情事变更原则的理论根据评析

　　摘要：由于情事变更原则对生效合同的毁弃效力，受注重形式理性的概念法学影响，大陆法系各国民法对情事变更采取了几近排斥的态度，多不直接规定情事变更原则。学界证明情事变更的理论根据的努力主要在实证分析和逻辑分析两个进路上进行。对有关这两种进路的各种学说进行分析，可以看出，各种学说本质上仍然固于概念法学的窠臼。情事变更原则的理论根据应当导源于与法律的社会统制目的相关联的实质正义与公平。

　　关键词：情事变更；实证分析；逻辑分析；目的考量

　　有效成立的合同必须遵守，不但是公认的法则，而且是合同法的目的所在。正因为如此，在近代民法典的创制时期，因情事变更而主张合同变更或解除的要求为立法者们所不能接受。然而，大陆民法的发展历程却做出了相反的选择。在大陆法系著名民法典中，对情势变更原则由拒斥到接纳的典型例子当推德国。具体的合同都是以特定社会、特定时空中的交易习惯、法律政策和经济状况、社会秩序乃至自然资源的具体情况为基础性条件的，合同双方当事人对合同履行之利益的预期即以此为前提。所以，如果合同成立之时，法的秩序、经济秩序、货币实值、交易条件、物价政策、贸易管理规则等发生当事人在订立合同之时不能预见并且不能克服的变化，且这些变化直接影响当事人之间合同履行的效益和合同目的的实现，致使履行合同产生对应性的重大损益后果，使原本自愿、公平的契约变成为显失公平的损害之根据时，该合同是否还必须遵守？如果必须遵守，则对显失公平的后果如何救济？如果不须遵守，合同必须遵守的原则如何执行？这正是讨论情事变更原则的理论根据所应考量的问题。前者事关以法律为手段的社会统制目的的实现；后者事关以合同为纽带的经济关系的稳定。归根到底，这是一个利益衡量问题。

　　综观国内外有关情事变更的论述，多从事实分析层面或者逻辑分析层面立论，鲜有从价值分析层面着眼者。不少人将情事变更等同于情况变化，并因此而对情事变更产生忧惧与戒心，认为肯定情事变更原则，将使合同的安定性受到损害，甚至对关联合同关系产生连锁反应，造成经济运行的失衡，破坏正常的经济秩序。这种心理在我国全国人民代表大会通过《中华人民共和国合同法》的过程中得到了生动的体现，绝大多数人大代表反对情事变更原则。认为情事变更原则将实际上赋予法官据公平原则否定合同效力的“自由裁量权”，而我国现阶段，法官的素质尚待提高。人大代表们说，合同法制定之前，法律上根本没有给法官以情事变更的授权，各地法院尚出现了许多裁判不公的现象，诸如关系、人情，地方保护主义等等，现在这么一授权，还得了吗？这种情绪当时影响了所有人大代表，大家意见一致，除了少数几位法学界的代表坚持以外，一致反对。最后，不删掉情事变更原则，这一合同法就通不过。客观地说，人大代表们这种情绪是可以理解的，其动机和用意也是无可指责的。从表面上看是他们对情事变更原则存有误解，但实际上却提出如何认识与定位情事变更原则在以公平和效率为基本价值目标的债权法律制度中的地位问题。笔者认为，造成这种误解的原因在于，对情事变更原则的价值未有充分、全面的认识。这与我国理论界长期仅从实证分析和逻辑分析两种进路解说情事变更原则的理论根据有不可分割的联系。本文拟对这两种进路的理论解说进行评析，以期有助于为完善情事变更的理论根据进行探索性研究。

　　一、对各种实证分析理论的评析

　　基于实证分析解说情事变更的理论根据是为普通人所最易于接受的方式，因为该说完全符合一般人的感性认识的结果。合同履行的时候发生了当事人所未曾预料的情事，导致合同赖以成立的基础不复存在，因而合同效力就不应当再维持。其潜台词为，如果当事人已经预料到该情事的发生，则当然不会同意签订该合同，因而该合同不应对其产生羁束力。对情事变更的各种实证分析理论主要有以下各种学说。

　　1 　“情事不变条款”理论

　　该理论于12至13世纪时肇端于前期注释法学派对尤士丁尼主持编订的《法学阶梯》的诠释著作《优帝法学阶梯注释》。其中表明了这样一种见解：合同是基于特定的客观条件所达成的协议，这构成双方当事人订立合同的基础。在合同履行中此基础条件应当继续存在，一旦合同缔结当时的基础条件发生巨大变化或不复存在，则应准予变更或者解除合同。至17世纪时，由自然法学大师格老秀斯（Grotius ）和普芬道夫（Puffendorf）等人的倡导，“凡以意思表示为要素的法律行为，无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际法或者教会法，均有情事不变条款的适用。”后由于情事不变条款之适用过于泛滥损及了法律秩序的安定，在18世纪一些学说对情事变更原则提出了质疑。随着历史法学派的兴起，为自然法学派所力倡的情事变更原则渐趋式微。在德国历史法学派的主要代表人物萨维尼（Friedrich Karl Von Savigny 1764 ～18441 的巨著《现代罗马法体系》一书中，以及在19世纪的潘德克吞（Pandektem ）教科书中，均未再论及这一理论。该理论的可取之处在于，认识到了合同订立根基于合同订立时的具体客观情况这个合同之外的事实，其不足之处在于假定该情况是不变的，并以此作为准予变更或解除合同的条件。首先，假定合同订立当时的客观情况不发生变化，这只是一种主观臆想，现实生活中的情况和事态总是变动不居，而非静止不动的。其次，“情事不变条款”之字面含义是情事一旦发生变更，则原合同即可直接变更或解除。易给人一种系“合同的安定性之大敌”的误解，观念上难于为普通人所接受，实践中，要法官寻觅情事不变之质与量的标准也属强人所难。

　　2 　前提假设理论

　　该理论为德国著名民法学家温德夏特（Wind-scheid ）的观点：合同当事人通常假定其所欲追求的法律效果，惟在一定的前提条件下始得发生，而这个前提可以看作是当事人意思表示的附加条款，但这种前提并非法律行为所附的条件，关于该前提条件持续存在的假想并未被做成合同的条款，如果相对人已经意识到（包括应当意识到）这种预设对当事人的意思表示产生了根本性的影响，则如果当事人的这种预想后来被证明是错误的，因此产生显失公平的状况，就不应当令其受其意思表示的拘束，当事人可以提出抗辩，进而请求变更或解除该法律行为。该理论实际上将当事人关于合同的前提条件持续存在的“假想”作为合同维持其约束力的前提。温德夏特认为“谓前提为意思表示之附款，而尚未至于为条件之程度者。前提为意思表示之内容，惟于某状态之继续存在或存在之际，欲其发生效力。然非如条件有使其法律效力之发生或不发生系与将来某种事实之发生与否之意思”口。如果这种前提自始欠缺，则合同应属自始无效，当事人享有不当得利请求权，如果该前提在合同订立时存在，在合同生效之后不复存在，则产生所谓情事变更问题。该理论明显的不妥当之处是其所肯定的合同效力赖以持续的前提，完全取决于合同当事人的主观认识，从而使对该前提进行认定的标准变得不确定，其结果是为合同一方当事人将合同风险转移给相对方开了方便之门，更不利于合同的安定和交易的安全。正如德国哥庭根大学教授奥特曼（Paul Oertmann ）所指出的：他关于解决这一问题的主张是正确的，然而就解决这一问题所设计的理论却并不怎么正确。此外，该说之语义还涵盖了重大误解的情形，而重大误解在债权法上已经有专门制度规范。

　　3 　行为基础理论

　　1921年，德国哥庭根大学教授奥特曼在其《法律行为基础》一书中提出了其关于合同以订立、履行时的客观条件为基础的见解，被概括为“行为基础”理论。其“行为基础”是指法律行为缔结之时表现出来的，当事人一方对特定环境的存在或发生所具有的预想，且当时相对人明知这种前提观念的重要性，但未作反对表示的一方当事人的前提观念，或者，多数当事人对于特定环境的存在或发生所具有的共同预想，这就是行为意思得以构筑其上的、对于特定情事的存在或发生所具有的前提观念。依其主张，如果行为基础自始或者嗣后缺失，则因此而遭受不利益的一方的当事人有权变更或者解除合同的权利。依据奥特曼的见解，法律行为基础是独立于法律行为之外的，既非法律行为的目的，也不是法律行为的一部分。何为行为基础之事实，依奥特曼之例举，范围甚为广泛。①学术书籍之购入，其为最新版之事实为行为基础；②鞋帽衣袜之购入，合于买者身段之事实；③为观览行列所租赁之阳台，其行列举行之事实，或戏院坐席至少可见其演出之主要部分；④购入建筑用之土地，其得受建筑许可之事实；⑤股票之买卖，其得在交易所买卖之事实；⑥买古玩文物，应为真品之事实；⑦认定某画为一定画家所作或某马某犬为一定饲养者所养成之事实。诸如此类，皆为行为之基础。法律行为基础相对于法律行为而言是客观的，但认定法律行为基础之有无的标准却是主观的。即合同当事人对合同订立和履行的客观条件的认识和预想，以及对方对此的默认。有超出当事人之主观认识的情事发生（并且影响合同效果的），即应认为法律行为基础发生了变更。

　　显然，奥特曼在力图证明存在一个在合同的缔结过程中表现出来的，并且为对方当事人所默许的“行为基础”的同时，也给人们带来了一个如何把握其“行为基础”的主观标准的难题。因为：①当事人的预想和默认不能明示为法律行为效力的附加条件（即不能是法律行为的一部分），一切均只是不言自明的，仅属合同当事人在心照不宣的情况下心领神会的事情。②如果将行为基础认为是合同目的借以实现的条件的话，则失之过宽。因为许多可以导致合同目的不能实现的事由均可以认定为行为基础的内容，这就把属于正常交易风险的事由也包括在内了。如此，则实有将情事变更原则蜕变为“合同履行遇险即变”之虞。另一方面，奥特曼的行为基础理论，只注重当事人的预想，不关心合同当事人的合同目的，以及履行合同必要的客观环境要素，一旦当事人未就行为意思得以形成的、共通的“前提观念”达成一致时，则在发生真正情事变更的案件时，法律行为基础理论反而无从适用。

　　鉴于此，德国学者拉伦茨提出“修正行为基础说”，提出了“主观的行为基础”和“客观的行为基础”说。前者“指在合同缔结过程中表明了的并且对于双方当事人动机的形成发挥了一定作用的前提观念”。后者“指作为合同的客观基础，是为了实现合同的客观目的而在逻辑上必须存在的全部情事”。即于合同成立之时并未存在于合同当事人头脑之中的情事。“其结果是，行为基础丧失理论被适用于所有的情事变更，而不论当事人在达成合同时是否在头脑中意识到了这些情事。主观行为基础丧失方面所出现的主要问题是共同的”动机错误“。客观的行为基础丧失则主要发生在两种场合，一是所谓的”等价关系的破坏“（又作”对价关系障碍“）场合，另一则是”目的不达“场合。此说仍然有将情事变更等同于”风险变更“之嫌，如果行为基础指的是当事人确信的，合同订立和履行以之为背景的客观情事的话，那么所谓主观的行为基础与客观的行为基础划分是不必要的，因为主观的行为基础与客观的行为基础往往是交错或者重合的。如果想做服装销售生意，与乙就临街门面达成买卖协议，不料，合同成立生效之后，该门面被列为近期拆迁对象。双方对门面临街的认识可算是主观行为基础，门面拆迁则为客观行为基础，门面拆迁即意味着主观行为基础的破灭和客观行为基础的丧失。德国学者莱曼（Lehmann ）认为，严格划分主观与客观法律行为基础实际上并不可行，他认为：所谓法律行为基础，乃指契约当事人于签约时，如曾考虑到某种情事之不确定性，则该契约的相对人，依诚实信用原则并兼顾契约之目的，必曾以该情事之存在为契约效力发生的前提，或以此为契约效力发生的前提。

　　4 　相互性理论

　　此说为德国学者柯鲁克曼（Krackmann ）所倡。他认为情事变更原则的理论依据在于契约的相互性，即合同义务、权利的对等性或相互性。一方所得的权利应以相当的义务为代价，一方所得与所失（或所给付之价值）与其所能取得之价值违反合同的权利义务的相互性时，即可适用情事变更原则，“其效力为拒绝履行之抗辩权或契约终止权或解除权”。因情事变更而取得解约权的一方对于相对人因信赖契约所遭受的损失应给予赔偿。该说所作分析，仍停留于事实分析层面，其所强调的核心主张实为等价有偿，将情事变更的适用条件系于对合同双方当事人依合同约定所得的对价值的评估比较。然而，合同双方并非总是在客观上等价的，是否等价常系于主观认识。常有客观上并不等价而当事人主观上认为等价者，也有主观上认为不等价，而客观上实为等价者。并且情事变更中的合同在签订的时候往往形式上都是等价的，只是在情事变更发生之后，才发生了实质上的不公平。相互性理论此时遇到了如何选择等价标准的难题：如果采用主观标准，即仅依据当事人一方之主观想法认定合同对价格相当与否，则评断依据，殊难统一。如果采用客观标准，“则出卖人随时于其价格不相当时，得解除契约，其为不当甚明。”

　　上述从实证分析角度阐述情事变更的理论依据的各种学说，都只是触及到了问题的一个方面。“情事不变”、“前提假设”、“行为基础”等理论强调了合同之外的基础情事之变更对于合同效果的决定性作用：“相互性理论”注意到了基础情事发生变更之后，合同履行效果的不对等性，但是在市场经济条件下，经济竞争无处不在，市场情况瞬息万变，合同基础情事变更和合同效果实益不对等已然就是社会经济生活的常态。以此作为毁弃合同效力的法律依据，将会造成合同的安定性的极大破坏。即使正常的商业风险也都可能成为当事人变更或者解除合同的正当理由。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对逻辑分析理论之评析

　　突破事实分析层面，采取逻辑分析的进路，对情事变更的理论依据，从民法基本原则的逻辑意义上进行探讨的尝试，当始自“诚实信用原则说”，此说为德国判例所用。“履行因不可预见之特别情事，经济上已与当事人之所欲者全然相异时，则不得复认履行之强制。契约订立后，情事变更达于非当事人所可预想之程度，其结果强制本来契约之履行，为不道义时，债务人有契约解除权”。但应当满足下列条件：一方当事人因履行情事已变更后的原合同所蒙之损害，与其相对人因原合同被解除所可能受到的损害相比较，应为“非常重大”，否则，对相对人坚持要求履行原合同的主张，不得认定为不道义。这是人们 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次跳出事实分析层面来探寻情事变更原则的依据。

　　然而，以诚实信用原则所内涵的道德要求作情事变更的理论依据亦多有不足：1 ，不恰当。合同是双方当事人之间的法律，依法生效的合同应予履行；要求履行合同，即使情事已有重大变更，亦难以说当事人不诚信，因为，情事之变化不得归咎于当事人之任何一方。并且从表面上看，要求履行的生效合同，恰恰是严守合同的“诚信”行为。2 ，借助于道德谴责。在民事法律关系中，道德与法律也是有严格区别的。道德上的可非难性不等于法律上的可咎责性。对情事变更，合同当事人没有法律上的过错，要求履行情事已变更的合同，当事人同样没有法律上的过错。因而当事人均不应承担情事变更后履行原合同所可能造成的损害。问题是，事情无法使利益对立的双方两全其美。在情事变更中，一方以不履行原合同为利益（避免额外损失），另一方以履行原合同为利益（取得额外利益）。后者被“诚实信用原则”论者斥为“不道义”实在有所不妥：其一，将不道义等于法律上的过错，将此过错强加给要求履行原合同的一方当事人。似乎是因为其过错，所以相对方才享有了变更或解除原合同的权利。事实上，不管原合同是否被一方当事人违背“道义”的要求履行，该合同均应在法律上给予救济，否则，双方当事人之间的合同权利义务关系仍然存在，另一方依其合同义务也应自动履行原合同；其二，未充分考虑原合同解除后，应对另一方当事人因合同不能履行而受到的损失（如信赖利益、可得利润等等）给予补偿。其三，解释上牵强附会。据常理，诚实信用原则对当事人所课加的应为义务，正如有的学者所指出的，“诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意诚实的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。”即使当一方当事人违背诚信原则，另一方当事人也只能有请求司法救济的权利，而不是直接变更或者解除合同的权利。

　　以道义为基础分析情事变更的法理依据的学说，包括法律制度说，表面看以法律的规定作为情事变更救济的依据，但其在本质上仍着眼于诚信原则。此说对情事变更之依据作了简单化处理，认为情事变更既然指当事人不可预见之情事的变化，则自然不得从当事人的意思之中去寻求其效力之源。而“应为法律上之效力，即为法律上所规定之制度”。任何法律制度都有其理论依据，但此说没有进一步涉及对情事变更应给予救济的理论依据，仅停留在就事论事层面，即对合同成立生效之后的情事变化，直接予以认定并认为应从法律上给予救济。在德国民法典中因没有关于情事变更的一般规定，人们常援引德国民法典第242 条，以债务人负有依诚实信用和交易习惯履行给付义务为据，说明对情事变更之合同应予救济的理由。然而此一做法难以让心人诚悦服，以债务人所负之诚信给付义务，反证其对因情事变更而造成的不公平的给付义务有拒绝的权利。此外，该说也未指明认定情事变更的标准。该说本质上是对前述诚实信用原则说从不同的视角做出的说明。

　　上述各论均囿于事实分析的角度，以情事的变化作为当事人要求法律救济的理由，充其量只论及履行情事已变更的合同有违诚实原则。根本没有讨论情事变更原则与合同必须严守的原则在功能上的兼容性，价值上的互补性，也未述及情事变更原则的适用效果与法律制度终极目的——公平保护达致社会正义。故而上述各说在理论上因为不够深刻而难以让人信服，在体系构架上因缺乏对情事变更概念的应有界定而有不严密之感。

　　三、情事变更与全面履行的辩证关系

　　由于情事变更原则对生效合同的毁弃效力，受概念法学注重形式理性的影响，大陆法系各国民法对情事变更采取了甚为审慎的态度，多不直接规定情事变更原则。法学理论界证明情事变更的理论根据的努力主要在实证分析和逻辑分析两个进路上进行。本文对两种进路的学说进行了分析，指出各种学说本质上仍然囿于概念法学的窠臼。实证分析试图从合同概念本身出发，将合同的内容扩张为合同内的行为内容与合同外的行为基础，力求说明一定的情势状态原本是合同成立和生效基础或者前提条件，因而情事变更自应为合同概念的应有之义；逻辑分析则从诚实信用原则的概念分析人手，认为当事人基于变更了的情事，以对方的损害为代价，取得超出合同签订时双方所能预想的巨大利益，显然有违诚实信用原则的要求。上述两种路径的共同点在于，都致力于在现行合同法概念体系的范围内，探讨情事变更的根据，都忽略了从目的考量和利益衡量的路径上所可能展开的探讨。

　　事实上，在奉行合同必须严格遵守原则的合同法体系内，寻求破除合同效力的情事变更原则的理论根据犹如缘木求鱼。从逻辑上分析，诚实信用原则已然是“合同必须严格遵守原则”的理论根据，欲再从中推导出功能上与此相反的情事变更原则，违反了矛盾律。这也许是合同法理论E 界定情事变更颇感为难的原因之一。从利益衡量角度分析，放弃对合同后情事变更所造成的显失公平的救济，不仅会产生个案不公正的后果，而且会让当事人视签订合同为畏途，因为对合同在情事变更后都不可变更的过度刚性怀有怵惕之心，对于将来可能的情事非有十足的把握，不敢轻易签订合同，由此则反而抑制了合同在经济生活中的应有功能及其正常作用的发挥，申言之，产生了与“合同必须严格遵守”原则的目的适当相违背的效果。情事变更本来不是合同法的基本原则，而是对“合同必须严格遵守原则”起补偏救弊作用的原则。其理论根据在位阶上应当高于合同法的基本原则，应当从法律的社会统制目的上探求。

　　结语

　　情事变更原则的制度价值在于因不可归责于双方当事人的原因，作为合同行为基础的情事发生变化，致使履行原来的合同将造成一方当事人受到巨大损失，对方当事人因此获得巨大利益的时候，运用情事变更原则消除此等不公平的后果。由此我们不难理解情事变更原则与合同必须严格遵守原则分别从两个不同的方面保证实现社会统制目的：坚持实质正义，实现社会公平。转贴于中国论文下载中心