法定行政程序及司法审查探析

　　[摘要] 法定程序这个概念普遍存在于我们立法规定中应当是一个不争的事实，但迄今为止，还没有一个司法解释、行政解释等来明确地解释什么是法定的行政程序，理论上对此也意见不一。行政行为在程序上的违法，应当产生否定法律后果，这是最起码也是最浅显的道理。但是，当法院通过具体的判决形式来否定该程序违法行政行为的时候，法定考虑的因素就不仅仅是该行政行为与法律规定之间的关系了。

　　[关键词] 法定行政程序；司法审查；法律后果

　　《行政诉讼法》第54条第2 项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为……”因此，《行政诉讼法》对具体行政行为行政程序的司法审查局限于法定行政程序违法这种情形。故而展开对法定行政程序及其司法审查的研究无疑有极强的实践价值。

　　一、法定行政程序厘定

　　《行政诉讼法》第五十四条在规定司法审查标准时，规定了法定行政程序的司法审查标准。这就从司法审查的角度对所有具体行政行为提出了要遵守法定程序的要求，使法定程序标准具有了行政法上的一般意义。这种在行政行为的一般意义上规定法定程序的立法，还有《行政复议条例》第四十二条的规定、《行政复议法》第二十八条的规定。此外，其他的单行法律、法规、规章及规范性文件中也多有规定。

　　《行政处罚法》第三条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

　　《行政许可法》第四条规定：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

　　《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条规定：公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。从以上这些规定中可以看出，法定程序这个概念普遍存在于我们立法规定中应当是一个不争的事实；不仅在具体行政行为方面是这样，在抽象行政行为（包括立法）中也是这样，当然，行政诉讼和行政复议的实践更是如此。也就是说，法定程序概念的重要性是不言而喻的。迄今为止，还没有一个司法解释、行政解释等来明确地解释什么是法定的行政程序，理论上对此也意见不一。正如朱新力所说的：“至目前为止，除对行政程序理解上意见比较一致外，在何谓‘违反法定程序’和如何处置违反法定程序的具体行政行为上，仍然未取得比较权威的共识。”

　　有学者认为，违反行政规章及规章以下规范性文件规定的行政程序，不属于违反法定程序。其根据是：行政审判的依据是法律、法规，而规章只是作为参照，其程序规定也只能作参照，而不能作依据；规章以下规范性文件在行政诉讼中不具有法律地位，连参照都谈不上，更不能作为依据。因此，法定程序只包括法律、法规规定的行政程序。

　　论者认为，行政规章规定的行政程序属于法定程序。其理由是：法律虽然规定行政规章只是行政审判中的参照依据，但根据我国的实际情况，行政规章规定的行政程序规则在行政活动中被广泛适用。而且，行政规章的制定程序比较严谨，可操作性较强，稳定性较好，也比较符合地方、行业的实际。只要规章规定的程序规则与上位法不相冲突，就应将其作为司法审查的依据。如果把规章规定的行政程序规则排除在法定程序之外，对行政行为的程序审查将失去法定依据，大量违反程序规则的具体行政行为将得不到纠正。以规章规定的程序规则作为审查具体行政行为是否合法的依据，已逐渐成为法院的一种普遍做法。但是，规章以下规范性文件规定的程序规则，不应作为法定程序的渊源。因为这些规范性文件的制定具有临时性质，稳定性不强，随意性较大，有些过细的程序规定可能严重影响行政效率。将规章以下规范性文件规定的程序规则作为法定程序的渊源之一，会导致法定程序的外延过宽，行政执法和司法审查中都难以把握，不利于体现法律的严肃性和统一性。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法定行政程序违法的法律后果分析

　　这里所指的后果，是指行政行为因为违反法定程序在法律上对该行政行为的应有评价，也就是法律对违反法定程序行为的评价人。我们认为，一个行政行为在程序上的违法，可以产生两个层面的问题：一个层面，是法律对这种违法行为的评价；另一个层面，是法院对违反法定程序行为的具体处理或判决。法律对违反法定程序行为的评价是基础也是前提，如果法律对于某种违反程序要求行为的评价是否定，那么，法院作为司法机关当然应当是在这种否定评价基础上和范围内进行具体的处理下判，法院不能反其道而行之，也就是说，法院也必须按照法律的评价来处理。

　　行政行为在程序上违反了立法的规定和原则，会有什么样的后果？总的来说，应当是否定的法律评价后果。所谓否定的法律上的评价又是指什么呢？有这样两层意思：首先是法律上判断该行政行为违反了立法的规定和要求，也就是与法不容的评价。立法规定的是这样，行政行为没有这样，行政行为违反了立法的规定和要求，这是违法性判断，属于是非正确错误的评价，是否定评价的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层含义。其次是在法律上否定处理的评价。这是是非评价的延续，也是是非评价的结果和落实，如果只有是非评价，没有处理结果的评价，就等于只是说了违法行为违法，而没有对违法行为进行必要的处理，没有产生通常意义上的后果。所以，是非意义上的否定评价与结果处理意义上的否定评价，都是法律否定评价的当然内涵，二者缺一不可。

　　是非意义上的否定评价是统一的，只有一个结论，那就是否定了行政行为的合法性。从这个意义上讲，否定意义上的法律评价又只是针对行政行为与法律规定之间的关系所作的评价。法官只能根据立法的规定来评价一个行政行为是否违法，行政机关所实施的违反程序规定的行政行为，在法律上只能得出应当肯定还是应该否定的结论，没有两种不同的结论可以同时存在。在是非评价问题上结论是唯一的，也是不可选择的。评价的标准是立法的规定，而不是其他因素，也不是行政执法是否难以执行的因素。所以，在决定行政行为是非意义上的评价方面，只是需要研究和分析立法的原则、精神和具体规定，而不应该考虑其他非立法上的种种因素。

　　在是非评价基础上产生的处理评价，就不完全相同了。当然，法院处理判决违反法定程序行政行为，还应当根据否定的是非评价来判决处理这个违反法定程序的行政行为，在处理上应该表现出否定的法律态度，或者说，是通过法院的判决来否定违法行为的合法性和有效性。由此可见，否定的处理评价，依否定的是非评价不同，不仅仅是对行政行为的合法与违法的判断评价，而是在几个方面进行的否定处理评价。

　　行政行为在程序上的违法，应当产生相应的否定法律后果，这是最起码也是最浅显的道理。但是，当法院通过具体的判决形式来否定该程序违法行政行为的时候，考虑的因素就不仅仅是该行政行为与法律规定之间的关系了，法院否定行政行为的具体方法，其根据是多方面的，主要有这几个方面：行政行为与立法规定之间的关系，这是最基本的根据；法院在行政诉讼中的权限、手段；行政行为的特点；行政行为与公共利益的关系；行政行为与他人权利的关系；行政行为与原告当事人权利的关系，等等。

　　三、法定行政程序违法的处理

　　既然法律、法规、规章对某一具体行政行为的程序已有明文规定，根据该规定衡量某具体行政行为是否符合法定程序应是一件并不复杂的事情。问题的关键是违反法定行政程序的行政行为会导致何种裁判结果。根据《行政诉讼法》和2000年3 月10日起施行的《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》之规定，违反法定程序的具体行政行为，从司法裁判的结果上看是撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。人民法院在作出该判决的同时可以分别采取判决被告重新作出具体行政行为、责令被诉行政机关采取相应补救措施、向被告和有关机关提出司法建议、发现违法犯罪行为的建议有权机关依法处理等处理方法。在这里至少有两点是值得思考的：

　　其一，违法法定程序的行政行为一概撤销可行吗？无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，行政主体程序违法的后果并不一定都会直接影响到行政行为效力，而是要根据某种行为程序违法是否影响到相对方的权益，是否影响行政决定的实体内容和效果以及是否影响到公共利益等具体情况加以具体分析。在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”两种形式。所谓“形式上的缺陷”是指行政行为欠缺必要的形式或者程序，或者不符合规定的形式和程序。“程序滥用”是指行政机关利用某种程序达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。但是无论是“形式上的缺陷”还是“程序滥用”，一般可以成为行政法院在越权之诉中撤销行政决定的理由，但是否被撤销还要视具体情况而论。这样做的理由在于，法律规定行政行为的程序是出于不同的目的，有时为了保障相对人的合法权益，有时是为行政机关作出行政决定的必要准备，有时是为了协调各不同部门的活动，基于其不同的目的，行政行为的效力与违法后果也不完全相同。法国还根据是否影响行政决定内容，以及其目的能否补正等，将法定程序区分为是不是主要程序形式，是不是保护相对人合法权益，是否在紧急情况下实施的，事后是否
可以补正的等具体情况。英国是一个非常重视程序的国家，它要求行政机关的行政行为必须遵守程序公正原则，尤其是当相对人的合法权益受到行政行为的损害或行政行为将产生不利后果时，要给予相对人提出意见的机会，行政机关及有关行政官员必须充分考虑当事人所提意见。“一个行政机关，在适当情况下，必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会，……在没有听到他要说的话之前就剥夺他的权利是不公正的。”违反公正原则的后果也不是一概而论的，法院一般根据具体情况而论，如果违反了公正原则对当事人影响不大，法院可不作撤销决定。中国社会目前法律意识整体水平不高，在行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高的情况下，既不宜对违反法定行政程序的行为规定过于严格的法律责任，也不宜规定过于“宽松”的法律责任，宜作一些具体情况与类型的区分，以便“未雨绸缪”，对各种可能发生的情况加以规范。

　　其二，法院在何种情形下作出某种具体类型的判决？在这个问题的解决上可以根据违反法定程序的不同违法情形区别对待。我们可以把法定程序违法（实体是合法的）区分为三种情形：一种是严重地违反法定程序。在这种情况下，法院应作出撤销判决，并且责令被告不得以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，不得加重对原告的处罚。理由是严重地违反法定程序是一种明显违法，因为该违法，行政相对方的合法权益受到了较大的损害，再处以基本相同或加重的处罚有失法之公平的精神，行政主体和国家应该为严重违反法定程序的行为承担责任，承受这一不利性的后果。严重的程序违法有剥夺相对方听证的权利、先处罚后收集证据等。另一种是一般地违反法定程序，在这种情况下，法院应作出确认被告具体行政行为违法的判决，并责令被告补正手续，给原告赔礼道歉向原告赔偿。理由是一般的违反法定程序也是违法，依法行政的行政法理念要求行政主体必须尽到一般的注意，规范自己的行政行为，而被告没有做到这一点要求，必须承担否定性评价的后果。一般的程序违法有没有表明身份、没有告知相对方处罚的事实和理由、没有告知相对方补救的途径和期限等；最后一种是轻微的违反法定程序。轻微的违反法定程序即行政程序中有轻微的瑕疵，这种情况，法院不必作为违反法定程序处理，应判决驳回原告的诉讼要求，同时要求被告采取补正程序的补救措施。理由是，这类违反法定程序的行政行为并没有损害行政相对方合法权益或者影响微小。现实社会中人们离不开各行政主体的管理，行政主体所从事的行政行为是为了公共利益的维护，我们必须因此而容忍因该公共管理行为所造成的轻微不利后果，“实质上是我们要推行行政法治所必须支付的代价”。轻微的违反法定程序有没有履行备案手续等等。当然，严重违反法定程序、一般违反法定程序、轻微违反法定程序。情形的外延，尚有待国家立法机关以法律的形式作出明确例举，只有这样，才能为人民法院的司法审查提供具有可操作性的规范。序即行政程序中有轻微的瑕疵，这种情况，法院不必作为违反法定程序处理，应判决驳回原告的诉讼要求，同时要求被告采取补正程序的补救措施。理由是，这类违反法定程序的行政行为并没有损害行政相对方合法权益或者影响微小。现实社会中人们离不开各行政主体的管理，行政主体所从事的行政行为是为了公共利益的维护，我们必须因此而容忍因该公共管理行为所造成的轻微不利后果，“实质上是我们要推行行政法治所必须支付的代价”。轻微的违反法定程序有没有履行备案手续等等。当然，严重违反法定程序、一般违反法定程序、轻微违反法定程序。情形的外延，尚有待国家立法机关以法律的形式作出明确例举，只有这样，才能为人民法院的司法审查提供具有可操作性的规范。价“。轻微的违反法定程序有没有履行备案手续等等。当然，严重违反法定程序、一般违反法定程序、轻微违反法定程序。情形的外延，尚有待国家立法机关以法律的形式作出明确例举，只有这样，才能为人民法院的司法审查提供具有可操作性的规范。