“一强多元”模式下的证明责任学说——以克服“规范说

　　【摘 要】自近代以来，罗森贝克规范说在许多大陆法系国家以某种表现形式长期居于支配地位。但是，自从进入现代社会以来，由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致，使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时，学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳，加之一些新兴学说的勃兴，给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上，无论是批评者对于规范说提出的改造举措，还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释，都是以规范说为坐标的产物，故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代，并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间，从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。

　　【关键词】证明责任学说；规范说；局限性；路径选择

　　一、对“规范说”渊源与学说地位之考察

　　德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定，因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则，是德国百余年来证据法学者的努力目标。

　　临近19世纪末端年间，由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼，导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态，从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地，其原有的支配性地位旋即被法规分类说①取而代之。可以说，法规分类说的脱颖而出，是对证明分配理论的一场重大变革，自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间，德国民法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案于1888年公布，直到1898年民法第二草案公布，两者相差十年，当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位，这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。其中，德国1888年的民法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。

　　时至19世纪与20世纪之交，德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后，德国学者罗森贝克①于1900年出版了《证明责任》，德国的另一位学者莱昂哈特（Leonhard）于1904年出版了《证明责任》，这两部专着的面世标志着法律要件分类学说的正式创立，尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧，但是，长期以来，由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。

　　在研究证明责任分配的学术观点上，主要分为学派：一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量，决定何人应就何种事实负担证明责任，无法统一在原则上进行分配；另一种观点认为，证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点，他认为，作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则，这是因为，立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排，学者仅须对全部民法的法条进行分析，就会发现证明责任分配的一般原则[1]（P·16）。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的，因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法，直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据，故被德国学界称之为规范说（DieNormentheorie）。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平，从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然，直到20世纪60年代，以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位，被誉为通说。

　　近百年以来，在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区，大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说，作为其证明责任分配的理论依据，所谓通说，主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。

　　当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出，在证明责任分配上，最重要的也是最著名的观点，当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位[2]（P·262）。在德国，其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说，其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。②这一学说经罗森贝克提出后，在德国曾蔚为通说，迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则，但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位[3]（P·199）。所谓修正规范说是指，新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题，这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此，有台湾学者认为，因规范说具有若干盲点，例如，区分权利发生要件与权利障碍要件有困难，并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件，可能导致不公平，因此，便有修正规范理论产生。③

　　据悉，在日本，法律要件分类说曾经被称为通说，④并且，经过修正之后，法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说，而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发，对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑，并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分，而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见，法律要件分类修正说试图通过法解释，尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足，以强调这种学说的实际运用价值[4]（P·208）。但是，从更严格的角度讲，正是因为罗森贝克的规范说，才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、关于“规范说”的思想内核

　　规范说属于法律要件分类说的一个重要组成部分，称罗森贝克为该学说的鼻祖一点也不为之过矣，并且在大陆法系的学术界，有许多学者步罗森贝克之后尘对该学说进行勤勉雕琢、精心阐释，力求使其发扬光大，因此，该学说之集大成也系凝聚了不同国家其他学者辛勤与智慧的结晶。应当说，规范说的基本思想既能够反映出与法律要件分类说在大体范畴上具有同质属性的内容，也能够反映出与法律要件分类说中的其他分支学说在表现形式、基本特征上因存在差异而具有独特的层面。在此认识的基础上，笔者认为，规范说的思想内核主要表现在以下诸方面。

　　（一）关于抽象法律规范类型化的思想

　　在成文法体系下，通常是以沿循三段论法作为思维方式与裁判方法。经立法者的预先设计与安排，法律的表现形式是从人们日常生活中所反复从事的形形色色民事行为，通过拟设、塑构，为实现特定的立法意图，使之成为一种法律上抽象的权利或义务规范。在适用抽象的法规范时，将这种法规范作为形成裁判的大前提，但是，这种法规范的适用效果必须通过法规范的具体化才能得以体现，从个案情况来看，抽象法规范的具体化，只能通过当事人为使其所主张的具体事实达到一定法律效果所进行的证明行为来实现。罗森贝克认为，证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则，这是因为，立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑与安排，学者仅须对全部民法的法条进行分析，就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法规范作为大前提，而以要件事实作为小前提，从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判决的运用过程。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排，而证明责任的分配应从法律规范之间的关系中获得。法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型。

　　（二）关于证明责任发生的成因

　　关于证明责任发生成因的学说是规范说“活”的灵魂。在受规范说支配的语境之下，至近代以来，各国民事诉讼法所采用的是，通过假定（拟制）该事实存在或者不存在来作出裁判的方式。这就是所谓的根据证明责任作出裁判的方式。严格地讲，通过证明责任被假定为存在或者不存在的对象是法律要件要素，而不是与法律要件要素相对应的具体事实即主要事实。①按照证明责任理论约定俗成的习惯， 人，还是主张权利受到障碍、消灭以及制约所依据的对立规范的当事人，其试图所证明的要件事实，在有关当事人负担主观证明责任并经法官自庭审对案件事实获得亲身感受之后，在审判上无非会出现以下三种结果：其一，法官确信有关要件事实已被证明，且可作为裁判的基础；其二，证明导致否定的结果，即法官确信有关要件事实未被证明；其三，有关要件事实是否已被证明或者是否未被证明仍处于真伪不明状态。而按照实体法的明确指示却只能是，只有当有关要件事实被证明之后才能作为裁判的基础，法官只能在此基础上，才能够适用相应的法规范并产生相应的法律效果；当有关要件事实未被证明时，法官不能适用相应的法规范，在这些情形下，也不能够导致相关法律效果的产生。但是，在审判上，当出现第三种结果，即有关要件事实处于真伪不明状态时，法官无法依据实体法获得明确的指示来决定如何作出裁判。由此而决定了作为证明责任裁判的法则本身的内部构造分为两部分：其一，因案件事实真伪不明所涉及的事实构成要件部分，它体现了用来表达立法者意图的大前提与司法裁判者尽其所能而查明的小前提之间因缺欠相应的对称性而难以产生预期法律适用效果的危机；其二，为克服这种证明上出现的困境而不得以对作为裁判基础的小前提作出硬性拟制部分，它体现了法官为了实现裁判的目的而不得不作出一种无奈选择。

　　（四）关于“不适用法规（NichtanwendbarkeitderNorm）”的基本思想

　　在古罗马法时期，法官对于案件事实的裁判只限于获得两种结果之一即可，它包括案件事实“被证明”和“不被证明”。自近代以来，法官在裁判过程中才开始认识到，对案件事实的认识除了在裁判上获得“被证明”和“不被证明”之外，还有可能获得“真伪不明”这种结果的可能。罗森贝克在其有关证明责任经典论着中的观点①与证明说在真伪不明条件下的法律适用相类似。他明确摒弃了莱昂哈特的观点，即实体法律规范仅具备诉讼上的内涵。②罗森贝克认为，证明的结果应当是三种状态而不是仅仅为两种状态，也就是在“被证明”和“被驳回”之外，还另外存在的一种独立结果，即“真伪不明”状态。自近代社会推行法制主义以来，即使在真伪不明情况下，法院也不得拒绝作出裁判，因此，法院必须对于“是否适用实体法”这一问题作出决断。按照“不适用法规”原则的观点，当实体法法律要件被证明时，实体法才得以适用。

　　（五）关于法规范性质之判明与识别

　　在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上，规范说认为，对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径，因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看，这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从（支持）或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发，实体法律规范可被划分为，作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定，法律效果发生的权利障碍规定，以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且，对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人，就是权利人，相反，如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人，就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任，因为对于权利人与义务人而言，这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向，即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。

　　（六）仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则

　　按照司法原则与法制理念，对案件事实的认定以及对当事人之间所存在的争议，法官不得因为欠缺法律规定或者缺乏必要的证据而拒绝作出裁判。这实际上就会在相当程度上和一定范围内造成制定法与“法官法”之间的摩擦或冲突。所谓“法官法”是指，当法官在诉讼上就个案作出裁判时，如发现缺乏必要的法律规范或者如适用现有的法律规范将损害社会的公平与正义时，享有以立法者的身份对所应凡是单独谈及“证明责任”这一术语时，或者不存在特殊的背景或特定的前提条件下，通常指的是“客观证明责任”。正像人们自近代以来所认识到的那样，当某一案件至诉讼终结而由法院作出裁判时，除了作为适用法律的要件事实有可能“被证明”或者“未被证明”之外，还有可能出现既不能被认定为“已被证明”，又不能被认定为“未被证明”的一种特殊事实存在状态。在审判上，即使面临这种没有进一步的证据来确认要件事实是否存在的窘况，法院也不得据此拒绝裁判。因此，在诉讼终结时，当某一实体法上的要件事实在诉讼上作为待证事实处于真伪不明状态时，是产生证明责任问题的基本成因。在这种情形下，立法者通过预先设定的实体法律规范，告知法院应当通过假定（拟制）该要件事实存在或不存在来作出裁判。由此而带来的直接后果是，导致其中一方当事人遭受不利益。

　　（三）关于证明责任规范的适用及其效果

　　在处理适用有关法律规范与适用证明责任规范问题上，证明责任规范因涉及权利要件事实的产生、障碍、消灭以及制约的内容，因此，它属于实体法规范。无论是主张权利产生所依据的基本规范的当事当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说，在证明责任分配上，为了排除每个法官的实质性考虑，以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果，而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范（实定的实体法规）来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人，应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围，只可通过对实体法的解释来找到。”2（P·122）在实务上，鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限，罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的，具有某种客观上的必然性，并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志，并且独立于法官的个体行为。可见，作为证明责任规范，无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。

　　三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析

　　（一）对规范说的检讨与反思

　　罗森贝克有关证明责任分配学说长期以来成为德国的通说，即使在日本，该学说在相当一段时间内也被奉为通说。但是，自1966年以来，德国学界开始有人撰文对此学说表示质疑，也就是从规范说的基本思想及学理两方面进行批驳，至此，其通说地位受到些许撼动。实际上，从此之后，更确切地说，居于通说地位的应为修正规范说。

　　罗森贝克的规范说提出了证明责任的分配原则，该说为法院提供了在决定证明责任归属问题上的裁判准则，这对于法律的安定性具有重要意义。但是，在实务运用上，罗森贝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世纪60年代以前，尽管在实务上及学者之间对于规范说持有某种程度上的怀疑态度，可惜并无学者能够集睿智与胆识于一体而挑明其学说的谬误所在，更无人能够推出较为完善的新兴理论借以替代其证明责任分配原则。直到1966年，德国学者莱波尔特（Leipold）在其著述①中对罗森贝克的通说理论提出质疑，随后，布朗斯（Bruns）及格辉司基（Grunsky）等学者也纷纷撰文②对于规范说所存在的理论缺陷发表批评见解，从而促成了理论界和实务界共同对这一学说进行检讨趋态。在这种情况下，德国联邦最高法院随后作出的新判例标志着对这场论战所表达的直观反应，端显出对规范说不得不产生某种动摇的迹象。在此之后，德国学界的争论波及到了日本，并且对日本学界产生了相当的震撼，日本学者也纷纷撰文剖析这种学说在理论上的缺陷，由此而引发了作为学者的石田穣与实务界的仓田卓次之间有关证明责任分配理论的激烈论战[1]（P·4）。但是，也有一种提法称，一贯追随德国民事诉讼理论的日本，在反规范说证明责任分配理论上，却比德国学者发表相同的学说提前了三年[5]（P·208）。

　　（二）学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识

　　纵观各种批评言论和质疑，笔者认为，罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面：其一，规范说过于注重法条结构形式，难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类，以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分，无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果，不能从法律价值的角度来作适当的分配，体现的是概念法学上的证明责任分配形式。③规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型，故它的适用只能以成文法为前提，在实务上，这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提，如果立法上缺乏这种大前提，特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白，在此情况下，规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法，有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类，也影响了规范说的适用效果。

　　其二，就规范说而言，因其证明责任分配的形式标准对于当事人与证据接近的难易问题以及保护社会弱势群体的需要来看，均无法考虑其证明责任应当予以减轻的举措。①按照规范说的观点，主张有利法律效果的当事人，应就有关规范的法律要件事实负证明责任，但在实际上，却无法仅凭某一权利发生规范而引出对当事人有利的法律要件事实来提供证据加以证明，这是因为，某一权利发生规范对于主张的当事人是否有利，仅能在综合所有与此相关的规范作出判断之后才能获得，就此而言，规范说的四种规范分类方法似显多余之举。②例如，在涉及借款合同纠纷案中，主张权利的一方当事人为证明其权利形成的要件事实时，提出抗辩主张的一方当事人可以分别就权利障碍要件事实（如双方明知被告的借款合同目的是为了购买走私枪支弹药或者贩卖毒品等）、权利消灭要件事实（如原借款项已经返还）或者权利制约要件（如还款期限尚未届满或者原告已承诺延长还款期限）事实负担证明责任。并且，在理论上，对每一个要件事实双方，当事人都可以进行争执，因此，最终的裁判结果并非仅取决于就某一要件事实所形成的证明效果。

　　其三，规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件，而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离，显示该学说一味拘泥于法律条文，甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。

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第一草案第193条、第194条为依据，认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式，将证明责任分配规则，按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上，这种对立法者的意图所进行的解读并不正确，因为，从法典上所表现的各种用语来看，立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已，并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此，可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得，这是因为，立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理，并不认为另外有形式上的标准。③

　　其四，规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题，例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平，无法仅凭规范说的法律形式来作出分配，必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。④对此，有学者认为，如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼，则就若干现代型诉讼，例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题，均不能提出有效的解决方法，足见如果过于强调规范说，除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外，对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺[3]（P·201）。

　　其五，罗森贝克在涉及“不适用规范”（NichtanwendbarkeitderNorm）理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理，而不能说明为何在此时不能适用法律，或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时，在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用，而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。⑤虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映，但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。

　　罗森贝克及莱昂哈特的理论基础是建立在“不适用规范”的原理之上，认为主张有利于自己的规范的当事人，应就其法律要件事实提出主张及证明，如主张之人不能证明其法律要件事实存在时，法官不能适用该类规范作有利于该人的判决，也即当事实最终处于真伪不明状态时，法官仅能视为该法律要件事实不存在，而拒绝适用该方当事人主张有利的规范。这种观念其实是采用实体法的规定以诉讼作用来作为观察其状态的方法。实体法所规定的为当事人生活关系的准则，因此，规范上不考虑当事人的权利将来能否证明的问题。其规定的方式为，法律要件存在，则法律效果发生，如果法律要件不存在，则法律效果就不发生。法律要件是否存在，取决于构成法律要件的一定事实，因此，事实存否决定法律要件的存否问题。一旦事实存否不明，则法律要件也发生存否不明，使得法律效果的发生与否也呈现真伪不明状态。换言之，在实体法领域，除了事实存在及事实不存在两种情形之外，另外还有事实存否不明的第三种情形。由此而产生的证明责任分配原则，正是用来指示法官在事实不明时应如何作出裁判的规则。但根据罗森贝克及莱昂哈特的理论，法律效果的发生与否，并非取决于事实的存在或者不存在，而是取决于事实是否获得证明或不获证明，因此，事实仅能分为已获证明与不获证明两种情形，并无第三种可能性，既然没有第三种可能性，则根本不发生证明责任分配规定的需要，因为在审判上，法官并不能产生不能作出判断的情形。就主张权利的当事人而言，如果不能证明事实，则视为该事实不存在。

　　其六，权利发生规范与权利障碍规范的区别并无实际的区分标准可言，也就是，在权利发生的观点上无法区分所谓权利障碍与权利发生两种概念上的实质意义。对此，莱波尔特（Leipold）认为，因权利发生要件事实与权利障碍要件事实在发生的时间上属于同一时间点，并无先后之分，因此成为权利发生要件的事实，其事实的不存在同时将成为权利障碍要件的事实；成为权利障碍要件的事实，其事实的不存在同时成为权利发生要件的事实。处于此种对立矛盾关系的两种要件事实，其所形成的两种法律规范，在实体法内容上并无区别的意义。另外，莱昂哈特（Leonhard）在其名为《证明责任》的论着中，干脆拒绝权利障碍规范的存在及其合理性。他仅承认权利形成规范和权利消灭规范，莱昂哈德否认权利障碍规范具有特殊法规范的特性[2]（P·138）。

　　值得一提的是，罗森贝克本人虽然于1963年12月18日去世，但是，他的那部有关证明责任理论的教科书仍被奉为权威性的标准，该书后来经德国学者施瓦布修订而不断重版。1969年，施瓦布对该教科书再次重版时，在讨论妨碍抗辩（Rechtshindernde Einreden）当中诚恳地接受了莱波尔特对罗森贝克权利发生规范与权利障碍规范区别的批驳，最终也不得不承认权利障碍规定与权利根据规定原本在理论上确实无法加以区别。从总体上来看，该教科书对于证明责分配的原则仍然维持其规范说的基本观念，以法律不适用原则及法律规范的分类法作为分配方法，并不接受普霍斯等学者①所主张的证明责任应当按照危险领域的分配方法所具有可操作性的观念。但对于证明责任的转换问题，则以合乎公平的要求为由，表示赞同近年来德国的判例及学说。②后来所出版的版本已经删除了权利障碍规定的概念，这被认为是莱波尔特在理论上的重大胜利[6]（P·239）。1977年该教科书第12版对于证明责任的转换问题，就证明妨碍、职业上义务的重大违背、生产者责任以及说明义务的违背等详细情况进行研讨，参酌法官自由心证及证明责任分配问题而承认此种特殊问题处理的妥当性，可见，罗森贝克规范说因学者间纷纷提出更具实质意义上的证明责任分配标准发生动摇，并非一成不变[1]（P·32）。

　　其七，罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则，不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任（主观证明责任）。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。

　　当然，作为一种曾经力挫群芳的杰出学说，能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免，因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献，从历史发展的角度来看，它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日，在大陆法系的视野范围之内，尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。

　　四、克服规范说局限性的思考与路径选择

　　20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新，这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛，不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战，使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决，对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳，进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造，通过半个世纪司法实务的检验，并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透，使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验，使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时，一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说，如危险领域说、盖然说、损害归属说等

　　首先从德国勃兴，其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。一些深受制定法传统影响的大陆法系国家或地区在过去的一百年间，在民事证明责任分配的理论与实务上受到罗森贝克规范说的支配与左右，时至今日，这种影响仍未消弥。随着时代演化、社会变迁、时间推移，发端于当时历史背景下的规范说，在当今看来呈现出一些与现实情势不尽吻合、不相适应之处，这是一种在所难免、不足为奇的现象。笔者认为，之所以要针对规范说的局限性设法予以克服，这是因为，至今我们还无法拥有足够的智慧与想象力来缔造一种足以取代规范说的盖世学说。因此，我们今天还不得不继续沿循规范说的基本原理并且对其加以修订和改造，以便使规范说的生命力能够不断得以延续。实际上，我们今天所思考的如何对规范说的局限性进行克服和补救，无非是在延续类似大约在半个世纪或者数十年以前莱波尔特、穆兹拉克、施瓦布、普维庭等学者就开始为对该学说进行修订而付出的努力。这正是罗森贝克学说的伟大而不朽之处的最佳体现。

　　笔者认为，在新的历史背景条件下，从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合，是非常必要的，因为它承载着多年来实务界的殷切期盼，因此，在理论上必须突破这一瓶颈，以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此，有必要从以下若干层面进行必要的探讨。

　　（一）关于证明责任的基本原则与规范说

　　自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来，由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致，导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去，转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说，而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。

　　虽然罗森贝克规范说在学术上的霸主地位至今仍无人能够与之相匹敌，但其衰势却使人依稀可辨。半个世纪以来，德、日两国所出现的修正规范说至少能够说明两方面的问题：其一，尚未出现巨匠般的大师及其重量级的学说能够足以替代罗森贝克及其规范说，以至于使得有关学者通常在对罗森贝克学说提出质疑之后，还不得不仍须依赖罗氏学说并在此基础上进行修修补补，尚未达到完全摆脱罗氏学说而另起炉灶的程度。例如，有学者指出，近年来在德国，也不完全把仍作为通说的罗氏学说予以推翻，只是把其学理上有不足之处加以补充、修正。如果把这套理论废掉，那就得重新再来，但在德国，大部分学者仍主张罗氏学说有维持的必要，对那些不符合时代的部分（分配方法）要加以修正。①在一些国家，特别是日本，有一些学者如石田穣、新堂幸司等在否定罗氏学说基础上所创立的新说尚不足以对抗规范说的整体影响力。①其二，罗氏学说正在日渐丧失其只有在昔日才能展现的那种“四两拨千斤”般的气势与力度。正如有学者所评价的那样，在实务上，规范说便于利用，可直接由法院就应适用的民法条文来进行分析，借以决定何种事实属于权利发生要件事实，何种事实属于权利障碍及权利消灭要件事实，从而以此种形式上的分类来确定证明责任分配的归属。但是，依照规范说的方法来对证明责任进行分配，并不考虑当事人之间的实质公平等要素，因此，可能引发实质上无法真正实现符合具体公平或者法律目的的情形。但是，采用罗氏学说所作出的分配结果，并非完全不合公平宗旨，其中大多数也符合公平的结果[1]（P·82）。这种评价可谓一褒一贬，褒贬分明。从“褒”的方面来看，罗氏学说虽有弊端，但仍有可取之处；从“贬”的方面来看，从时代发展的角度而论之，罗氏学说的弊端或欠缺有一个逐渐暴露的过程，然而因目前仍然欠缺一个具有相当重量级的学说来将其取而代之，因此只能对其进行局部改良，尚不存在足以将其完全颠覆的条件。

　　这样一来，在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时，有一个无法回避的前提条件是，首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则，而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。

　　（二）关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则

　　就大陆法系而言，作为证明责任分配规则在理论学说上所呈现的基本模式，在近代社会条件下，曾经出现过“一枝独秀”或者“一统天下”的独霸格局。这与当时历史背景下社会经济形态、文化特质、法制建构不甚发达，民众的思想不甚开化以及法官的职业化水准较低等因素密切相关。自进入现代社会，特别是在当今社会历史背景条件下，在证明责任分配的学说领域，由于某一种学说的创设就能够足以雄踞天下而独霸的格局模式恐将不复存在。若按此逻辑与思维模式来推展历史与未来，随着时间的推移，如果持续性的导致罗氏学说实质要素的日渐淡化与稀释，目前的“一强多元”模式必将为“同一主题下的多元论”所取而代之。

　　但是，至少在目前社会条件下，由于修正规范说的强力推动，使得有关证明责任理论在“一强多元”模式的支配下暂时居于一种稳定状态而难以受到撼动。数十年以来，修正规范说的出现、发展以及所作出的学术贡献，既是对罗氏规范说的完善，同时又是对罗氏规范说的改造。②所谓对罗氏规范说的完善，是指在罗氏规范说的基础上摒弃其中不符合现实社会发展状态的那些缺陷，给传统的规范说注入新的生命活力，使其能够不断适应新的历史条件下所涌现出的新类型案件以及因社会的不断发展在解决民事争端问题上所体现的新的价值取向；所谓对罗氏规范说的改造，实际上是对罗氏正统规范说的悖离，或者是对罗氏传统规范说的异化。

　　规范说的一个重大缺陷在于，并未重视其隐含于各种法律规范中的实质价值及实质公平问题。有些反对规范说的学者在基本立场上显得十分强硬，他们主张应全面放弃规范说的概念法学方法，不再维持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担的更为具体而多元的标准，借以解决证明责任分配问题。③有些认为，规范说的理论及分配方法不妨继续维持，但对于有疑问的部分应当予以修改，并就若干当今社会所发生的特殊法律问题，例如公害、医疗纠纷、交通事故及商品制造等损害赔偿方法上的特殊证明责任分配问题，应另行建立其具体公平的分配方法，不能墨守规范说的分配方法。①但是，笔者认为，从所造成的社会影响以及判例实务来看，对规范说持全盘否定的学者所作出的努力而产生的实际效果却并不比那些主张修正规范说的学者所作所为显得更为成功。罗森贝克规范说之所以在当今仍具有生命力的主要原因在于，该学说所体现的思维方式与实体法规范所具有的抽象性相适应，同时也与大陆法系三段论裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法为传统的立法建构下，虽然规范说过于注重法条结构形式，而显露其具有浓厚形式主义的色彩，这与罗森贝克本人深受近代古典主义哲学思想的洗礼不无关系。罗氏学说将法律规范从形式和性质上划分为基本规范与对立规范，并分别将归属于这两种不同类别的规范，相应地设定由主张权利的一方当事人和提出抗辩主张的一方当事人作为负担证明责任的根据。该学说强调的是，应当由追求某种法律适用效果所依据法律规范而获得利益的一方当事人，对作为适用该法律规范前提条件的要件事实负担主张及证明责任。由此可见，总体而言，罗氏学说是采用概念法学上的逻辑语言，将立法者制定法律规范的思想意图诠释为一种证明责任分配规则，以便使抽象意义上的公平正义及其价值理念适合于所有类型的案件。但问题是，一方面，这种过于注重法律规范外在形式以及权利规范属性的学说，在相当程度上忽略了个案的具体情形，特别是忽略了双方当事人的举证能力、与证据的远近距离、是否存在证明妨碍行为等这些与社会公平正义紧密关联的情事或层面。在进入现代社会以来，由此而暴露出来的一系列社会矛盾，在那些诸如环境污染、医疗纠纷、产品责任等特别领域显得更为突出。另一方面，罗氏学说也忽视了法官在个案当中当遇有因适用规范说将有损于社会公平正义时他所应当作出的理性判断。早在数十年以前，德国联邦最高法院在有关判决中就对有关证明责任的分配所作出的有悖于规范说的做法，②其意义不容小觑，它们不仅仅是对规范说进行修正，更重要的是，它们为新兴学说的创立提供了重要的实证源泉与判例根据。例如，危险领域说的问世正是建立在德国长期司法判例基础上的产物。

　　在当前社会条件下，在大陆法系主要国家或地区的立法、司法及学说当中能够就证明责任分配规则起到一定支配地位或者重要作用的“一强多元”模式而言，其中“一强”与“多元”之间的结构关系主要表现为一种基本规则（或规范）与例外规则（或规范）之间的逻辑关系。③所谓“一强”主要是指的是罗森贝克的规范说。但是，也不排除系法律要件分类说当中的其他特别说，或者与罗森贝克规范说相结合的一种综合说。所谓“多元”，更进一步指的是包括公平原则、武器平等（或对等）原则、诚实信用原则、举证难易或者证据距离原则、利益衡量原则、危险领域原则、盖然性原则等理论学说或者价值观念。在实务上，关于“一强”基本规范与“多元”例外规范之间的应用关系是，在通常情况下，应适用基本规范，例外规范只是起到必要的补充作用，但是，当法官在个案当中认为适用基本规范有违社会公平正义时，有权决定改采例外规范。在学理上，通常认为，作为这种一般抽象性基本规范的规范说因符合法律安定性要求，故此具有可预见性、可预测性的特质，包括使得交易行为或社会习惯的主体对证明责任的法规范能有必要且合理的预见性。只是基于克服和避免其内在的某种僵化性且有利于解决个案的弹性问题，才考虑在必要时采用其他各种新兴学说来解决在个案当中所出现的实质性公平与个别正义问题。可见，尽管传统学说与新兴学说之间存在某种彼此不相兼容的龃龉关系，但是，如果从针对不同的具体情形各自所发挥的不同功能角度来观察，这两种类别的学说之间仍有相互协调的余地和空间。

　　（三）关于在实务上对公平地采用基本规则（或规范）与例外规则（或规范）的基本认识

　　在采用基本规则（或规范）与例外规则（或规范）问题上，鉴于基本规则适用于大部分类型和数量的案件，因此，它所体现的是一种抽象意义上的公平或者概括公平。例如，按照规范说当中所体现的证明责任分配的基本规则（或规范），凡主张适用某一法规范的当事人，应当对适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任，其中，正是因为有关当事人所追求的法律适用效果能够给其带来诉讼利益，因此，按照抽象意义上的公平观念，应当由因适用该法规范而享有预期诉讼利益的一方当事人，对有关要件事实负担证明责任。假如在这种情形下，由相对一方当事人对有关要件事实负担证明责任，则不符合抽象意义上的公平观念。但是，就这种基本规则而言，虽然它符合一般意义上的抽象公平观念，但是，未必符合个案中的具体公平观念。因此，在遇有证明责任分配的基本规则不符合个案中的具体公平观念时，应当由法官据情改采证明责任分配的例外规则，即涉及证明责任分配多元论的原理学说与价值观念。正如我国有台湾学者所言，古今民事证明责任分配法则虽有多种，但其基本原理则均在“公平”这一点上。任何一种分配法则的产生，虽然固均有其成为法则的理由，但都仅能适用于多种情况符合公平，无法达到适用于一切情况均符合公平的理想状态。因社会生活的复杂性及世间无奇不有所决定，以一种证明责任分配法则，断不能应付万变的诉讼事实。因此，法官应体察证明责任分配的旨趣，对每一待证事实决定其证明责任归属时，宜参酌所有证明责任分配法则，根据一切情况，以公平合理为依归，详为考虑后，始为决定[7]（P·621）。

　　在言及前述“多元”论所涉及的诸种学说或价值观念当中，所谓武器平等原则是公平原则在特定场合或条件下的具体体现。对此，有观点认为，就武器平等原则而言，它指的是当事人无论其为原告或者被告地位或者诉讼外可能存在的上下隶属关系，但是，在法庭内应一律受平等对待。①法官在个案中，在认定事实适用法律程序上，应对于双方以公平无私态度来加以对待，以期作出正确裁判。虽然学说对此理论的认识渊源已久，但是，其在证据法上的重要影响，是在德国联邦宪法法院于1979年7月25日裁判后[3]（P·202）更加显著。该裁判的少数见解，肯认武器平等原则在宪法及证据法上的意义，尤其在后来为德国联邦最高法院判决产生了颇多反响。②另外，就诚信原则而言，虽然在德国的实务界曾认为，根据一般证明责任分配法则应负证明责任的人无法探查事实，而非证明责任相对人显然能对该事实作出必要说明时，诚信原则就能够对证明责任发挥相当作用[3]（P·203）。但学说与实务一般采取较为保留的看法。③应当注意的是，虽然诚信原则也容易造成法律不安定性，故难以成为一般证明责任分配法则，但为了克服证明困难而作为证明责任减轻类型设定过程而言，应当视为诚信原则有其重要意义。④上述这些观点的精辟阐释，对于多元化价值衡平机制的形成，不无裨益。

　　（三）制定法原则与法官法原则

　　在实务上，按照规范说的观念，对证明责任及其分配基本规则的适用，应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析，然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用，实际上是对规范说的悖离，也就是当法官在对个案进行审理过程中，当认为适用规范说有违社会的公平正义时，将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见，对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题，因此，可将其称之为制定法原则。相较而言，对于有关证明责任分配例外规则的适用，则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题，因此，可将其称之为法官法原则。

　　应当注意的是，在实行法官法原则时，涉及到法官针对个案情形，当认为适用基本规则有违公平正义时，有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看，对某一类新型案件的类型化，需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看，特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察，由此所形成的既定模式为，对个案中反复出现的某些特别情事，借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明，从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见，对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理，是学者为创设某种学说的方法论问题，并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说（即有关证明责任分配的基本规则）进行悖离时，他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则（例如，危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等）来处理案件。

　　另外，即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说，仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时，在这种情形下，法官应以不得拒绝裁判为由，按照为他所认知的通情达理的公平标准，来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然，在此情形下，由于受到审级制度的衡平与制约，为一审法院所作出的这类判决，应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险，但这本来正是审级制度的功能与价值所在。

　　在此，应当注意的是，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”按照规范说来对该条进行理解所取得的直接效果是，有关法律或者司法解释对通常所遇到的证明责任分配问题，一般不会作出具体的规定，而只能作出抽象性的规定，以便能够涵盖尽可能多的类型和数量的案件。对于抽象的证明责任分配规则，有必要根据规范说的基本原理，对有关法规范进行分析和识别之后才能得以具体的适用。凡是不能够被抽象的证明责任分配规则所覆盖的类型和数量的案件，通常属于特殊类型的案件，对于某些特殊类型的案件有关法律（包括诉讼法）或者司法解释会作出具体的规定。例如，我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该司法解释第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上述这些法律或司法解释有关证明责任分配的规定，均属于抽象性的基本规则，它们能够覆盖许多类型或数量的案件，但是，在适用过程中，如果不采用有关的理论学说如规范说等，就无法正确、合理地引伸出具体的证明责任分配规则。而按照规范说的基本原理，具体的证明责任分配规则应当从民法条文中求得，也就是将民法条文所涉及的各种规范分为基本规范与对立规范，由此而派生出不同类型的权利规范，再根据当事人所主张适用的法律规范的性质来决定证明责任的分配。

　　相对而言，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定，则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴，而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，则属于法官法原则的范畴。

　　（四）正确地界定和处理不同证明责任规范（或规则）法源之间的界限与关系

　　因民事诉讼法通常采取辩论主义，因而证明责任分配的理论向来为各国民事诉讼法所面临的重要课题，但虽经法学者、实务家常年努力，迄今仍难称已有一放诸四海而皆准的证明责任法则。但一般认为，证明责任分配原则仍须学说与实务见解作为补充①。包括罗森贝克规范说在内的各种学说，在沿用其相应的方法及观点时，其所努力的共同目标均系试图为公平正义地解决实务问题提供一个适当的标准。因此，有关证明责任分配规则的设定与解读往往受有关理论学说的支配。从构成当今各国证明责任分配规则的渊源来看，它包括实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说，其中，按照实体法的民法条文来判断和寻求证明责任分配规则，不得不依据有关的理论学说，如规范说。而规范说的局限性则表现在，它所主张的证明责任分配规则基本上仅限于对于有关民法条文本身的理解，即主张某一法规范的适用效果的当事人，应当对因适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任。因此，规范说所涉及的法律适用规范仅指实体法规范，而与程序法规范无关。当今程序法（主要指诉讼法）规范的发展趋势有与规范说相悖离的倾向，例如，我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。”可见，我国台湾地区民事诉讼立法的有关内容既具有对规范说进行修正的功能，也具有与规范说相悖离的功能。我国最高人民法院司法解释既有对有关民法条文进行解释的内容，也有对民事诉讼法条文进行解释的内容。例如，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款（即合同纠纷案件中有关证明责任的分配规则）系就证明责任分配说设有的概括性一般规定。

　　但是，笔者认为，鉴于当事人主张的事实相当庞杂，很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配，故此应就个案的具体情形，根据实体法的规定，并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条（即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则）、第7条（有关证明责任的例外分配规则）则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言，德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定，故通常均委由学说、判例补充。可见，在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下，从克服规范说的局限性的角度来看，有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则，而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则，而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充，既能够发挥对规范说进行修正的功能，也能够发挥对规范说进行悖离的功能。

　　参考文献：

　　[1]陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》（第2册），三民书局有限公司1984年版。

　　[2] [德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。

　　[3]姜世明：《新民事证据法论》，学林文化出版事业有限公司2003年版。

　　[4] [日]中野贞一郎：《あとがき》，《判例夕イズㄙ》，第553号。转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。

　　[5]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版。

　　[6] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。

　　[7]连银山：“民事举证责任之研究”，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑（下）》，五南图书出版公司1984年印行。