边沁证据法学思想的当代解读

　　【摘要】边沁的证据法思想建立在功利主义哲学思想的基础之上，认为诉讼法的目的包括直接目的与随附目的，也即司法程序既应当致力于公正地判决，同时也应当尽量减少因程序而产生的拖延、烦扰与浪费。为了准确地认定事实，边沁认为应以自然化的司法证明模式取代技术模式，摆脱形式性规则对证据使用与采纳的束缚，同时还应当确保法官对证明力评价的客观化；为了实现司法证明的随附目的，边沁主张用功利主义的方法避免司法证明的负面价值，发挥证据制度的协调功能。从当代的角度看，边沁的上述观点既有进步意义又有明显的不足，对当代证据制度的完善具有重要的启示作用。

　　【关键词】边沁；功利主义；司法证明

　　一、边沁证据法学思想产生的背景及理论基础

　　杰里米·边沁（1748-1832），英国著名哲学家、法学家，现代功利主义哲学的创始人。[1]边沁的研究领域广泛，一生著作颇丰，其中《政府片论》与《道德与立法原理导论》在我国学界具有很高的知名度。但是，边沁关于诉讼程序特别是关于司法证明的思想，尚没有引起我国学者的充分关注。在此领域，边沁的研究成果比较集中地体现在《司法证据专论》与《司法证据原理》两书中，书中不仅对不同种类的证据的特点以及运用规则做了详尽的分析，对英国当时的证据制度进行了严厉的批判，而且构建了一个恢宏、庞大的司法证明规则体系。

　　在边沁的著作问世的年代，正处于英美法系国家证据规则发展的混乱时期。通过判例法的积累，英国形成了数量众多、体系庞杂的证据规则。同一时期的证据法学理论研究也处于发展的早期阶段。一些研究成果陆续出现，其中最具影响力的是1754年吉尔伯特出版的《证据法》一书。吉尔伯特在书中致力于对判例法中的证据规则进行梳理并加以系统化。在吉尔伯特之后的学者，如布勒（Bull-er）、皮克（Peak）、菲利普斯（Phillipps）等人基本上沿袭了吉尔伯特的研究思路，但是，这些建议基本都是从“改良”的角度，在现有的制度框架下，通过对某些规则进行细枝末节的改革，达到完善证据制度的目的。

　　边沁对于证据制度完善的构想与同一时期其他学者的观点有着显著的不同。这也正是其研究成果的价值所在。在他看来，证据制度的完善无法在“改良”的和风细雨中实现，他需要的是一次“推翻一切，重新开始”的改革风暴。{1}（P6）

　　边沁之所以会提出如此激进的改革方案，与其倡导的功利主义哲学思想有着直接的关系。在边沁的哲学理论中，功利就是客观事物倾向于增大或减少人们的幸福和利益的倾向，亦即促进或妨碍此幸福的倾向。{2}（P58）个人的行为或政府的每一条措施以及国家的立法都会产生增多或减少当事人个人以及社会的幸福的效果，当某种行为增多社会幸福的趋势大于减少社会幸福的趋势时，便符合了功利原则。所以，边沁认为“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”。[2]

　　这种对幸福和痛苦加以计算，并以计算的结果作为判断法律制度是否合理的方法成为边沁的证据法学思想的哲学基础。他认为司法程序的运行有着自身的目的，这一目的可以分为直接目的与随附目的两部分。直接目的体现为通过判决的形式，促进义务的履行和权利的实现。司法程序的随附目的体现为，司法程序应当尽量避免由诉讼产生的负面效应。这些负面效应主要指时间的拖延、给审理者和当事人带来的烦扰以及司法资源的浪费等等。{3}（P10）在边沁看来，证据制度作为诉讼制度的一个组成部分，应当最大限度地保障司法的直接目的与随附目的的实现。但是，在边沁写作的年代，英国的司法制度中确实存在着程序复杂、规则混乱、诉讼拖延的诟病。边沁认为，造成这一局面的根本原因在于，程序的设计者没有将实现大多数人的最大利益作为立法的目标，而是将统治者连同极少数受宠者的幸福，当做自己追求的唯一目的。{5}（P58）为了实现这一邪恶目的，法官与律师组成了利益集团，他们有意将司法证明的过程技术化、复杂化。有意使各种各样的排除规则以及对证据使用的形式化要求充斥在证据制度中。这使得法官探寻事实的途径受到制约，证据的价值也不能得到充分利用，证据制度既无力推动司法的直接目的的实现，也无法减少司法程序的负面效应，因此与边沁所推崇的功利主义要求相去甚远。边沁认为改变现状的唯一途径是摒弃现有的制度，以一种全新的证据制度取代之。{3}（P196，P199）

　　边沁的著作中处处闪现著作者灵感与智慧的光芒。但是其理论研究的不足之处也是显而易见的。从边沁的书中，不难发现他在写作的过程中没有研究过多少判例，对于证据制度的发展历史也没有给予应有的重视。因此，缺乏对制度存在的历史基础的关注是边沁在理论研究中的一个致命缺陷。他甚至偏激地认为，“我们从历史中只能学到先人的愚蠢而非智慧”。{4}（P110）此外，对于处于同一时代的其他学者的研究成果，边沁也没有进行非常深入的研究，书中的引注仅寥寥几处。对证据法学巨匠吉尔伯特的观点，边沁虽然作了两处比较集中的评价，但是分析的深度显然不尽如人意。总之，作者几乎是在一种隔绝历史同时隔绝现实的封闭环境中，完成自己的体系构建的。这使得书中的某些观点明显脱离实际或夸大其词。凡此种种，为批判者树立了攻击的靶子。比如，韦格摩（Wigmore）就认为，边沁对当时英国司法制度的评价过于偏激，而且脱离法制发展的社会与历史背景，具有明显的狭隘性。{5}（P147）这一评价比较客观地反映了边沁的证据法学理论存在的“先天性”不足，也代表了其他一些学者对边沁研究成果的看法。[3]

　　即便如此，边沁的研究成果的价值仍不容否认。正如学者所言，边沁对于证据法理论发展的贡献并不在于他对关键性问题给出了令人满意的解决方案，而是在于他在证据法学理论发展的历史上 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次用哲学、逻辑学甚至心理学的方法研究司法证明的问题， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次启发人们以不同的视角思考某些问题。{6}（P83）他的研究极大的拓展了证据法学研究的视角，对后世许多学者产生了重要的影响。比如，韦格摩就认为，司法证明除了包括与证据的采纳相关的规则以外，还包括与说服相关的推理的过程，也即每方当事人试图影响审理者的意志的说服过程。[4]从这一认识中，我们不难发现边沁的思想痕迹。

　　虽然边沁关于证据制度的研究涉猎范围广泛，体系庞杂，对于某些问题的阐述甚至使人感觉思路散乱且欠缺逻辑性。但是，在边沁看似漫无边际的批判与标新立异的重构中始终贯穿着一条明确的思想主线：即如何提高司法证明结果的精确性并尽量减少司法证明的负面效应。为了实现司法证明的精确性，边沁建议建立自然化的司法证明模式，摆脱形式性要求对证据使用与采纳的束缚，同时还认为应当确保实现法官对证据评价的客观化；为了实现司法证明的随附目的，边沁主张用功利的方法避免司法证明的负面价值，发挥证据制度的协调功能。本文将围绕边沁著作中的思想主线，尝试从上述几个方面对边沁的思想进行梳理，并诠释出其中蕴藏的当代涵义。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、精确性的实现途径—自然化的司法证明模式的选择

　　（一）边沁证据法学思想中的“自然化”证明模式

　　所谓司法证明的模式，是指在司法证明的过程中事实被发现与探寻的模式。按照边沁的理解，司法证明作为一种认识活动，在本质上与日常生活中的认识没有不同。边沁倡导一种“自然化”的证明程序，反对对司法证明活动从立法角度加以干预。

　　在边沁的证据法学思想中，自然化的司法证明方式存在于自然化的诉讼程序中。他认为诉讼程序虽然是以一种竞争的形式展开的，但是应当始终以实现判决的公正为程序的首要目的。{7}（P283 -285）在程序进行的过程中，法官的作用如同在家庭纠纷中负责处理的家父，他可以不受任何形式的规范的影响，采用一切他认为有帮助的证据探询事实真相。{8}（P197， P241）自然化的诉讼程序中的证据制度致力于真相的发现，其主要特征是较少排除证据，较少受到证据规则的限制。与这种自然化的司法证明方式相对应的是技术化的司法证明方式。后者的特点是，法官的行为受制于成文法的规定，即受制于立法者的意图并同时被由律师等构成的利益集团所控制，这些邪恶利益与诉讼程序所追求的终极目标以及社会利益是截然对立的。{9}（P7）边沁在其著作中就自然程序与技术性程序的区别从二十三个方面做了细致的分析和比较，以下几个方面的区别对于证据制度具有重要的意义：

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第一，在自然化的程序中，除非可能导致拖延、浪费和烦扰，证人和当事人应当直接、亲自出庭。但是，技术性程序则会尽量避免当事人与法官的直接接触。

　　第二，在自然化的程序中，书面证言的使用受到严格的限制，口头证据被认为是优越于书面证据的证据形式。但是，在技术性程序中却普遍存在着滥用书面证言的倾向。

　　第三，在自然化的程序中，案件从始至终由同一个法官审理，该法官既负责证据的收集又负责证据的判断。在技术性程序中，证据的收集、听取与判断由不同的法官负责。收集证据的法官无权在法庭审理的过程中听取证据，而听取证据的法官则无权就证据的效力作出判断。

　　第四，在自然化的程序中，证据的采纳受制于法官认识事实的需要，但是在技术性程序中，法官对证据的使用则要受到严格的规则的制约。{9}（P8-P14）

　　边沁认为，英国的证据法带有典型的技术性特征，其中最主要的标志是证据制度主要由排除规则构成。边沁认为，理想的证据法应当是“指导性”的而不是“规范性”或“强制性”的，证据制度的重心应当放在确保证据以真实、可靠、完整的形式被提出，并引导法官对所有的证据进行理性的评价。正因为如此，边沁的证据法思想被称为是“反规则主义”的，但是边沁并非完全排斥立法者对法官认定案件事实的过程加以干涉，只不过他认为，在自然化的证据制度中，立法者的任务不是代替法官对事实作出判断，而是创造条件使法官有机会形成对事实的正确认识，为了保证司法证明的结果客观、公正，立法者应当完成以下两项任务：

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第一，他必须确保对作出正确的判决所必需的证据得以提出，而不是被排除。边沁认为，证据的可信性由证据的正确性与完整性两部分组成，正确性指证据在内容方面与案件的真实情况相符。一个证据丧失了正确性将使整个证据体系可信性降低，直接影响证明结果的客观性。证据的完整性指证据在内容上应当尽可能包括所有对认定事实有帮助的信息。排除规则的存在直接威胁到证据的完整性，证据在内容上不完整将会影响法官对证据的理解，同样也会给错误的判断制造机会。总之，边沁认为，法官作出正确判决的前提就是他考虑了一切他认为有价值的信息。{3}（P215）排除证据将导致审理者缺乏作出判断的依据。产生错误判决的原因既可能是当事人提供了虚假的证据，也可能是立法者排除了过多的证据。

　　第二，应当有助于法官克服虚假证据产生的不良影响。立法应提示法官某些证据可能存在瑕疵，并指示法官使用、判断这些证据的具体方法。与法定证据制度中对证据的证明力加以强制规定的方法不同，边沁认为证据法对法官的规范应当是指引型的，而不是强制型的。{3}（P213）

　　边沁对证据制度的这一构想显然与同一时代的绝大多数学者有着显著的差异。如前所述，在证据法理论发展的初期，几乎所有的学者都将研究的重点放在对判例的整理和规则的完善方面，很少思考是否存在其他的司法证明模式。边沁的“自然化”模式揭开了司法证明的神秘面纱，打破了司法证明高度技术化、只能为少数精英所掌握的神话，使证据制度由繁琐走向简约。

　　（二）“技术化模式”与“自然化模式”的对立与融合

　　司法证明模式方面的不同选择引导我们思考证据法学领域一个基本的问题：在事实发现的过程中，什么模式最有利于保障认识的精确性？对这一问题的探索贯穿于证据法学理论发展的全部过程中。与“自然化模式”相对，“技术化模式”的支持者认为，法律处理的是社会生活中的重大事项，因此诉讼结果的正确性无疑至关重要。只有通过运算数据的标准化以及运算过程的科学化，认识的精确性才会得以保证。在运算数据的标准化方面，欧洲中世纪的法定证据制度致力于对各种证据的证明力进行排序，在赋予固定的数值后，进行加减运算。英美法系国家传统的证据制度也通过大量的排除规则对进入司法程序的证据提出了标准化的要求。在证明过程的科学化方面，技术化模式要求审理者对事实的所有认识都必须按照法定的方式、通过法定的程序获得，在程序之外不允许形成认识。技术化司法证明模式试图通过提高证据进入司法程序的门槛以及规范事实审理者的思维过程的方法确保认识的精确性。

　　与上述司法证明模式相对，“自然化”证明模式将司法证明过程中的认识还原为一种最简单的认识活动，使裁决者在充分接触证据的基础上做出判断，并以此保障事实认定的客观性。

　　对于以上两种模式的优劣，很难简单地作出判断。但是随着理论研究的深入以及研究视角的拓展，自然化的司法证明模式似乎得到越来越多的理论支持。心理学的研究成果表明，对每一个证据的证明力的判断离不开对所有证据的通盘考虑，案件事实不是单个证据的简单相加，必须允许事实审理者全面接触证据，这才是获得正确认识的关键。该观点被称为司法证明的“整体论”。{10}（P519）“整体论”旗帜鲜明地反对对证据进行逐一分析的“原子论”的观点。后者的支持者认为，事实认定的过程就如同盖房子，每一个证据都是一块砖，事实认定者先是逐一地确定每一个证据的证据力，然后再通过将所有的证据集合起来，“堆砌”成案件事实。{11}（P183， P185）以这种理论为基础设计证据制度必然要求在证据提交给事实认定者之前对它们做事先的过滤，因此可以说英美法系国家在构造其证据可采性规则体系时在很大程度上遵循了这一思路。但是依据“整体论”的观点显然会得出应当大规模削减证据排除规则的结论。

　　“整体论”的上述成果早在一百多年前就被边沁以类似的方式表达过。边沁认为，证据就是“一种关系”，这种关系只有在一个证据与其他证据之间的联系中才能得以体现，单独的一个证据是无法体现出自身的价值的，而排除证据就等于割裂了证据之间的关系，没有了关系，也就不存在所谓的案件事实了。{3}（P208 -209）当代证据法的发展趋势似乎也印证了边沁的观点。大陆法系国家在诉讼证明的过程中以“自由心证”为特征，对法官使用或评价证据权利较少加以干预。英美法系国家由于陪审制的原因，原本虽然对证据的可采性作出了许多形式上的规定，但是随着陪审制的没落，对采纳证据的严格限制大大缓解，对许多证据排除规则规定了例外，或者通过原则性规定赋予法官自由裁量权。

　　但是，立法上的变化并不意味着“自然化”的司法证明模式已经取得了决定性的胜利。以“整体论”为例，学者们认为该学说到目前为止并没有证明对证据进行微观分析是不可能也不必要的，它只是强调对单个证据的分析应当被置于更广泛的背景之中，而不是将证据从其存在的环境中割裂出来。{12}（P399）还有另外一些学者的研究表明，对不同类型的事实，人们选择的认识方法是不同的，“整体论”与“原子论”实际反映了人类对不同事实的认识过程。或者更准确地说，人们在认识的过程中总是综合地使用各种认识方法。{13}（P180-181）这种对诉讼证明的本质的理解在证据立法中已经有所体现，如前所述，英美法系国家针对证据的排除规则就是建立在“原子论”的基础之上的。但是，在庭审过程中的开庭陈述以及总结陈词阶段则给予了双方当事人向审理者充分、完整地展示故事全貌以及每个证据在故事中的作用的机会。

　　从今天的角度看，“技术模式”与“自然化模式”都没有准确地反映司法证明的全貌。但是“自然化模式”与“技术模式”并非极端对立，毫无共性可言。这两种模式在“实现司法证明的理性化”这一奋斗目标上就表现得高度一致，即两种模式都认为欲保证证明结果的精确性，就必须尽可能地排除证明过程中的“主体”的因素，包括人的情感、直觉与先见等非理性因素。“技术模式”毋庸多言，即使是边沁支持的“自然化模式”亦是如此，边沁在其著作《司法程序原理》中就明确指出，司法程序应当是明确、具体的，法官对法律的自由解释及运用是没有存在的空间的。{14}（P17）可以看出，边沁对于司法证明过程中的非理性因素是极端敌视的，并将这些非理性因素视为实现司法证明客观性的最大障碍。

　　站在今天的角度看，这种对司法证明过程中非理性因素的认识有着明显的不足。当代心理学研究的成果表明司法证明的过程由直觉和经验主宰。一些学者专门从心理学的角度对事实认定的模式进行重新的构建，比如根据“裁决的故事模型”理论，事实认定者依其从审判程序中获得的对事实的信息（证据）、对于类似事件的一般常识及其对于故事构造的一般知识，构筑出一个关于案件事实的叙事性结构。审理者构造的故事可能不止一个，然而只有一个故事被认为是“最佳”的，决定某一故事是否被“确信”的标准是全面性和一致性。故事越全面，它作为对证据的解释就越容易被接受。而解释的一致性又显示了解释本身和社会认知的连贯性。根据故事模型，审理者裁决的第二个阶段是理解和学习各种裁决的备选方案，即对于某一行为进行法律定性应具备的条件。最后，事实审理者用分类的方法将接受的故事与各种判决定义相匹配，决定接受的故事的要件与判决范畴要件的最佳匹配方案。{15} （P233-262）“裁决的故事模型”理论显然告诉我们，在司法证明的过程中，人的直觉与经验对于认识的形成发挥着至关重要的作用，并且这种非理性的认识方法是很难通过规则加以约束或排除的。正是基于上述的研究成果，在英美法系国家，某些明显违背心理学的常识与人类认识的一般规律的证据规则，才受到了越来越多的质疑。

　　总之，边沁的“自然化模式”虽然将法官从排除规则的束缚中解放出来，但是他对事实认识过程的理解仍然不够全面。特别是在对待认识过程中的“理性”与“非理性”因素的关系方面，边沁的“自然化模式”对事实认定的过程的非理性因素是持否定和排斥的态度的，并因此与当代证据制度中的许多新兴研究成果形成了明显的对比。这些新兴的研究成果认为认识过程中的经验、直觉、情感等非理性因素是有助于帮助认识主体形成正确的认识的。{16}（P257）基于此种观念构建的当代证据制度必将致力于正确处理司法证明过程中理性与非理性因素的关系，使二者和谐发展，共同服务于案件事实的认定。而非绝对地排斥非理性因素的作用。[5]但是在边沁的“自然化模式”中，显然欠缺了上述内容。

　　三、精确性的实现途径—对证据的形式性要求[6]

　　（一）边沁证据法思想中的“反形式化”理想

　　关于提出证据的形式与证据的可采性的关系，在证据制度的发展过程中存在两种截然不同的观点。一种观点认为证据必须以法律规定的程序、按照法定的形式提出，证据的形式决定了证据能否被采纳。另外一种观点则认为，证据的收集程序以及证据的形式与证据的采纳之间没有必然的联系，证据可以以任何的形式出示给法庭，法官不能仅仅因为证据在形式上不符合法律的规定而拒绝采纳。后一种观点虽然在当代被许多国家的立法接受，但是在边沁生活的年代里，该观点却是不被认可的。这种对证据的形式与证据的可采性之间关系的认识严重制约了证据学研究的视角与方法。吉尔伯特就认为司法过程的首要任务是“搜寻具有决定意义的书面证据”。在其著作中，吉尔伯特致力于对不同形式的证据的证明力进行大小的排列，他认为不同形式的证据中，书证是最好的证据，因为书证是“思想的严肃的、有意识的活动的记载”。{17}（P1153）吉尔伯特的观点影响了同一时代以及此后的许多证据法学学者。他们的研究都在不同程度上从不同的角度强化了“证据必须以法定的形式提出，否则不能采纳”这一理念。

　　在证据形式与证据的效力的关系问题上，边沁站在了与其同时代多数学者相反的立场上。他认为诉讼程序中对证据的形式性要求多数是错误的，并且不利于实现诉讼的直接目的与随附目的。比如，边沁认为对证人的作证资格不宜作出严格的规定，未成年人是可以作证的，理由是孩子生性单纯，与成年人相比，更有可能说真话。此外，要求证人在作证前宣誓也是没有意义的，宣誓制度是法官与律师集团邪恶利益的产物。其存在导致了拖延与不必要的费用，还存在误导陪审团的可能，对于促进法官正确认定事实是没有任何帮助的。{9}（P201，P207）总体而言，边沁关于证据的形式与证据的效力之间关系的观点可以总结为以下三个方面：

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第一，证据的形式不影响证据的采纳，证据的形式与证据的可信性之间也没有必然的联系。边沁反对将不同种类的证据的证明力进行比较，并笼统地得出某一类证据的证明力高于另一类证据的结论的做法。边沁认为，直接证据与间接证据都有某些相似的特征，比如间接证据的使用离不开判断和推理，直接证据虽然多是证人通过直接的观察获得的结果，但是仍然无法避免证人在观察的过程中或多或少地使用了推理与判断的方法。间接证据的使用离不开人的主观因素，这使得依据间接的推理看似不可靠。但是事实审理者单纯依靠直接证据对事实形成认识同样是危险的，因为虚假的直接证据将直接导致错误的认识。相反，使用间接证据认定事实的风险就要小许多，即使间接证据中出现了虚假的成分，只要事实审理者不出现错误，它仍然有助于帮助法官从相反的角度认识事实。{18}（P3-4）再比如，与吉尔伯特不同，边沁并没有笼统地得出“书面证据应当优越于口头证据”或“口头证据应当优越于书面证据”的结论。边沁将书证分为先前成立的书证（指双方当事人通过签字达成的协议）、非正式书证（指信笺、便条或日记的摘录等）和书证式询问（指通过其他案件的审理而获得的证人证言或在书记官前所作的声明）三种。其中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种书证，也就是先前成立的书证具有较高的证据价值，当事人不能用口头证据推翻或代替之。后两种书证只有较低的证据力，它们应让位于证人亲自在法庭上提供的证言。当事人或证人在法庭审理过程中提供的证据是一种没有经过事先计划的证据，通过交叉询问，法官或陪审团很容易判断出证言的真实性。不难看出边沁的上述认识具有明显的合理性，被一些学者认为“找到了处理书面证据与口头证据关系的正确路径”。{19}（P180-181）

　　第二，边沁承认证据在形式方面的瑕疵会使证据的可信性受到影响。但是他认为正确的态度不是在这些证据已经产生以后通过排除规则消灭它，而是积极地采取事前的预防措施防止瑕疵证据的产生。在这一领域边沁首次使用了“事前存在的证据”（Preappointed evidence）这一名词，此类证据指当事人为了以后证明事实的需要而在法律关系或法律事实发生、变更或消灭的过程中制作或保存的证据。比如，出生或死亡的记录等，这些证据中的相当部分是由政府的相关职能部门制作的，由于制作程序严谨，因此证据的真实性得到了有效保证。边沁认为国家应当在制作“事前存在的证据”方面发挥更大的作用，这不仅有利于减少纠纷的发生，而且有利于提高案件事实证明的精确程度。

　　第三，对于已经产生形式上存在瑕疵的证据，应本着“物尽其用”的原则，指导法官充分利用这些证据。在研究这一问题的过程中，边沁创造性地使用了“权宜证据”（Make-shift evidence）这一名词。这类证据概括地指那些由于缺少一种或几种可靠性的保障因而在效力上逊色于其他证据的证据。权宜证据的特点在于，通常情况下保证证据真实性的某些因素丧失了，但是通过交叉询问、提出相关证据以及伪证惩罚等方式可以部分或全部地恢复已丧失的保障因素。{3}（P218-219）传闻证据即是一种典型的权宜证据。边沁之前的证据法学者往往以传闻证据不可靠、直接陈述者没有经过宣誓而主张排除之。在这一问题上，边沁的观点具有跨时代的意义。

　　（二）当代证据制度的“反形式主义”趋势

　　19世纪以来的证据制度的发展轨迹已经清晰地印证了边沁的上述观点。各国证据制度中对证据形式性的要求都在逐步降低。对证人作证资格的要求逐步放宽；向书面证据倾斜的政策已经得到了根本的纠正。特别是对传闻证据的限制也越来越少，学者们认为，这一变化与边沁的思想密切相关。{20}（P932）美国先是在《美国联邦证据规则》第803、 804条集中规定了传闻规则的例外，例外的理由总体包括陈述者是否出庭无关紧要和陈述者不能出庭两种。[7]此后，在1997年12月美国联邦立法委员会新增加了一条对传闻证据使用的例外规定，与以往的规定不同，新规定笼统地将特定情况下采纳传闻证据的权利赋予了法官。{21}（P849）英国《1968年民事证据法》开始了针对传闻排除规则的改革。这次改革虽没有完全取消传闻排除规则，但是却做出了大量的例外规定，大大限制了传闻规则发挥作用的空间。《1995年民事证据法》的实施标志着传闻证据规则在英国民事诉讼领域发生了根本性的变革。

　　边沁的观点以及证据法的反形式主义倾向应当引起我们的关注。笔者认为，对证据法的这一变化不能简单地加以肯定或否定。证据立法中与证据的形式相关的规则可分为三类。不同的规则对司法证明的意义不同，因此，我们对待它们的态度与政策也应当有所区别：

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第一类规则是基于提高证据的可信性的考虑，要求必须以特定的形式证明某种事实，其他形式的证据不予采纳。此类规则属于一种纯粹的诉讼证明规范，只在诉讼证明的过程中发挥作用。比如，《法国民法典》第1341条规定，凡超过法令确定的数额或价值之物，即使是自愿的寄存，均应在公证人前作成证书，或者经双方签名作成私证书。而在证书作成之后，对与证书内容不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，亦不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项以证人证明之，即使所涉及的款项或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之前项规定不损及有关商事交易的法律规定。{22}（P1026）显然，法律关于某些法律行为的内容必须用书面形式予以证明的规定并不是这些法律行为成立或有效的要件，未采取法定的书面形式也不会使该法律行为无效。该规则仅限制当事人在诉讼中证明某事实存在时必须使用书证这种证据形式。此类规则存在的意义在于，倡导当事人用某种特定的形式记载法律关系的发生、变更与消灭。但是该类规则在某种程度上限制了当事人选择证据形式的自由。因此与当代商品经济社会通行的契约自由原则存在着某种程度的紧张关系。所以，现代各国都在尽量缩减此类规则的数量或弱化规则本身的强制性色彩。{23}比如，按照意大利法律的规定，当事人欲证明在合同签订后双方又订立了补充协议，一般而言，当事人必须用书面证据证明该补充协议的内容，但法官在考虑合同的性质及各种间接证据后可以采纳口头证据。{24}（P217，P219）

　　第二类规则是对不同形式的证据的证明力进行比较的规则。比如我国《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第69条、第77条即属于此类规则。总体而言，此类规则建立在日常生活经验的基础上，有一定的合理性，但是却易导致以有限概括无限、以过去判断现在的问题。比如《民事证据规定》中“直接证据的证明力一般大于间接证据”的规定，是否科学就存在很大的疑问。同时，此类规定严重侵蚀了法官自由判断和评价证据的权利，与现代自由心证原则的意旨相悖，因此该类规则在当今证据制度中存在的范围日益萎缩。大陆法系国家通常只规定公文书应当优先于私文书被采纳。而英美法系国家则规定应当优先采纳原始证据。我国的证据立法在对待此类规范时，也应当持谨慎态度，尽量不要对证据力的大小作出定性的规定，确有必要规定的，也应当允许法官基于个案的特殊情况，不受此类规则的制约。

　　第三类规则是基于程序的正当性考虑而对证据提出的形式性要求。比如，排除证人传闻证言的最主要理由是无法通过交叉询问确定其真实性，从而剥夺了对方当事人重要的程序性权利，因此，即使在当代社会，要求证人亲自出庭作证的规则也是有存在的必要与基础的。再比如，在刑事诉讼中，对侦查机关提供的证据提出的形式性要求也主要是基于程序正当性的考虑，此类规则在各国的司法制度均受到不同程度的认可。笔者认为，此类规则存在的主要意义并非实现司法证明的客观性，而在于保障司法证明结果的正当性，此乃程序公正原则的应有之意。因此，此类规则已经成为所有现代法治国家证据制度中不能缺少的内容，否则必将导致程序的虚化与空洞。

　　由此可见，边沁反对所有的证据形式性要求的观点是值得商榷的，他显然没有将证据法对证据的形式性要求与司法证明结果的正当性联系在一起，也没有从诉讼法自身价值的角度考虑“形式”对于司法证明的重要意义。这与边沁对诉讼法的作用与价值的认识有关。因为在边沁的法律思想中，实体法是“主法”，程序法是“辅法”，程序法的全部价值就在于实现实体法的内容。{14}（P5， P9）这一认识无疑直接影响了边沁对“形式性”证据规则的看法。笔者认为，证据制度中基于证明程序的正当性的要求设置的规则是有存在的价值与必要的，但是对于基于可靠性的考虑而制定的排除特定形式的证据的规则以及证明力大小的比较规则，则应谨慎对待，即使确有必要做出规定也应当充分考虑刚性过强的规则可能对司法证明造成的不利影响，允许法官在满足特定条件的情况下不受此类规则的约束。

　　四、精确性的实现途径—证明力评价的客观化

　　（一）对证明力进行量化评价的可能性

　　边沁对证据的证明力的论述是其著作中占据篇幅较大，也是影响颇深的一个组成部分。边沁将我们熟知的证明力的概念用Probability与Plausibility两个词来表示。其中证据的“可能性”（Probabili-ty）表示证据本身的真实性与客观性，而“说服力”（Plausibility）一词表达证据对事实审理者产生的心理效果。边沁认为，事实本身是不具有说服力的，对于客观事实而言只有存在与不存在两种可能，存在与否没有程度上的差别。但是证据的说服力却有程度上的差异，说服力要表达的是证据证明待证事实存在或不存在的可能度。既然证据的说服力是有程度上的差别的，因此对证据的“说服力”进行量化的分析是有可能的。

　　边沁的上述认识为数学方法在证据法学领域的运用打下了伏笔。边沁本人也尝试将证据的说服力用0-10数字表示。0表示证据无法从肯定或否定的角度证明某一事实是否存在。10则表示证据使事实审理者产生确信的最高程度。在0与10之间，证据的说服力可以被进一步无限地加以区分。边沁进一步认为，每一个证据的可能性都应当与一个确定的数字对应，以证人证言为例，证人应当告知法庭自己对所陈述的事实形成的确信程度的具体数值，如果证人的品格以及观察记忆能力没有缺陷，那么证人提供的其对事实的确信程度的数值将直接转化为法官被说服的程度。同时，如果一个案件中不同的证人证言存在矛盾，则法官应当综合考虑所有证言的“确信度”后，决定支持哪一方的主张。{3}（P224，P227）

　　（二）对证明力进行量化评价的技术障碍

　　虽然边沁的研究为从数学角度对证据的证明力进行量化评价提供了可能，但是，对于数学在司法证明中究竟能够发挥多大作用，边沁的态度不甚明了。一方面，他采用了数学的方法表示证据证明力的大小，这一思路由于增加了司法证明的理性色彩，因而受到许多学者的推崇。但是另一方面，边沁并不赞成对证据的证明力进行加减的运算，也不赞成在司法证明的过程中使用概率的方法。这似乎又与他前述的观点矛盾。柯恩（Cohen）教授就曾尖锐地指出边沁理论的这一重要缺陷。因为既然“说服力”具有程度上的区别，并且审理者被说服的程度还会随着新证据的提出增加或者减少。{3}（P224，P227）这无疑就等于对证据进行了加减的运算，而这种运算在司法证明领域是没有存在的空间的。{25}（P55，P57）

　　但是笔者认为，边沁在证据价值评估领域的贡献并不在于他帮助我们解决了某些棘手的问题，而在于他启发人们开始思考一个证据法领域的重要问题，即如何实现对证据价值判断的客观化。这是一个到目前为止尚无定论的问题。学者们提出的解决问题的方案无非三种：通过立法的方法解决、通过消除事实审理者主观差异的方法解决以及通过数学计算的方法解决。

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第一种方案我们在欧洲中世纪的立法中可以找到其典型的表现形式。通过立法的方法对证据的价值作出抽象的规定固然有助于限制司法人员的恣意妄为，在一定程度上保证了判决的确定性和可预见性，但是却牺牲了裁判的灵活性和司法的能动性，因此已逐步退出历史舞台。

　　第二种方案为边沁所提倡，边沁承认同一个证据在不同事实审理者的心理上可能产生的说服程度是有差异的，同时认为偏见、迷信和疏忽是产生这种差异的原因，因此，只要消除这些因素就可以统一人们的认识。{3}（P240， P260）但是这一方案实施起来的难度是可以想象的，而且仅凭借这一方案也很难达到理想的效果。所以边沁的这一构想虽然是合理的，但是却很难有效地解决问题。

　　最后一种方法，即数学方法，是到目前为止争议最大的方案。在司法证明领域使用数学方法的思想被学者们称为“帕斯卡尔主义”，它的产生最早可以追溯到法国学者Blaise Pascal的研究成果中。[8]在此之后，将数学方法用于司法推理的研究从没有停止过，特别是在英美法系国家，此研究领域已经取得了令人瞩目的丰硕成果。[9]然而对这种研究方法的非议也自始存在着。边沁曾在其著作中使用赌博与保险的例子来说明司法证明与数学计算的相似之处，这一比喻引发了学者们的深入思考，许多人认为边沁的这一比喻是不恰当的。学者Dumont一针见血地指出了司法证明与概率计算之间的差异：“对赌博进行概率计算时，人们关注的是未来某个事件发生的规律，而司法证明关注的是过去曾经发生了什么。”{3}（P234， P235）另一位学者Postema更进一步认为，是否关注过去并不是司法证明与赌博的区别，二者最本质的区别在于，赌博必将产生一个确定的结果，这使得对赌博结果的概率计算具有可验证性。而对案件事实的概率计算却是无法验证的。{26}（P30， P31）

　　对于在司法证明领域是否可以使用以及如何使用数学方法在我国的理论界尚未引起足够的关注。但是立法却走在了理论研究之前。我国《民事证据规定》第77条对司法实践中常见的证据的证明力进行了价值大小的比较，显然有对证据的证明力进行定量分析的色彩，这一规定在实践界与理论界引发了不小的争议。对于这一问题，笔者认为，数学方法的运用使得审理者对证据进行定量分析成为可能，也使对证据价值大小的表达更加清晰明确，因此如果使用恰当，有助于实现司法证明的确定性。然而，社会科学与自然科学的差异决定了数学方法不可能在司法证明的所有领域都发挥积极的作用。现有研究证明对于那些属于纯粹的统计学领域的问题，或者在证明损害赔偿的数额方面以及在帮助审理者理解科学证据的证明力方面，数学特别是概率的方法是有帮助的。[10]但是，数学方法不是在任何情况下都是有益的，比如，已有的研究结果表明利用贝叶斯定律计算事实的可能性忽视了审理者的观察在形成认识的过程中的作用，同时也没有在双方当事人之间正确地分配说服责任。{27}（P604）同时，在证明行为或人的动机、主观因素时数学的作用也会受到限制。因为每个人的行为或主观因素都是由其意志自由决定的，而决定个体意志的因素是千差万别的，这无疑给概率计算设置了几乎无法逾越的障碍。

　　将数学应用于事实认识的局限性还不止于此。特别是采用概率计算的方法确定证据的价值或某一事实存在或不存在的几率，有时甚至是危险的。一方面对案件或证据进行概率分析总是建立在过去经验的基础上，而经验仅仅是对过去事件发生规律的总结，将以往的经验适用于当前的案件中，总是存在错误的可能。另一方面还存在着如何对案件事实的所有决定性因素加以数学运算的问题。有学者曾用以下例子说明这种计算的难度：假设某剧院有1000名观众在观看演出，现剧场管理者发现有501名观众没有买票就进入了剧院。假设管理者对剧院中的某一名观众提起了诉讼。根据概率计算，这位观众没有买票的可能性为50. 1%，超出了他买票的可能性49. 9%，因此在此种情况下，法院应当判决原告胜诉。但是，这显然是不公平的，法院的判决意味着管理人可以依据概率起诉每一名观众并获得赔偿。{28}（P80， P91）产生这样错误的原因在于，剧场中每一位观众的实际情况是有差异的。社会地位、经济状况、受教育程度以及道德水准方面的差异使得每个人逃票的可能性都是不同的。从数学角度看，决定某个特定的人是否逃票的变量是无穷无尽的，法官不可能掌握全部的变量，任何一个变量的缺失或不准确都将直接导致最终计算结果的错误。因此，可以毫不夸张地说，忽视这些变量的数学计算，在事实证明的过程中是没有任何意义的。

　　总之，笔者认为在证明力的问题上，数学无用论以及数学万能论的观点都是错误的。欲想将数学方法科学地运用于事实认定的过程中，我们必须首先明确该方法在司法证明过程中的应用范围，同时还应清醒认识其负面效应。对于这些问题，还需要进行更深入的理论探讨。

　　五、司法证明的精确性与其它价值的协调

　　虽然边沁将提高司法证明的精确性作为证据制度追求的直接、首要目的。但是这并不意味着边沁忽略了事实认定的精确性与其他诉讼价值之间关系的协调。这也正是边沁证据法思想最具价值的部分。边沁认为，任何证据的采纳都会导致一定程度的拖延、烦扰以及费用的增加。因此，立法应致力于尽可能减少因采纳证据给司法程序带来的负面效应，也即实现司法程序的随附目的。当采纳某一证据所产生的利益小于该证据给诉讼程序造成的负面影响时，应当允许法官排除该证据。边沁在其著作中详尽论述了在何种情况下，允许法官以拖延、烦扰以及费用增加为由排除证据。比如，边沁认为，以费用为由排除证据的情况有两种：

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第一，费用不是由提出证据的当事人承担而是由其他人或第三人承担；显然，边沁认为，由其他人为当事人收集证据支付费用是没有道理的。

　　第二，费用虽由提出证据的当事人承担，但是该费用过高，会不恰当地增加证据提供者的负担。当然，只要当事人认为自己需要这一证据并自愿负担费用，则以上排除规则不发生作用。在边沁的时代，英国普通法在决定应当由谁负担证据提出的费用方面，判例很混乱并前后矛盾。功利主义法学理论再次为边沁提供了解决问题的思路，即当采纳证据所带来的费用负担远远超过该证据所产生的利益时，当事人有权利拒绝支付。此外，边沁还对如何减少采纳证据带来的费用的增加提出了自己的构想，比如，设立方便的法庭，采用对席不间断审理原则，如果双方当事人距离遥远，则允许通过书面方式进行证据调查等等。{18}（P224，P227）

　　为了减少司法证明给诉讼制度带来的负面效应，边沁还提出了建立双方在正式开庭前在法官面前的预先调查制度的构想。在预先调查程序中，每方当事人应当提交证据的清单：包括证人的姓名、证言的内容、书证、物证以及提交这些证据的目的，法官根据当事人提供的上述资料对证据进行筛选，排除那些可能导致拖延和浪费的证据。边沁认为，英国当时的司法制度中由于缺乏这种预先的调查制度，所以必然产生由于时间紧迫而导致的混乱，许多本不可缺少的证据被排除了，而另外一些通过预先调查将被认为多余的证据却被采纳了。但是，如果引入预先调查制度，则多余的证据将被排除，必要的、有利于实现司法最终目的的证据则会被采纳。

　　边沁在如何协调司法证明的直接目的与随附目的方面提出了许多具体的制度构想。尽管这些构想中的许多方面并没有在当代立法中得到明确体现，但是边沁提出的应注意协调司法证明的直接目的与随附目的的关系的理念却受到了普遍的认可。当代证据法的发展也明确体现了边沁的观点。在立法方面，各国证据立法中协调性规则的数量不断增加。比如，《美国联邦证据规则》第403条规定：“虽然证据具有关联性，但是若其证明价值实际上被下列因素超过，即导致不公正、偏见、混淆争议或误导陪审团的危险、或者考虑到不适当拖延、浪费时间或不必要的出示重复证据，则仍然可以排除该证据”。{21}（P598）

　　显然，立法者要求法官在采纳某一证据时，综合考虑该证据的采纳可能对其他诉讼价值或社会价值产生的负面影响，当采纳该证据给诉讼公正带来的收益小于该证据给其他价值造成的损害时，就应当排除该证据。这正是边沁所主张的功利主义法学思想的集中体现。

　　然而，遗憾的是，边沁并没有将他对证据法功能的这种先进的认识贯穿于研究的始终。比如，边沁激进地反对几乎所有的证人免证特权（只有神职人员以及国家秘密特权除外），特别反对律师与代理人之间的免证特权，理由是此类特权的存在妨害了司法公正的实现，因此对社会整体利益的保护是不利的。{18} （P472， P476）显然在证人免证特权的问题上，边沁忽略了该制度更重要的社会价值，即以牺牲个案当事人的利益为合理代价来保护某些更为重要的社会关系的健康发展。同样，在对待传闻证据的态度上，边沁狭隘地认为，几乎所有的传闻证据都是可以采纳的，因为它们都或多或少地有助于法官认定案件事实，但同时却忽视了由于无法通过交叉询问的方式进行质证而产生的程序上的不公正。因此可以说，边沁虽然找到了司法证明的另一种思路，并且意识到了证据法的功能应当是多重的，然而他仍然没有将司法证明置于更广阔的价值空间中，使其不仅仅服务于诉讼制度，同时服务于社会的整体利益。

　　边沁对于证据法的协调功能的认识对于我国证据制度的完善同样具有重要的启示作用。我国证据制度的发展正处于起步阶段，应当按照何种思路完善我国的证据制度，特别是应当如何处理司法证明过程中的各种诉讼内外的价值之间的关系，是当前必须认真思考的问题。对此，我们认为，证据法应当将实现精确的事实认识作为其首要目标与发展的直接动力。但是同时不能忽视的是，司法证明不是在真空或孤立的环境中进行的价值无涉的认识活动，在这一过程中，认识主体的价值观、社会价值观必然与司法证明所追寻的价值目标发生互动作用，并产生交互影响。因此，司法证明在追求证明结果的客观性的同时，应当关注证明结果、证明过程与诉讼内、外其他价值的协调。使诉讼证明不仅仅作为一种司法活动而存在，更是人们社会生活的一个组成部分，与其他社会活动一样，有着共同的价值取向。为了实现证据法的这一功能，我们应做以下几个方面的努力：

　　其一，在证据制度增加原则性规定。与其他规范相比，原则性规定虽然没有直接明示法官使用、认定证据应当遵循的规则，但是，它们却指导法官作出决定。比如《美国联邦证据规则》第102条指引法官：“解释本证据规则应注意到确保执法的公正，消除不合理的费用与拖延，促进证据法的成长与发展，以实现确定事实真相，公正处理诉讼。”{21}（P566）

　　有时原则中包含了法官作出决定时应当考虑的因素，比如，在英国的民事诉讼中，在决定非法取得的证据的可采性时，由法官根据实际情况，综合考虑证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助等方面的因素作出裁决。[11]证据法中的原则性规定的价值体现在两个方面：一方面，在法律没有明确规定或规定含糊不清时，它给法官的判断提供了依据；另一方面，该原则性规定的存在使证据规则成为一个开放的体系，可以随着实践的发展不断充实、完善。{29}（P413）

　　其二，增加证据排除规则的例外。英美法系国家的证据制度原本是以排除规则为主的，然而实践的发展表明，司法证明中的事实都是个别、具体的，排除规则笼统地排除某一种类型的证据极易导致个案审理的不公正，同时也不利于法官基于诉讼效率、社会正义等因素的考虑、灵活地处理司法证明过程中的问题。因此针对排除规则的例外性规定不断增加。而在我国，《民事证据规定》颁布以后，我国初步形成了证据规则体系。这些规则主要由排除规则与证明力大小的比较规则组成。然而《民事证据规定》中针对排除规则的例外性规定却少之又少。比如，《民事证据规定》第69条规定，不能与原物原件核对的复印件、复制品列为不能单独作为认定案件事实的依据。该规定就没有考虑到在文书原件非因负有举证责任的当事人的过失遗失或灭失时，或原件掌握在对方当事人，或其他第三人手中而对方当事人或该第三人拒不提供时，或原件属于官方文件或历史档案，举证人无法取得时，以及在文书复印件的真实性已经过法院先前判决或公证机关的公证文书确认的情况下，允许当事人使用派生证据证明案件事实的必要性与合理性。再比如，《民事证据规定》第69条明确规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。实践中曾有这样一个案例，甲向乙借款两万元，有借据为证。借款期满，甲与其父一同前往乙处，甲要求看一下借据，乙出示了借条，甲趁乙不备将借条烧毁，并声称钱已还完。甲乙遂就是否还款发生争议，乙诉至法院。此时甲父动了恻隐之心，于是出庭作证，证明其子在未还钱的情况下烧毁了借条。此案按照最高法院的规定，甲父的证言是不具有可采性的，但是，任何一个有正常理智的人都会认为从日常生活的经验来看甲父的证言其实是很可信的。在缺乏例外性规定的证据制度中，由于排除规则的严苛性，将不可避免地产生司法僵化以及判决明显违背日常生活经验的现象。为避免这一问题，就应当考虑通过增设例外规定的方法，协调司法证明的确定性与灵活性之间的关系。

　　其三，关注证据规则中一些基于政策的考量而设置的规则。任何一种诉讼制度都不是孤立存在的，它的形成必然考虑到与其他法律制度以及社会政策的协调。比如，美国《联邦证据规则》第407条规定：“凡是因某事而引发所称的伤害或损害，行为人采取了那些若事先采取本来能减少该伤害或损害发生的可能性的措施；则关于这些事后措施的证据，对于证明过失、犯罪行为、产品缺陷、产品涉及缺陷、或者关于警示或命令的需要而言，无可采性。”{21}（P612-617）该规定的政策性导向就非常明显。再比如，关于证人免证特权的规定并存于两大法系国家的诉讼制度中，之所以有这样的巧合，是因为在任何社会中，保证某些基本社会关系的健康发展都是必需的，只有这样，才有利于实现各种社会关系的和谐发展，有利于实现司法的人性化。相反，我国的证据制度中却明显缺失基于政策性考量而设置的规则，因此才会基于发现事实真相的目的，要求当事人的亲属“大义灭亲”；才会发生南京彭宇的案件中，法官以当事人事后采取补救措施的证据证明该当事人实施了侵权行为。[12]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，在两个世纪以前，边沁为我们绘制了一幅证据制度的理想蓝图。在这幅图画中，边沁通过构建一个“自然化”的司法证明模式，使法官得以摆脱形式性规则的束缚。蓝图的绘制者显然认为，司法证明结果的客观性的保证并非来源于程序本身，而是源于程序之外的对于事实认定者主观偏见与利益的排除，同时也源于程序之外对证据真实性的保障制度。在程序之中，所有的证据对事实的认定都有价值，因此也都有平等的机会接受审理者的裁断。同时也许更为重要的是，边沁看到了证据法功能的多重性，发现事实并非证据制度的唯一目的，司法证明结果的正当性必须被置于一个更广泛的价值空间，接受更多标准的检验。两个世纪以后，我们发现边沁图画中的部分内容已经成为立法的现实。边沁也因此被载入证据法学理论发展的史册中。但是笔者认为，边沁对于证据法学理论的主要贡献并不在于其研究成果中的具体内容，也不在于他的思想在多大程度上被实践验证，而在于他通过自己的研究提示给我们的证据法学研究的新思路。这也许正是边沁留给我们最为宝贵的精神财富。同时，我们必须清醒地意识到，在证据制度发展、完善的过程中，我们需要的不仅是边沁的勇于批判的勇气，同时更需要一种冷静思考，审慎决策的态度。

　　注释：

　　[1]关于边沁的生平参见[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，编者导言。

　　[2]参见[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，序言。

　　[3]对于边沁的其他批判参见：Jeremy Bentham， Critical Assessents， Bhikhu Parekh（ed.），Routledg， 1993. [4]See John Henry Wigmore， The Principles of Judicial Proof， William S. Hein＆Co.，Inc.，2000， Introduction. [5]关于当代证据法发展的决定因素，参见纪格非：《论证据法功能的当代转型》，《中国法学》2008年第2期。

　　[6]本文中“对证据的形式性要求”应做广义理解，包括对证据的收集、提供的程序方面的要求以及对提交给证法院的证据的外在形式的要求（即证据的法定形式）两个方面。

　　[7]参见何家弘、张卫平：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年版，第767页以下。

　　[8]帕斯卡尔和费玛是概率论的创始人。17世纪的数学家们从计算赌博的机遇中开始奠定概率论的基础。帕斯卡尔的友人兼赌客默雷提出了如下的问题：赌博进行到任何一个阶段中断时，其胜负机遇应当如何计算，这个问题在当时的学者中引起轰动，帕斯卡尔就这样被引入概率论研究的历史过程中。

　　[9]赞成将数学方法应用于司法领域的观点参见Michael 0. Finkelstein and Willian B. Fairley， A Bayesian Approach to Identification Evi-dence， Harvard Law Review83（1970），pp. 489-517； Rita J. Simon and L. Mahan， Quantifying Burdens of Proof： A view from theBench，the Jury， and the Classroom， Law and Society Review5 （1971），pp. 319-330. [10]关于数学在司法领域的运用，参见[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·W·休伯：《对科学证据的认定》，王增森译，法律出版社2001年版。

　　[11]该原则体现在1963年的Duke of Argyll v. Duchess of Argyll案中，审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据，这些应当考虑的具体情况包括：相关证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”

　　[12]2007年11月，南京市民彭宇在公交车站救助一位摔倒的老太太并将其送往医院救治。事后，伤者及家属指认彭宇为加害人，并将其诉至法院。一审法官以“如果被告是做好事，根据社会情理，在老太太的家人到达后，其完全可以说明事实经过并让老太太的家人将她送到医院，然后自行离开。但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖”为主要理由判决彭宇承担民事责任。