题，公民的宪法权利在受到侵犯后，如果没有具体的法律和相应的救助程序，这些权利会就落空而得不到救济。以往法院遇到这类情况也多数是以“没有法律依据”为由拒绝受理。这种情况下人们难道只能等待具体法律的制订吗？
将判例法的引用提上日程，这类呼声已经有了一定的力度，通过判例，法官在处理这类制度不完备引起的案件过程中，就可以基于双方利益的衡量来灵活处理。救济途径不完备是不应当成为免责的理由的，否则公民的合法权益就无法得到有效保障。但对于立法的空白，坚持“等待” 的观念确实在不同程度的发生影响，也许这种态度在于坚持法治的信念，但没有任何变通的去追求这种信念，信念就难免会极端化，从而付出很多不必要的代价。所以在制度的构架和完善作为我们始终在讨论的问题的同时，是不是也应该在即时可行的救助手段上多做一点文章？虽然的确，着眼于前景，看到的希望才更大，但权利人关切和期待的，是对自己被侵犯的权益的切实救济。然而“解决宪法部分条文被长期‘虚置’的问题不能离开中国的法律传统，特别是中国现行宪法架构……从这个意义上说，‘司法抢滩’不可能有太大成效” (童之伟 《“宪法司法化”引出的是是非非》)，这是不是又意味着制度创新的工作实际上很难甚至无法开展呢？
尽管在这些问题上感到非常困惑，我认为还是应该强调，在改革与进步的道路上我们固然不能缺乏长远的眼光和宽广的胸怀，操之过急的思维当然不可取，必要时甚至要有牺牲精神，然而，在本末关系上，法首先毕竟还是一种工具，人对工具的使用是灵活的，最终追求的，不是工具的价值，而是通过工具实现自身的价值。自然人的有效劳动时间与法治完善所需要的时间相比相当悬殊，同时制度的完备是没有绝对的可能性的，总是会有新问题出现，我们费劲心机去尽量设计一种完美的调整模式是否仅仅是为了给后人谋利益呢？
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