试论法规竞合优位法条之区分与适用

　　论文关键词：法规竞合；优位法条；法条适用

　　论文摘要：刑法中的法规竞合关系尤为复杂，优、劣位法条在立法的层面上互相补充，因只能择一适用在司法的层面上又互相排斥。优位法条的区分与适用规则的建立是法规竞合研究的理论出发点和实践指向。将法规竞合区分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合，有助于合理区分并适用优位法条；法规竞合不适用“重法优于轻法”；我国刑法分则对优位法条“从重”或“从轻”之特别规定显然违背现有的罪数理论，视其为立法的特别规定更有助于保持罪数理论的协调和内在统一性。

　　“法律秩序的统一不是事实上的存在，而只是一种理想。”法律作为抽象的行为规范，一个法律规范通常调整符合一定要件的一类法律关系；由于现代社会法律体系的立体化结构，常常发生同一事实符合数个规范的要件，数规范皆得适用并产生数个法律效果的现象，称为规范竞合。因刑法规范受到罪刑法定原则的制约，即法无明文不为罪、法无明文不处罚，不能适用类推原则，所以刑法规范中的竟合关系更为错综复杂。面对具有竞合关系的数法条，如何选择并适用其中的优位法条既是理论上需要进一步澄清，也是司法实践中常常面对并迫切需要解决的问题。

　　一、法条互补——法规何以竞合？

　　（一）何谓法规竞合？

　　法规竞合又称法条竞合，在德国刑法理论中称“假性竞合”或“法律单数”，指数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情况。就理论体系而言，德国学者对法规竞合的研究是相对于真正竞合，即想象竞合犯和实质竞合展开的；而日本学者是把法规竞合放在罪数理论中加以研究，代表性的观点如大冢仁教授认为：“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件，但是，实际上只适用其中某一个构成要件，其他的构成要件当然应该被排除的场合，称为法规竞合”。不过，何以其他的构成要件“当然应该被排除”，大冢仁教授并未加以指明。

　　我国学者对法规竞合的研究秉承了日本学者的思路，将法规竞合作为罪数形态的一种加以研究；不过，对发生竞合的劣位法条何以“当然应该被排除”未予深究，往往想当然地认为是逻辑上的排除关系，因而一般采取逻辑分析的方法对发生竞合之诸法条的包容或交叉关系加以研究并决定优、劣位法条的取舍。如张明楷教授认为，法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但队数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。陈兴良教授认为，犯罪构成之间存在逻辑上的从属或交叉关系是法条竞合的逻辑本质。刘士心博士认为，法规竞合犯的法规选择，取决于数法规之间的逻辑关系。理清立法中法规竞合逻辑模式及其与法规竞合犯类型之间的对应关系，是科学确立法规竞合犯法律适用原则的基础。

　　问题在于，仅以逻辑分析的方法能否穷尽法条之间的关系在方法论上并非没有疑问，如果规定不同构成要件的法条之间都是并列关系。或许这种方法还可成立；然而，法条之间除并列关系外，还存在错综复杂的交错关系。“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”在刑事立法中，为严密法网，立法者往往从不同的角度归纳可罚行为的类型，并规定相应的犯罪构成，这就使得不同罪名的犯罪构成之间不是平面的并列关系，而是处于立体的交错状态。因而，大冢仁教授所称的“当然应该被排除”，除了逻辑上的排除关系外，更主要的还包括规范评价上的排除关系，而后者对法规竞合的研究至关重要。为尽可能描述出质的规定性，以体现概念的区分功能，笔者试对法规竞合界定如下：

　　法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为，由于触犯具有逻辑或刑法评价上包容关系的数个罪名的犯罪构成要件，表面上导致该数个罪名皆可适用，而依逻辑或刑法评价上的包容关系当然适用包容法条的犯罪竞合形态。

　　（二）优、劣位法条何以并存？

　　就单一的法条而言，并无优劣之分。不过，“在罪刑法定原则对构成要件的明确性要求之下，描述事实的概念元素所组成的规范通常只有一个评价角度，而一个具体发生的犯罪事实，却可能同时符合数个构成要件，因此便可能发生数个构成要件可同时诠释一个犯罪事实的情形”。例如，放火行为同时有公共危险和毁损两个评价角度，只不过通常的评价是从公共危险的角度出发而已；盗窃枪支弹药可以同时有盗窃和盗窃枪支弹药两个评价角度。可见，同样一个行为，在规范评价上原本可以从不同的视角得出不同的评价结论。当两个法条都可以对产生同一具体危害事实之一行为进行评价，而两法条又不能同时适用，不得不在两法条之间“PK”择一适用之际，就会产生优、劣位法条之分。

　　法条之间不会无缘无故地发生竞合，竞合的实质在于数个不同法条的犯罪构成同时适用于同一具体危害事实，相互之间在评价事实要素上的包容或交叉关系。在笔者看来，法条之间处于包容竞合关系的构成法规竞合，处于交叉竞合关系的则构成想象竞合犯。就法规竞合而言，在竞合的诸法条中，构成要件对犯罪行为的评价事实要素具有最大包容性的法条即优位法条，其它法条即劣位法条。形象地说，如果将刑法分则规定的各个构成要件看作评价犯罪行为用的大小不一的容器的话，法规竞合即指几个不同的容器都可以容纳某一犯罪行为，而优位法条所规定的构成要件是在规范评价上具有最大包容性的容器；一旦找到这个具有最大包容性的容器后，其余容器已无适用的余地，可弃之不用。

　　优、劣位法条并存，绝大多数情况下并非立法的疏失，反而是立法者有意而为之，旨在严密法网，充分发挥刑法保护社会、打击犯罪之功能。简而言之，优、劣位法条在一部法典中并存至少体现了如下立法指向：

　　1 　补充性。正如贝卡利亚所指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”各国刑法普遍增设了危险犯和持有犯的补充性的立法例。与实害犯相比，危险犯缺少了物质性的犯罪结果；如果刑法没有危险犯的规定，就不利于打击对重要法益具有高度现实侵害性的行为。基于同样的考虑，如果司法机关对犯罪行为人所持有特定物品，如毒品的来源、去向不便查清，就很难以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪；为了加强对特定物品的管理，遏制相关犯罪，填补犯罪构成的空隙，刑法另设了非法持有毒品罪等持有犯，对于预防下游犯罪和打击上游犯罪具有重要意义。

　　2 　着重性。立法者在设定普通犯构成要件的同时，对普通犯的某一构成要件要素特殊强调又规定了相应的特别犯，如我国刑法在第264 条盗窃罪和第267 条抢夺罪的普通犯之外，在第127 条就犯罪对象的特殊性规定了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；在第364 条规定的传播淫秽物品罪的普通犯之外，基于犯罪目的的特殊性，在第363 条第1 款又规定了传播淫秽物品牟利罪等等，针对这些特殊强调的犯罪构成要件，刑法规定了更高刑度的法定刑，体现了着重打击的立法态势。另外，立法者有时还会对特别犯规定低于普通犯的法定刑，如我国刑法对职业过失犯罪规定了低于普通过失犯罪的法定刑，如第133 条交通肇事罪致人死亡和第335 条医疗事故罪造成就疹人死亡的法定刑均为3 年以下有期徒刑，低于第233 条过失致人死亡罪3 年以上7 年以下有期徒刑的法定刑。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法条互斥——优位法条何以区分、适用？

　　优、劣位法条的区分主要是从法条适用的角度而言，二者的微妙关系在于，在立法的层面上原本互相补充，因只能择一适用在司法的层面上却又互相排斥。

　　（一）优、劣位法条何以不能同时适用？

　　前文已述，法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为，由于触犯具有逻辑或刑法评价上包容关系的数个罪名的犯罪构成要件，表面上导致该数个罪名皆可适用，而依逻辑或刑法评价上的包容关系当然适用包容法条的犯罪竞合形态。可见，法规竞合以同一犯罪行为触犯的数个法条之间具有逻辑或刑法评价上的包容关系为前提，如果同时适用具有包容关系的优位法条和劣位法条，必然造成对同一行为的重复评价。如法条A 的构成要件有a 、b 、c 、d 、e 五个要素，而法条B 的构成要件有a 、b 、c 三个要素，换言之，A 构成要件拥有B 构成要件所有的要素，并且含有B 不具备的要素，因而A 构成要件可以将B 所有的要素都包含于内，行为人的犯罪行为如果构成A 构成要件，则必然构成B 构成要件。如果同时适用A 、B 两个构成要件，则B 的所有要素a 、b 、就会重复评价，显然评价过度，违反了禁止重复评价原则，因而是不适当的。

　　（二）优位法条何以区分？

　　所谓优位法条的区分，即如何从竞合之数法条中找到在逻辑或刑法评价上具有包容性的法条。优位法条区分规则的建立与法规竞合的分类密切相关。如何对法规竞合进行分类是法规竞合研究的重要问题，各国刑法理论有不同的分类方法，意大利刑法第15条规定：“当不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题时，特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中普通条款，法律另有规定的除外。”因而，在意大利刑法理论中只承认特别关系的法规竞合，特别条款即优位法条。德、日刑法学在传统上将法规竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系，因而规定特别条款、基本法构成要件的条款、构成要件更具有完全性的条款和从构成要件的对立关系中选择其一并适用的条款即优位法条。不过，择一关系和吸收关系是否构成法规竞合在理论上还有争论，德国学者20世纪70年代以来的见解认为法条竞合只有特别和补充两种类型，表明了从理论上对法规竞合的成立范围加以限缩的趋势。

　　我国学者偏重于从逻辑分析的角度对法规竞合提出了多种分类方法，如“两分法”，即全包含关系的法条竞合和交叉重叠关系的法条竞合，或从属关系的竞合与交叉关系的竞合；再如“两类四分法”，即先将法规竞合分为从屑关系的竞合与交叉关系的竞合，又将前者分为独立竞合、包容竞合，后者分为交互竞合、偏一竞合等等。

　　在以上对法规竞合分类的观点中，对包含关系的主张笔者并无异议，对交叉关系的主张则难以认同。如果行为触犯的是两个法条的交叉部分，无论是所谓交互竞合还是偏一竞合，除了法定刑的比较以外，无法建立优位法条的区分规则；然而，法规竞合是犯罪构成的竞合，而非法定刑的竞合，如果以“从一重处断”作为优位法条的确立方法，必然引发法规竞合与想象竞合犯的混淆。因而，笔者主张引入规范评价的方法对竞合之数刑法规范的关系加以理清，在法规竞合的分类上，笔者赞同日本学者泷川幸辰的主张，即把法条竞合分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合。这种分类方法有助于理清法条之间错综复杂的交错关系，也有助于确立优位法条。

　　1 　逻辑性法规竞合：指特别关系的法规竞合，即特别法与普通法之竞合。特别关系的法规竞合可分为明示的特别关系与默示的特别关系。以我国刑法为例，明示的特别关系是指刑法明文规定“本法另有规定的，依照规定”，因而第192 条集资诈骗罪、第193 条贷款诈骗罪、第194 条第1 款票据诈骗罪、第194 条第2 款金融凭证诈骗罪、第195 条信用证诈骗罪、第196 条信用卡诈骗罪、第197 条有价证券诈骗罪、第198 条保险诈骗罪、第204 条第1 款骗取出口退税罪、第224 条合同诈骗罪等就是266 条诈骗罪的特别规定，触犯了以上特别规定，就依照特别规定定罪处刑，不再论以普通的诈骗罪。此外，刑法虽然没有明文规定是“本法另有规定”，但实际上对某一情形另有规定的，也可以视为准明示的特别关系。如第310 条第1 款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物。帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3 年以上10年以下有期徒刑。”因1979年旧刑法没有规定帮助毁灭、伪造证据罪，故可以认为消灭罪迹与毁灭罪证的行为构成包庇罪；由于1997年新刑法另设了第307 条的规定，故帮助犯罪行为人湮灭罪迹和毁灭罪证的行为，应认定为帮助毁灭、伪造证
据罪，而不再构成包庇罪。

　　默示的特别关系即从逻辑角度看，普通法与特别法处于属种关系，属是上位概念（普通构成要件），种是下位概念（特别构成要件）。特别构成要件之所以称为特别，在于其比普通构成要件多了一个以上的构成要件要素，适用特别构成要件即可完成对行为不法内涵的完整评价。例如，虽然毒品（种概念）也是犯罪所得的赃物（属概念）的一种，但依照我国刑法第349 条的规定，窝藏毒品的直接定窝藏毒品罪即可，而不必再论以第312 条的窝藏罪。

　　以上特别关系的法规竞合是逻辑性的法规竞合，也是典型的法规竞合。在特别关系中，实现特别犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，故规定特别犯罪构成要件的条款即优位法条，这一点在理论和实践中从无争议。

　　2 　评价性法规竞合：指主要依据刑法规范价值判断上的包含关系确定并适用优位法条的法条竞合。在评价性法规竞合中，优位法条和劣位法条之间并没有逻辑上的属种关系，而是刑法评价上主要与补充的关系。具有补充关系的数法条在立法上系不同的刑法规范以不同的立法手段保护同一法益。

　　基于我国刑法分则的规定，基本犯构成要件之间的法规竞合比较复杂，可简要区分为以下几种情形：①整体法对部分法的包容性立法。主要指我国刑法中包容犯的立法，如第239 条规定的绑架罪，将“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”作为加重处罚事由并规定了死刑，从而使绑架罪在罪质上包容了过失致人死亡罪和故意杀人罪。类似地，第115 条放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪和第263 条抢劫罪等都可以包容故意杀人罪。②补充法对基本法的补充性立法。如我国刑法中第240 条拐卖儿童罪与第262 条拐骗儿童罪，拐卖以拐骗为前提又超出了拐骗，前者是基本法，后者是对前者的补充性立法。③危险犯对实害犯的补充性立法。危险犯是立法者针对比较重要的法益而设的提前保护的立法方式，不必等到实害结果发生后再打击犯罪。④持有犯的补充性立法，

　　如果数个法条以不同的侵害阶段来保护同一法益，则数法条之间处于补充关系，适用主要规范，就可以不适用补充规范，因为主要法的实现必然会贯穿补充法，所以较低危险的侵害阶段不被考虑在内。在以上评价性法规竞合各种情形中，优位法条的确立关键在于找到包容法，即构成要件上具有最大包容性的法条，分别为规定整体法的法条、基本犯的法条、实害犯的法条和特定物品犯罪的法条。

　　（三）优胜劣汰——优位法条何以适用？

　　理清优位法条和劣位法条之间的关系，并选择适用其中的优位法条（即优胜劣汰）是法规竞合法律适用的基本思路。

　　我国学者对优位法条如何适用提出了种种不同的主张，如特别法优于普通法、全部法优于部分（局部）法、复杂法优于简单法、重法优于轻法、狭义法优于广义法、实害法优于危险法和基本法优于补充法等等。在笔者看来，除了重法优于轻法的适用原则值得商榷外，上述特别法优于普通法等主张均有其合理性，只不过是对同一问题不同角度的表述而已。笔者试图用一句话来概括法规竞合的法律适用原则，即“包容法优于被包容法”，其中的包容法从逻辑或规范评价的不同角度可以理解为上述特别法、全部法、复杂法、狭义法、实害法或基本法。由于学者对上述特别法优于普通法等原则已有较为明确的论述，故本文不再赘述。

　　三、优位法条区分、适用中的疑难问题

　　（一）优位法条是否要“从重”选择并适用？

　　“从重”选择并适用，即法规竞合是否适用“重法优于轻法”？所谓重法优于轻法，即一行为触犯的两个刑法规范规定的刑罚有轻重之别时，适用重法而排除轻法，关于这一原则的适用范围和性质，有学者认为，重法优于轻法是特别法优于普通法的补充原则，一种行为形式上虽然符合特别法的规定，但由于情节特别严重，又符合普通法的规定，依照特别法定罪量刑显然不能做到罪刑相适应时，便按照处罚更重的普通法即重法定罪量刑。还有的学者认为，当普通法与特别法竞合时，不能从重选择刑法规范，重法优于轻法仅适用于法条交互竞合的情况。而所谓交互竞合，表现为两个法条交叉竞合，所竞合的正是法条间交叉重合的部分。上述法规竞合是否适用“重法优于轻法”的论争，其根源在于逻辑上具有交叉关系的法条是否成立法规竞合？这是法规竞合研究中最富争议也是理论上最为模糊的问题。实际上涉及到如何区分法规竞合和想象竞合犯。陈兴良教授认为：“法条竞合是指行为单数而法律复数的情形”，这一界定恰好混淆了法规竞合与想象竞合犯的区别。法规竞合必然是法律单数，即在刑法评价上只适用优位法条，劣位法条被排除出局；而想象竞合犯有别于单纯的法律单数，称之法律复数亦无不可，有学者认为是想象的数罪、处断的一罪，还有学者干脆主张是数罪，有些国家确实有将想象竞合犯作为数罪处罚的立法例。

　　在笔者看来，重法优于轻法即“从一重处断”，这恰好是想象竞合犯的处罚原则。如果以法定刑较重这一点来确立优位法条的话，实际上运用的是想象竞合犯“从一重处断”的处罚原则，而法规竞合在理论上无法得出重法优于轻法的处罚原则。简言之，法规竞合与想象竞合犯的不同之处在于：其一，法规竞合触犯的数法条之间存在逻辑或评价上或优或劣的必然竞争关系，不因个案有所改变，不必以具体的犯罪行为作为媒介；想象竞合犯触犯的数法条之间处于偶然竞争关系，随个案有所改变，离不开具体的犯罪行为作为媒介；其二，法规竞合适用优位法条，劣位法条在定罪和量刑的过程中一般被排斥不论；对想象竞合犯的处罚，笔者主张“从一重处断”并适用结合刑原则，即适用法定刑较重的优位法条，在量刑上不得低于规定法定刑较轻的劣位法条。其三，法规竞合是本来的一罪，而想象竞合犯是处断的一罪。

　　（二）如何理解我国刑法分则对法规竞合优位法条“从重”或“从轻”之特别规定？

　　我国刑法总则对犯罪的单复数（即罪数）除数罪并罚外并无明文规定，对司法实践中遇到的罪数问题往往交由罪数理论去解决。这虽然为我们研究罪数理论提供了较为广阔的空间，不过，刑法分则中对个罪定罪处罚的个别规定显然违背了现有的罪数理论，为我们研究、解决罪数问题带来了困难。

　　以我国刑法中涉及法规竞合的优位法条“从重”或“从轻”之特别规定为例：第149 条第2 款规定：“生产、销售本节第141 条至第148 条所列产品，构成该条规定的犯罪，同时又构成本节第140 条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里对优位法条的选择适用并非以构成要件的最大包容性为标准，而是以法定刑的“从重”选择为指向。不过，上述规定还不足以成为优位法条“从重”选择适用的法律依据所在，仅仅是优位法条的特别规定而已，而不具有普遍的意义。退一步讲，如果仅以法定刑的“从重”来选择优位法条，如何理解我国刑法对职业过失犯罪法定刑的“从轻”规定？如果一味追求“从重”的话，第133 条交通肇事罪致人死亡和第335 条医疗事故罪造成就疹人死亡的法定刑均低于第233 条普通过失致人死亡罪的法定刑，岂不是成为立法的败笔？其实，我国刑法基于刑事政策的考虑，对生产、销售伪劣产品罪从重打击和对职业过失犯罪从轻发落均有其现实的合理性，因而视其为立法的特别规定更有助于保持罪数理论的协调和内在统一性。转贴于中国论文下载中心