内容摘要：随着我国市场经济的逐步完善和发展，商业密码侵权案件不断出现，为保护商业秘密权利人的合法权益，维护正常的市场竞争秩序，我国建立和制定了一系列的法律法规，以完善竞业禁止，但其中存在许多不足需要进一步完善，本文就此从法定和约定两个层面进行专门的研究分析。
关键词：经济秩序 竞业禁止 法律分析
竞业禁止又称为竞业回避、竞业避让，是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的竞业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。根据我国现行法的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种，但是在理论上对竞业禁止探讨的比较少，还没有形成一个比较具体的、完整的竞业禁止法律制度，对竞业禁止的认定缺少统一的尺度，极易产生纠纷。因此，对于我国竞业禁止制度的立法现状，值得我们加以探讨及厘清。
我国对于法定竞业禁止的相关规定
我国在1993年制定的《反不正当竞争法》，填补了我国竞业禁止保护的空白。该法第2 条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第10条禁止违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
2001年实施的《个人独资企业法》第20条第1 款第6 项规定：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第37条第4 款规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
2005年修订的《公司法》第149 条1 款5 项规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第70条规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
2006年修订的《合伙企业法》第32条对合伙人的竞业禁止规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
此外，我国的《刑法》、《银行法》、《保险法》、《律师法》中也都规定有竞业禁止条款。
我国法定竞业禁止领域存在的问题
（一）承担法定竞业禁止义务的主体范围过窄
从上述我国的法律规定可以看出，我国法定竞业禁止义务仅适用于特定主体。一是有限公司和股份公司的董事、经理；二是国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理；三是中外合资经营企业的总经理、副总经理；四是合伙企业的合伙人；五是个人独资企业委托或者聘任的管理人；六是一些特别法上的特殊主体。笔者认为，应当扩大法定竞业禁止义务主体的范围，让全民、集体所有制企业和股份合作制企业、私营企业的管理人员承担法定竞业禁止义务。
从现代世界各国公司治理结构发展的趋势来看，公司治理结构的多样化已不可回避，很多公司设立了诸如事业部、首席执行官（CEO ）、首席财务官（CFO ）等各种类型的新型管理机构和管理人员，应该说这与我国《公司法》所规定的公司组织机构不符。但要求所有的公司都按公司法所规定的治理结构运行是不现实的，事实上我国也默许了上述公司治理方式的存在。因此，在进行法定竞业禁止立法时，应当考虑到上述公司治理结构变化的现实，将承担法定竞业禁止义务的主体范围作弹性规定使法定竞业禁止立法不至于僵化而不实用。
（二）监事没有列为法定的竞业禁止主体
从我国《公司法》的规定来看，我国的竞业禁止是强制性的，且适用于公司的董事和经理。那么监事可否从事与其所任职公司同类营业行为？《公司法》没有具体规定。可以说这是我国《公司法》的一大疏漏。法律应在规定监事权力的同时，也必须适度地设定其对公司所应承担的义务，以避免和减少损害公司利益的行为。监事在对公司执行机构的业务活动进行监督的过程中，有条件获得本公司较多的商业秘密，一旦监事利用这些信息从事竞业行为，必将损害公司利益。但由于没有法律依据，监事的行为将难以受到法律的追究，因此对监事做出竞业禁止规定是完全必要的。（三）法定竞业禁止的民事责任体系不完善
关于违反法定竞业禁止义务的民事责任，我国对此有两处规定：一是《公司法》规定的归入权，该法第149 条规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，就是将从事竞业活动所得的收入视为公司的收入；二是《合伙企业法》第99条的规定：合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
这种立法现状造成了实务中的尴尬。按《合伙企业法》的规定，行为人违反规定或约定从事竞业行为的收益，归合伙企业所有；给公司或合伙人造成损失的，应依法承担赔偿责任。而按《公司法》的规定，行为人违反法定竞业禁止义务所得的收入，公司可行使归入权；如果行为人违反竞业禁止义务，所得收入甚少，公司即使行使归入权也不足以弥补公司的损失，公司是否可以请求赔偿，公司法并没有明确规定。《合伙企业法》和《公司法》对违反法定竞业禁止义务的民事责任的不同规定，在立法上也没有—个合理性和必要性的解释。
笔者建议应同时规定多种民事责任，并赋予权利人归入权和损害赔偿请求的选择权，给当事人多元化的民事责任选择权，方便其行使权利。这可以加大对权利人的保护力度，使法定竞业禁止立法起到其应有的作用。
我国对于约定竞业禁止的相关规定
1993年《反不正当竞争法》第10条规定经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。《劳动法》第22条规定劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
1996年发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》、《促进科技成果转化法》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》均规定了掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后，不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单价有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
1997年实施的《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》、《国家建材局局属单位知识产权保护有关规定》也规定了掌握商业密码的职工在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。
2001年施行的《中关村科技园区条例》、2002年实施的《上海市劳动合同条例》均规定了企业和员工可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密合同。可以在劳动合同或者保密合同中约定竞业限制条款，也可以订立专门的竞业限制合同。
2007年6 月第十届全国人大常委会第28次会议通过的《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
我国约定竞业禁止领域存在的问题
我国目前关于约定竞业禁止的立法层次低，主要是一些部门规章、地方性法规，全国性的立法少且笼统，法律规定不是很明确，缺乏系统性和协调性，企业在运用竞业禁止手段保护商业秘密方面缺乏有效的法律制度，缺少一部规范竞业禁止协议的商业秘密法。虽然新实施的《劳动合同法》在立法层次上有所提高，但在规范竞业禁止、保护商业秘密方面操作性较差。
并且，现有法律、法规或规章规定的保护范围过窄。除《劳动合同法》涉及了经营信息外，大都侧重保护科技成果，特别是部委颁布的一些规章，更只是保护涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密，对于在市场经济中广泛应用并具有一定经济价值的技术诀窍、经营秘诀、客户名单、货源情报等广义商业秘密的保护力度则明显不够。
另外，现有规定的操作性较差。大部分相关规定都过于简单、抽象，原则性强，缺乏可操作性，在实务中难以对竞业禁止协议的效力进行判断，以致在处理具体问题时难以充分发挥作用。
《劳动合同法》对于规范竞业禁止的作用评价
《劳动合同法》扩展了竞业禁止的适用范围，但却为企业投机提供了机会。竞业禁止条款所约束的主体范围，可以说是竞业禁止条款中所要解决的首要问题。目前，国家层面对这一问题的规定较为原则、笼统，《劳动合同法》明确了适用竞业限制条款主体的范围，包括“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，还规定了“其他负有保密义务的人员”这一兜底条款。这虽说有所进步，但是几乎把所有的劳动者都“兜”进去了，在实务中很容易让用人单位有机可乘，滥用该条款，任意扩大竞业限制人员的范围，因为不论员工从事何种岗位、是何种文化程度以及是否接触到商业秘密，均需一律签订竞业限制协议。这对非重要岗位的员工来说，实际是损害了他们的择业权、劳动权以至生存权。
补偿标准不明确，使雇员处于不利地位。《劳动合同法》第23条第2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。这里虽然明确规定双方可以商定竞业限制期限内具体的补偿标准，但是由于没有规定具体补偿标准，也没有对劳动者承担违约金的数额进行限制，现实中用人公司可能利用强势地位，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约金较高的竞业限制条款。而对于职场人士来说，他只能被动接受公司提出的条款，这显然有失公平，并将严重影响劳动者自由择业。
参考文献：
1.倪才龙。商业秘密保护法。上海大学出版社，2005
2.桂菊平。竞业禁止若干法律问题研究。法商研究，2001（1 ）
3.彭学龙。竞业禁止与利益平衡。武汉大学学报社科版，2006（1 ）转贴于中国论文下载中心
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