浅关于公用企业垄断法律规制实施障碍及对策分析

　　目前在我国公用行业中垄断行为非常严重，造成公用企业机构臃肿、效率低下、服务意识淡漠等政企不分的弊端不胜枚举，而随着市场经济的建立与深化，我们必须进一步完善法律法规体系，依法规范其市场行为。目前公用企业垄断法律规制实施中还存在许多障碍，针对这些障碍应从多方面进行立法、管理和监督。

　　一、公用企业垄断法律规制的实施障碍

　　我国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在几个方面的反垄断法律实施的障碍：

　　（一） 公用企业垄断法律规制的制度基础不完善

　　反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与其配备的反垄断法律制度作为行为依据。我国至今尚未出台《反垄断法》，只是在《反不正当竞争法》中个别条款有所涉及，因此无法可依。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。

　　（二）缺乏充分的反垄断预警系统

　　在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取消费者、企业、专家学者等有关方面的声音。但是，我国的实际情况却是，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。

　　（三） 消费者运动发展不充分

　　消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。〔1〕我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，向来饱受“顺民”情结的熏陶，各级消费者组织的维权活动经验又不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对策分析

　　（一）制度的重建

　　1、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身

　　由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。〔2〕因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：

　　（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。

　　（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提供产品或服务。

　　（3）禁止强迫交易或搭售。〔3〕我国《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。国家工商行政管理局发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。

　　（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。

　　2、政企分开

　　我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，仍然不尽人意。面对这一情况，一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

　　3、产权和投资多元化

　　从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国很多地区已经出现，如民营企业投资修建机场、燃气管网，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但还需进一步进行规范。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入WTO后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。〔4〕在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司或是股份有限公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。

　　在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。

　　4、改进公用企业的价格管制

　　（1）改进价格确定的方法。

　　我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。〔5〕

　　（2）进一步发挥价格听证会的作用。

　　我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。

　　（二）法律法规体系的完善

　　出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。

　　同时在立法时我们应注意几个问题：

　　1、坚持垄断经营与自由竞争并举

　　在制定法律法规时对于公用企业的垄断经营，不是完全消除，而是重新界定，坚持垄断经营与自由竞争并举，因此要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等法律法规来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割，在这方面已有实际案例。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权授予特许经营权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许经营权，即通过招标方式进行竞争，选择条件最好的企业来负责经营。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，发现特许经营者有严重违规即可解除特许经营权在特许经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应促使多家企业进入，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。

　　2、在立法方面应坚持行业立法与专门立法并举

　　一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。

　　3、反垄断执法与行业监管相互兼顾

　　对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况，因此我们应做到反垄断执法与行业监管相互兼顾。公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断的执法权没有一个机关可以行使。这就造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。

　　综合以上分析及需注意的问题，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。

　　（三）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制

　　1、改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构

　　我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，“在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象”，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。

　　2、建立现代监管制度

　　（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。

　　（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入WTO之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入，这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。

　　（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院起诉。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。

　　（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。

　　（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。

　　3、用法律求得监管与反垄断的平衡

　　在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。

　　参考文献：

　　〔1〕李昌麒、许明月。消费者保护法[M].北京：法律出版社，1997.

　　〔2〕史际春。公用事业引入竞争机制与“反垄断法”[J].法学家，2002，（6）。

　　〔3〕潘静成。经济法学[M].北京：中央广播电视大学出版社，2000.

　　〔4〕胡鞍钢。从垄断市场到竞争市场[J].深刻的社会变革 改革，2002，（1）。

　　〔5〕钟明霞。公用事业特许经营风险研究[J].现代法学，2003，（6）。