论进口权与平行进口的关系

　　摘要：进口权能否直接阻止平行进口是一个有争议的问题。本文认为，从现有国际条约和各国国内立法与司法实践看，很难直接根据进口权阻止平行进口，进口权能否阻止平行进口取决于其与权利穷尽原则的关系。

　　关键词：进口权；权利穷尽；平行进口

　　一、进口权的含义

　　所谓进口权，是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可，为生产经营目的进口其知识产权产品的权利。进口权普遍规定于专利法，部分国家的版权法也有规定。

　　以我国《专利法》的为例，我国《专利法》第11条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”该条被认为包含专利进口权的规定。

　　根据我国《专利法》第11条的规定，进口权的客体有两种，即专利产品和依照专利方法直接取得的产品，所以进口权控制的是产品的进口，而不是专利的进口。这是由知识产权的地域性特点决定的，由于专利权的地域性，专利权一旦出了国境就不再有效，因此，专利权本身是不能进出口的。换句话说，有形产品可以进口，无形专利不可进口。但是，无形专利权可以控制有形产品的进口，这就构成专利权中的进口权。

　　从我国《专利法》的相关规定看，进口权包括三个方面的内容：一是权利人可以自己进口知识产权产品。二是权利人有权禁止他人进口知识产权产品。三是进口权具有一定的限制性，即在法律另有规定的情况下，权利人无权禁止他人进口知识产权产品。比如依照强制许可进口知识产权产品，或者为个人消费性使用而进口知识产权产品。进口权既有行的权能，又有禁的权能；在平行进口的情形下，主要涉及的是进口权的禁的权能，即权利人有权禁止侵权产品的进口。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、国际公约及有关国家国内法对进口权的规定

　　对进口权的规定，并非在知识产权国际保护的每个领域都存在。TRIPS协议只在专利部分规定了进口权，将保护专利权人的进口权作为其对成员国的最低要求。TRIPS协议第28条规定：（授予的权利）一专利授予其所有权人下列专有权利：（a）如一专利的客体是产品，则制止第三方未经所有人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或者为这些目的而进口该产品的行为；（b）如一专利的客体是方法，则制止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为，以及制止使用、标价出售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。TRIPS协议仅仅规定了专利权人的进口权，而在商标和版权部分，没有规定进口权。

　　其他国际公约中明确规定权利人拥有进口权的，是《保护录音制品作者防止未经授权复制其制品公约》，即《唱片公约》，我国已于1994年批准加入该公约。该公约第2条规定，“各缔约国应当保护具有其他缔约国公民身份的唱片制作者，防止未经唱片制作者允许而制作复制品和防止此类复制品的进口，只要任何此类制作或者进口的目的是为了公开发行，以及防止公开发行此类复制品。”

　　关于进口权的规定也不是每个国家法律都有。从各国知识产权法的内容看，专利法中规定权利人享有进口权的较多。到目前为止，建立知识产权法律保护制度的国家大都赋予了专利权人进口权，未规定专利进口权的国家只有两个，即哥伦比亚和墨西哥。除专利法外，其他知识产权法规定进口权的则较少。有一些国家和地区的著作权法中赋予了版权人以进口权。例如，美国版权法第602条（a）项规定：（复制件或录音制品的侵权进口）未经版权所有人授权，将在美国国外取得的某一作品的复制件进口到美国，均属对第106条规定的专有权利的侵犯，可依501条对此侵权行为起诉。同时该条又规定了三种例外情况：（1）政府使用例外（governmental use），即经国家或国家代表机构特别准许而进口；（2）非盈利使用例外（non-profit use），即仅为教学、宗教等目的而进口极为有限的份数；（3）为私人使用进口单件的例外（private use of one copy by an individual），即为私人使用而进口一件，而不是大量进口。

　　在商标权领域中，未见有国际公约或者国内立法中有进口权的规定。

　　商标法和专利法给予进口权不同待遇的主要原因，一是法律的宗旨不同。专利保护制度建立的主要目的是通过奖励发明人，达到保护、维护社会的创造积极性，从而推动社会科学、文化事业的发展。而商标权仅是一种标识性的知识产权，商标制度的建立与反不正当竞争法相似，其立法目的是在保护商家利益的同时，维护广大消费者的利益，维护正常的市场秩序。相较于商标权人而言，对专利权人的保护更加具有重要性，因为发明是促进社会科学、文化事业的发展的基础，所以，法律对前者的保护程度较之后者也更高。二是专利法对各国经济竞争力影响较大，各国在这方面利益冲突较多，作为知识产权大国的发达国家，往往对于专利的保护特别重视。进口权的授予，不仅仅是为了权利人利益的维护，更重要的是国家利益的维护。TRIPS协议中加入专利进口权的规定便是这些国家努力的结果。而商标法则主要为了维护市场秩序，各国的利益对立不是特别严重。因此，发达国家对于专利进口权的要求最为迫切，而对于版权和商标则可以基于具体情况再作考虑。

　　如上所述，我国《专利法》第11条被认为是我国对专利权人的进口权的规定。在1992年以前，我国的专利法中没有进口权的规定。当时，人们认为这个权利很难说是一项独立的权利，因为专利权人可以根据销售权禁止第三人将进口的专利产品在我国市场销售，即对于那些在境外已经被合法销售、使用的产品，以及利用专利方法获得产品，如果它们在境内被使用、销售，专利权人依然享有权利予以禁止，没有必要再单独规定进口权。

　　但是，规定进口权会产生更积极的效应。首先，进口权为专利权人提供了一种更有效的救济手段。使用权和销售权固然可以在一定程度上保护专利权人，但是由于使用人和销售人遍布全国，举证责任将会使得专利权人精疲力竭，甚至得不偿失。在引入进口权之后，专利产品就可以由海关阻止进口，从而更为有效地保护权利人的利益。其次，国家法律对知识产权人提供的保护如果比较全面，客观上就可以起到鼓励外国专利权人在我国申请专利，推动我国科技的进步和经济的发展的作用。另外，对我国而言，由于TRIPS中规定了专利权人的进口权，我国当时欲恢复在关贸总协定的地位，则必须依据协定协调我国国内法的规定。

　　我国在1992年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次修改专利法时，在第11条中增加了第3款的规定：“专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上述两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法所获得的产品。”2000年第二次修改专利法时，对专利法第11条的表述方式进行了修改，取消了原第3款，将进口权分别规定在第11条的第1款和第2款中，把进口行为与实施专利的其他行为，包括制造、使用、许诺销售、销售并列起来。

　　与许多国家一样，我国商标法、著作权法中也均未规定进口权。

　　三、进口权与平行进口的关系

　　所谓平行进口，是指在国际贸易中，未经国内知识产权权利人授权，进口由权利人或者经权利人同意投放市场的产品或者服务，或者进口与权利人的权利具有同源性的知识产权产品的行为或者现象。

　　平行进口是否构成知识产权侵权，一直是各国有争议的问题。赞成和反对平行进口的学者都希望在法律上找到能够支持自己主张的依据。支持平行进口者的依据主要是权利国际穷尽原则，即如果知识产权产品的首次销售是由权利人自己或者经其同意的人所为，权利人即不能控制产品的进一步销售，不管最初的销售是发生在国内还是国外；反对平行进口者的依据，主要是国内穷尽原则，即权利穷尽原则仅适用于首次销售发生在国内的情形。反对平行进口者，除了强调知识产权的地域性之外，还找出另一个依据，就是进口权。

　　如上所述，TRIPS协议在第28条规定了专利权人的进口权。据此，有学者认为，只要法律规定权利人享有进口权，就包含了禁止平行进口的权利。他们指出：“一般来说，规定了进口权的国家就意味着该国拒绝在该领域的平行进口案件中适用国际用尽原则，否则，进口权的规定就失去了意义。”

　　反对上述观点的学者则认为，TRIPS协议第28条赋予专利权人进口权的目的，在于防范和阻止假冒商品进入国内。如果没有进口权，专利权人就必须等到假冒商品进入国内，并且已在国内市场上销售时，才能够依据其拥有的独占销售权来寻求法律救济。但是，进口权却不是用来阻止由权利人自己或经其同意投放市场的真品的平行进口的。因此从TRIPS协议并不能得出权利人有权阻止平行进口的结论。本文认为，从现有国际条约和各国国内立法与司法实践看，很难直接根据进口权阻止平行进口，进口权能否阻止平行进口取决于其与权利穷尽原则的关系。

　　1.对TRIPS协议第28条的理解如上所述，TRIPS协定第28条规定了专利权人的进口权，但其第28条在（a）款的“进口”一词后面又加了一个注释，内容是：此权利与根据本协定授予的使用、销售、进口或者其他分销货物的权利一样，应当遵守第6条的规定。

　　而TRIPS协议在第6条规定：（权利用尽）就本协定项下的争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协定的任何规定，不得用于处理知识产权的权利用尽问题。

　　TRIPS协议的上述规定表明，国家赋予权利人专利进口权是义务，但是否同时作出权利穷尽的限制，是国内穷尽还是国际穷尽，留由各国自己决定，TRIPS协议不作一致的要求。其次，2001年的《多哈宣言》明确宣示：“每一个成员国都自由地确立其自己的知识产权权利穷尽的制度，而不因此在WTO争端解决系统中受到挑战”。显然，TRIPS协议是将权利穷尽问题作为与进口权不同的问题作出规定的，因而也就把进口权与平行进口的问题分开了。

　　TRIPS协议在规定专利进口权的同时，为什么又特别提出进口权的规定不涉及权利穷尽问题？这与TRIPS协议制定的背景有关。

　　当今世界，知识产权在各国的经济发展中越来越占据重要的地位，可以说，保护本国国民或者企业的知识产权就是保护本国利益。由于各国知识产权发展状况不同，导致各国对知识产权保护的策略不同，知识产权法更多的也是体现该国的知识产权战略。发达国家作为知识产权的主要生产者和输出者，其知识产权制度比较强调对知识产权提供有效、充分的保护；发展中国家作为知识产权的接受者和引入者，其知识产权制度比较强调如何更为有效地利用知识产权成果，以促进其经济的持续发展。

　　在知识产权国际保护领域，国际知识产权组织（WIPO）所管理的国际公约和条约虽然已经确立了一系列国际知识产权保护的标准，但发达国家认为，乌拉圭回合前知识产权国际保护体系还不够完善，这种不完善制约了发达国家知识产权保护目标的实现。他们甚至认为，从这种意义上说，不充分的知识产权保护是对国际自由贸易的一种扭曲，必须采取措施予以纠正。GATT乌拉圭回合谈判为知识产权国际保护新体制的建立提供了契机。以美国为首的发达国家提出，应当讨论制定一项新的公约以加强知识产权的国际保护。在他们的坚持下，并经过与WIPO进行磋商，GATT乌拉圭回合的谈判再次将知识产权保护问题列入谈判议题，并取得成果，达成了TRIPS协议。

　　虽然，要抛开WIPO管理下已经形成的一套知识产权国际规则和组织而另起炉灶，将知识产权保护问题纳入WTO多边贸易体制的理由是客观存在的，但在知识产权的实体保护要求、生效时间、特殊例外等一系列问题上，在谈判过程中则存在激烈的争论。在这些众多的争议中，就包括了对知识产权权利穷尽问题的争议。

　　在谈判中，发达国家坚持认为，应当制定知识产权国际保护的统一标准，但在具体标准问题上与发展中国家存在差异。发达国家强调，不充分的保护会导致国际贸易的扭曲；而发展中国家则强调，如果片面强调对知识产权人的保护，而忽略了对权利人权利的制约，也会导致贸易的扭曲。因为，大幅度地提高知识产权的保护标准隐含着一种现实的风险，这就是随着知识产权所有人在各国平行拥有的知识产权效力的增强，其阻碍知识产权商品国际自由贸易的能力也大幅度提高。如果不采取相应的措施，知识产权保护就会成为一种新的贸易壁垒。

　　知识产权产品的国际贸易必然涉及到权利穷尽的问题。在这一问题上，许多发展中国家认为，采用知识产权的国际穷尽原则是防止出现上述壁垒的有效措施，因此在TRIPS协议的谈判中极力主张在协议中写入有关规定。但是，发展中国家的这一主张遭到了一些发达国家的坚决反对。这一问题成为TRIPS协议制定过程中争论最激烈的问题之一。最终的结果是达成了一个折衷方案，即在TRIPS协议第6条中规定，“本协议的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题”，将知识产权权利穷尽问题留由各国自己决定。

　　如上所述，第6条是成员国之间妥协的产物。在谈判TRIPS协议时，成员国根据各自的利益分为各种不同的利益集团，或支持平行进口，或反对平行进口，无法达成协议，最终的妥协就是将这个问题留给成员国自己解决。由此看来，要将WTO的任何协议的条款解释为禁止成员国限制平行进口似无坚实的条约基础。

　　Abbott教授对第6条的解释是十分正确的。Abbott教授在1997年向国际法协会国际贸易法委员会提交的报告中指出，该条的规定是谈判方不得已而为之，因为从乌拉圭谈判的过程看，这一条款是谈判方妥协的结果。这一条款表达了三个信息： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，知识产权权利用尽和平行进口问题并未被不经意地忽略。第二，协定的谈判在这个问题上未能达成合意。第三，由于未能达成一致，因而WTO成员国保留以各自认为适当的方式规定平行进口问题的权利。

　　可见，虽然TRIPS协议规定了专利权人享有进口权，但并未对权利穷尽问题作出统一的规定，而是任由各国自己决定，而在这一问题上各国的态度差别相当大。

　　2.进口权受制于权利穷尽原则进口权与平行进口的关系，取决于进口权与权利穷尽原则的关系。因为一国法律赋予权利人进口权等垄断权利的同进，往往又作出权利在一定条件下穷尽的限制。以专利领域为例，一方面，专利法授予专利权人垄断权，可以阻止专利产品的进口，但同时，专利权权利用尽原则已是一项各国专利法通行的原则。那么，这两者是什么关系？

　　其实，在进口权与平行进口的关系问题上，涉及两个问题，一是进口权是否与销售权等权利一样，受制于权利穷尽原则，即进口权能否用来阻止平行进口取决于进口权是否可以被穷尽。二是如果进口权受制于权利穷尽原则，则又取决于在平行进口的情形，权利穷尽原则是否具有地域性，即一国承认国-内穷尽还是国际穷尽。

　　以美国版权法的立法和司法实践为例，1976年的版权法602条（a）规定了权利人的进口权，第109条（a）规定了首次销售原则，两种原则之间是什么关系？美国最高法院在Quality King Distributors，inc.v.L'anza Research一案中对此作了明确的解答。

　　首先，美国版权法赋予作者对其制品享有专有权。版权法第106条列举了作者专有权的内容，包括生产、改编、分销、表演和展览作品的权利。与平行进口相关的专有权是第106条（3）规定的作品分销权（right to distribute）。根据这一条的规定，作者对版权作品的复制件享有出售、赠与、出租、出借的分销专有权，而且权利人可以授权他人分销其作品。

　　但是，为了同时保护公众获得知识的机会，这些权利又不能不受限制。所以，版权法从第107到120条又对作者的权利作了一定的限制。其中第109条（a）被称为“首次销售原则”，根据这一原则，当权利人将产品投放市场，权利人即不得进一步控制物品的分销，换句话说，合法制作复制件的所有人有权出售该复制件。

　　版权人的进口权则规定在版权法的第602条（a）：未经版权所有人授权，将在美国国外取得的某一作品的复制件进口到美国，均属对第106条规定的专有权利的侵犯，可依第501条对此侵权行为起诉。

　　在美国，首先产生争议的是进口权的性质，即进口权是否从属于分销权，抑或第602条（a）创设了一种特殊的权利。因为根据版权法的字面解释，第109条（a）首次销售原则似乎仅仅适用于分销权，因为第109条（a）明文是用来限制第106条，并未明文限制第602条（a）。如果进口权不属于分销权，首次销售原则就不适用，或者说，进口权不能因首次销售而穷尽。

　　Quality King Distributors，inc.v.L‘anza Research案的案情是：L’anza是一家生产销售护发用品的美国加州公司，其产品的标签受版权保护。在国内，L‘anza出售产品给授权的分销商，分销商再出售给授权的特定区域的零售商。L’anza同时以低于国内35％—40％的价格出售产品给外国的分销商。1992年至1993年，L‘anza的英国分销商出售产品给马耳他的销售商，而这些产品最后又被重新进口到美国，Quality King公司购买了这些产品，又出售给未经授权的零售商，零售商以折扣价出售这些产品。L’anza根据美国版权法第602条（a）、106条和501条起诉Quality King侵害版权。被告Quality King认为其没有侵害原告的版权，因为根据首次销售原则，自己是产品的所有者，可以自由处置该产品，无需经原告同意。

　　被上诉人L‘anza的抗辩之一就是，版权法第602条（a）条为版权人提供了一项具有独立地位的、不受109条（a）限制的权利，即禁止侵权产品进口的权利。理由是，第602条（a）绝对禁止未经同意的版权产品的进口（即包括平行进口，作者加），第602条（a）的语言表述允许其阻止被告的进口行为，而且进口权仅受602条（a）规定的三个例外（即政府使用、非盈利使用和为私人使用进口个件）的限制，如果这一权利同时为首次销售原则所限制，那么，第602条（a）所规定的禁止进口权将没有意义。L，anza还引用了版权法第501条，认为该条规定将侵权行为分为侵犯了第106条的侵权和侵犯了第602条（a）的侵权两种表现形式，这说明进口权和分销权两者是不同的。

　　由于对此类案件法院存在不同的见解，美国最高法院提审了“Quality King”上诉案。

　　最高法院审理后认为，根据第602条（a），未经同意的进口行为侵害了106条规定的专有分销权，602条（a）没有绝对禁止未经同意的版权物进口，相反，根据版权法106条的语言表述，进口权是受限制的权利。因此，与第106条规定的分销权一样，进口权受制于107条至120条。最高法院还认为，进口权和分销权没有不同，所以第109条（a）规定的首次销售原则也适用于进口权。

　　美国最高法院的结论是，602条（a）并未创设一种独立的权利，而是从属于106条规定的专有权。这样，由于第106条权利人的专有权受制于109条（a）的首次销售原则，所以602条（a）进口权的行使也受制于109条（a）。当首次销售原则适用时，进口权就不能发挥作用，只有在首次销售原则不能适用时，才能适用第602条（a）。

　　可见，在美国，虽然版权法规定了进口权，但进口权并不能直接用来禁止平时进口，因为进口权的行使受制于首次销售原则。所以，即使法律有进口权的规定，能否阻止平行进口，还是取决于首次销售原则能否适用，而首次销售原则能否适用，根据美国版权法的实践，则取决于首次销售原则的适用是否具有地域性，即国内穷尽还是国际穷尽。最终，最高法院在Quality King案中一致认定，版权人阻止进口的权利不适用于在美国生产后投放国外市场的“灰色产品”的进口，即返销的平行进口。换言之，在返销进口的情形下，首次销售原则可以适用，而权利人的进口权不能发挥阻止平行进口的作用。

　　同样，为了与TRIPS协议的要求相一致，美国国会也批准了“执行乌拉圭协议法”，该法赋予专利权人进口权，但同时明确表示，赋予权利人进口权不影响美国法律和司法在知识产权产品的平行进口问题上的做法。而且在2000年，为了降低消费者药品支持的费用，国会专门立法促进处方药的平行进口，其中大部分药品受专利权保护。可见，即使一国法律有进口权的规定，也不能得出平行进口侵权的结论。

　　四、结论

　　进口权不等于阻止平行进口的权利，因为进口权的规定与阻止平行进口没有必然的联系。从现有国际条约和各国国内立法与司法实践看，权利人很难直接根据进口权阻止平行进口，因为进口权能否阻止平行进口取决于其与权利穷尽原则的关系。当然，一国也可以基于知识产权保护政策的需要，规定进口权不受权利穷尽原则的制约，但至少在没有明确规定的情况下，不能自然得出进口权可以阻止平行进口的结论。