试论立法平等与差别对待

　　摘要：立法平等是宪法平等权的一项重要内容。立法平等要求基本权利平等，但立法平等不同于绝对地、无差别地平等或平均。立法可以差别对待，但差别对待必须是理性的，同时必须建立相应的合宪性控制机制。

　　关键词：立法平等；差别对待

　　Abstracts： The lawmaking is equal is an important contents of the equal power of constitution.The lawmaking is equal to request the basic right equal， but the lawmaking is equal to differ from absolutely， the indiscrimination ground is equal or average.The lawmaking can treat with the difference， but the difference treat to must be the reasonableness of， must build up correspond at the same time of match the control mechanism of constitution.

　　Key words： lawmaking equal； treat with difference

　　资产阶级革命时期，先进的资产阶级揭橥平等大旗，资产阶级革命胜利后，平等原则为各国宪法所确认。作为一项宪法基本原则以及公民的一项基本权利，平等贯穿于立法、执法与司法整个过程。在立法领域，平等要求法律在分配权利和义务时对所有的公民都平等地对待，不承认谁有优越的地位。事实上，对立法平等的要求等源于人的本性，以及出于市场经济的内在需求，在当代，立法平等已为《公民权利及政治权利公约》、《经济、社会、文化权利公约》，以及作为经济联合国的WTO组织所奉行的国民待遇原则、无歧视待遇原则等所确认。可以说，立法平等已成为当代世界的潮流，是一项基本的法治原则。

　　一、立法平等在我国

　　在我国，新中国建立后相当长一段时间内，由于阶级斗争为纲“左”的影响，立法平等曾经是禁区。改革开放后经学者的努力，目前立法平等已经为我国主流学界所公认。但是，在我国，宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，由于用的是“面前”这个词，往往被理解为法律适用的平等。认为坚持立法平等有违法律的阶级性。因此，在通常所称的“法律面前人人平等”中并不包含立法平等的含义，只包含适用法律和守法上的平等。事实上，法律内容的平等是法律平等的核心，没有法律内容的平等，贯彻法律面前人人平等原则就是一句空话。可以说，离开了法律内容的平等，孤立地去谈“在适用法律上人人平等”，这样的“法律平等”只能是无源之水，无本之木。由于指导思想承在着偏差，当前在我国，立法不平等现象还比较普遍。例如，就整个企业法领域来说，我国企业立法往往按所有制性质分别立法，不同的所有制企业承担不同的法律上的权利义务，造成市场主体法律地位的不平。至于侵权法中的同命不同价、教育、就业等领域，由于城乡、贫富、地区、性别等各种各样的区别对待屡见不鲜，几乎所有垄断行业超额利润和超级工资福利待遇背后都有立法的支持，等等。

　　当前，我国已加入到WTO，因此，我们必须遵守WTO的国民待遇原则、无歧视待遇原则以及透明度原则。我国政府已经做出承诺：“平等地对待每一个世贸成员。所有的外资个人、团体（包括那些没有在中国投资或注册的个人和团）在贸易权利方面将享受至少跟中国企业一样的待遇。取消双重定价惯例以及在内销产品和出口产品待遇上的区别。不用价格控制给国内厂商和服务行业提供保护。加入WTO三年内，除少数例外，所有的企业将有进口商品以及在关税领土内进行贸易的权利。”相信随着市场经济的深入发展以及WTO规则在我国的贯彻，必将大大地促进立法的平等。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、立法平等的具体内涵

　　1.平等的伦理学解读。在哲学、伦理学史上，平等作为一个极为重要的概念，一直是学者所关注和讨论的对象。古希腊哲学家亚里士多德把平等分为：“分配的正义”与“矫正的正义”。前者要求根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉，即“按劳分配”；后者则主张对任何人都一样的看待，仅计算双方利益与损害并进行平衡的平等。当代哲学家罗尔斯创立的正义理论，包括两大原则： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个正义原则是，每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的自由都应有一种平等的权利（平等自由原则）；第二个正义原则是，社会的和经济的不平等应该这样安排，使他们：（1）在于正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在机会公平平等的条件下的职务和地位向所有人开放（机会的公开平等原则）。

　　2.立法平等的具体要求。首先，基本权利的平等。“人生而平等”这个著名的原则有两种可能的含义。一是它可能指人类生而被赋有同等的才能或内在的能力。但这显然不符合事实。二是它是指所有人都有平等的权利，这种说法至少是值得研究的伦理原则。1789年法国《人权宣言》第1条宣布：“在权利面前，人们生来而且始终是平等的，只有在公共利用上才显出社会上的差别”。政府或其他行使公权力的单位不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。基本权利平等具体包括：主体方面。在“中国公民”之外，还应包括外国人。内容包括，民族平等权？、男女平等权？、选举平等权等。选举权平等具体规定了不能以民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限为由进行差别对待？其次，立法平等不同于绝对地、无差别地平等或平均。传统认为正义是平衡或者均等的维持或修复，它的箴言经常会表述成像是“同样情况同样对待”这样的句子；虽然我们必须再补充说：“不同情况不同对待。”包括相对的两方面内容，即相同情况相同对待，条件平等。不同情况不同对待，即差别对待。形式上的平等原理仍然可以适用于对精神、文化活动的自由、人身的自由与人格的尊严乃至政治权利等宪法权利的保障

　　三、立法差别对待问题分析

　　1.差别对待的原因（1）事物本质的要求。大陆法系的法律理论非常重视事物本质这一学说。大部分作者都倾向于将它看做“确实”与“应当”之间的桥梁，亦即将它看作是一种从事实的现在状况中推导出用以规定应当作为标准的手段。例如，当前艾滋病人的权利受到社会的关注，但客观而言，艾滋病到目前为止毕竟还是一种致命的传染病，会通过血液、体液进行传播，所以一些特殊行业、部门，如刑事警察、外事、食品卫生等还是不宜招收艾滋病毒携带者。

　　（2）实质的公平的要求。平等不是平均，平等并不反对为了实质平等而需要的区别对待。实质上的平等原理则主要适用于对社会经济权利的保障，其目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在所期待的那种主体之间的对等关系。因此，对生理上处于弱势地位的妇女，《宪法》、《妇女权益保障法》、《劳动法》中对妇女进行特殊保护符合实质公平的要求。又如，《合同法》中对格式合同的限制性规定、《劳动法》中“劳动者三权”的保护、《消费者权益保护法》中对消费者权利的保护、《反垄断法》、《公司法》中赋予小股东诉权等。其原因均在于：由于在现代社会中，由于大企业大公司具有强大的经济实力和显著的优越地位，所以，经营者和消费者、经营者和劳动者之间已经不再是平等的关系，而是一种支配与被支配的关系，消费者和劳动者相对经营者已经属于弱势群体。法律在调整其间关系时，应该有所倾斜区别对待是平等原则的补充，在立法上实施区别对待，目的是逐步缩小不同利益主体的差距，以实现真正的平等。

　　2.立法差别对待衡量因素（1）立法差别对待的基本前提是必须保证基本权利的平等。在现代社会，公民基本权利。我国现行宪法确认中国公民的基本权利主要有：公民在法律面前一律平等；人身自由、人格尊严、通信自由和通信秘密、宗教信仰自由、批评、建议、申诉或检举及取得赔偿等人身和个人的权利和自由；选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行示威等政治权利和自由；劳动权、休息权、伤老病残有获得物质帮助等社会经济权利；受教育权和从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由；男女平等权，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护等。

　　（2）法律平等所允许的差别对待必须是理性的，主要包括以下几方面的要求：首先，法律区别应当有充分的理由，是为了社会公益，而不是主观的，不是为了部分人的不正当利益，亦即，目的必须是正当的。比如，从量的角度考虑，即给予相对来说处于少数且弱势的群体以差别对待，所谓的“少数”应该同时有一个与之严格对应的“多数”，而且这个“少数”的群体必须同时处于明显弱势的地位，如美国的黑人和妇女从历史来看一直处于受歧视的地位，为了弥补这种长久以来的歧视，立法或行政机构采取了一系列的“赞助性行动”给予这些阶层一定的优惠；其次，区别的目的是为了降低由于能力等原因造成的社会不平等程度，不是为了加剧这种不平等。在当代中国，两部分人应该受到特别关注。一是那些生活在社会底层的弱势群体，如下岗工人、农民工和享受最低生活保障的人群以及老弱病残者，他们应该享有在法律面前与他人平等的权利。二是外资企业、民营企业、个体商贩等，由于种种原因，他们与国有企业、独资企业、上市公司等在市场竞争中往往不能够处在同一起跑线上，因此，其合法权益能否获得法律的有效保护，应该受到特别关注。最后，区别的标准只能是年龄、智力、体力等自然因素，不能是种族、肤色、意识、宗教、阶级等因素。

　　四、立法差别对待的合宪性控制

　　1.实体内容上，进行限制必须符合比例原则。一方面是要求差别对待具有正当或者正确的目的，第二个方面要求差别对待和正当的目的必须具有一种合理的、相关的联系。如果差别的基础是不合理的，不必要，即区别对待的措施与实现的目的之间不具备相关性和必要性，差别的措施与达到的目的就不存在适当比例。例如，2005年人事部因发布公务员录用考试的报名公告而被告上法庭。该公告以及1994年实施的公务员录用暂行规定将考生年龄限制在18—35岁之间，36岁的杨世建因几个月之差而被拒之门外。2006年3月，北京市高级法院对该案下达终审判决，维持了中级法院的一审决定：“根据《行政诉讼法》第12条第3项的规定，国家公务员的招录考试报名条件的设置属于公务员的内部管理事项，人事部因上诉人超龄而拒绝受理其报名申请属于公务员任用的招录考试环节，不属于法院行政诉讼的受案范围，故上诉人的上诉没有法律依据，”因而驳回上诉。事实上，以上判决虽然回避了实体性判断问题，但对于公务员考试考生年龄的限制是否符合比例原则、是否合宪，还是一个值得在学术上深入探讨以及在司法实务中有待解决的问题。

　　2.制定法律必须遵守正当法律程序。首先，保证立法的公众参与。法律体现了主权者的意志，在现代社会，宪法确立主权在民原则，只有人民才是真正的主权者。因此，立法必须保证社会各阶层平等的、有效的参与，使全体公民都有权平等地参与法律的制定和完善。我国《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。当代中国，社会问题累积、社会矛盾尖锐、社会缺乏下情上达的渠道以及理性的商谈机制，立法过程中如果缺乏公众有效的参与，立法将有沦为既得利益者盛宴的危险，只有保证全体公民的参与，使得法律在制定过程中克服了难以避免的偏颇，更趋客观、平等、完善和公正。因此，必须完善人民代表大会制度，解决当前全国人民代表大会代表人数过多、会期过短、官员比例太高、出身法律专业的代表过少等问题。其次，必须废除我国“部门立法”的模式，从根本上切断通过部门立法行政部门、行业利益保护之途径，实行开门立法，充分发挥专家、学者以及社会公众在立法中的作用。

　　3.制定反歧视法。反歧视法是20世纪50年代以后北美和欧盟国家出现的一个新的法律部门，并在20世纪末和21世纪初期为一些国家和中国台湾、香港地区的立法所确认。随着世界范围内的尊重和保障人权法律制度的不断健全与完善，反歧视法在一个国家法律体系中的地位发展为宪法之下与行政法、民商法、刑法、社会法和诉讼法等并列的一个独立的法律部门。当前，在我国，在入学、就业、社会保障等社会生活中，歧视现象尚比较普遍，因此，有必要借鉴其他国家或地区的成功经验，制定专门的反歧视法。

　　4.建立司法违宪审查制度。在我国，“公民在法律面前一律平等”既是公民的一项宪法基本权利，同时也是政府部门必须遵守的宪法义务。但是，如果得不到有效的司法保障，宪法平等原则就很容易落空。事实上，宪法的存在价值不仅仅在于纸面上的宣示，而主要在于能获得切实的尊重和贯彻，并在那种违反宪法的行为发生之时，能够得到有效的纠正和禁止。当前，在我国，由于违宪审查制度的缺失，使得现行宪法中已明确规定的某些原则、制度不能得到落实，同时也使法律中的“恶法条款”得不到及时的清理，这种状况的存在，已成为我国的社会主义法治建设事业的巨大障碍。在现代社会，通过司法违宪审查，纠正违宪的法律、法规、政府行为等是世界各国所通行的做法，因此，我国有必要建立通过司法进行违宪审查的机制。

　　参考文献：

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