论我国私法精神之构建

　　摘要：私法是法治的真正基础，私法精神的缺失是我国目前法治建设中的瓶颈。为了构建私法精神、促进我国的法治建设，我国应扩展社会自治领域，增强公民权利意识，加强有关私法的立法。

　　关键词：私法精神；社会自治；法治建设；构建

　　法治一词在我国已家喻户晓，然而，人们对于法治化进程所需要的条件以及各种不同条件所起的作用却缺乏应有的重视和关注。依据唯物辩证法的观点，任何事物的发生、发展都不是孤立进行的，而是同周围其他事物有着有机联系的整体运动，中国法治化的实现也是如此。它不仅表现为立法、执法、守法和法律监督等法律机制内在的整体运作，同时也是包括经济、政治、文化、道德等各方面的发展与进步在内的社会整体运动。就其实现的条件或基础而言，法治化有赖于市场经济和民主政治的驱动以及理性法律文化和精神的给养……在我们这样一个长期以来缺乏法治意识的国家里，法治的培育和发展，尤其离不开文化的给养，否则，刚刚萌芽的法治理念便会枯萎。我们认为：在众多的法律文化或者法律精神中，私法精神是最为值得我们重视的。

　　私法精神是建立在公私法划分的基础之上的。所谓私法精神，即承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使是国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。具体而言，它是以个人本位、权利优先、自由平等、私法优位等原则为具体内容的。私法精神的培育和发展对于我国当代的法治建设有着非比寻常的作用。

　　一、私法乃整个法律体系的基础

　　私法中最重要、最典型的是民法，民法是整个私法体系的核心。私法是在民法的基础上产生和发展起来的，私法精神在一定意义上也可以称之为民法精神。人类发展的历史证明，凡是属于民法发达的时期或地区，私法必然发达，私法精神必然受到重视。要建设社会主义法治社会和和谐社会就要大力弘扬和培育私法精神，而弘扬和培育私法精神中最核心、最重要的莫过于让人们明白只有以私法作为整个法律体系的基础才是法治的真谛。虽然公私法之区分起源于古罗马时期，但是“公私法的区分是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提”仍然是处于21世纪的我们不得不承认的一个命题。强调私法与公法的区分是法治的基础，其实也就是认为私法是法治的真正基础。

　　民法（或者说私法）是万法之母，是一切部门法的基础，也是法治的真正基础。这一点古今先贤多有论述。早在百余年前英国历史法学派的代表人物梅因就在其名著《古代法》一书中指出：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，则民法多而刑法少。虽然我们并不能完全简单地以私法条文的多寡来推断一个社会是否已实现民主法治，但是这确实能够从侧面反映一个社会的法治程度，因为私法（民法）众多从侧面反映了国家和社会对人们权利的重视程度。德国法学家耶林指出：不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。法的其他部门只是从民法出发，较迟或较不完备地发展起来的。民法是一切部门法的基础，其他部门法只是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的实现创造必要的法制条件和环境。由上观之，民法（私法）是建设民主政治与法治国家的基础，是社会进步和人类发展的基础。恩格斯曾经说过，诸如平等权利之类的原则，起初在私法方面得到承认，后来才逐渐在公法方面得到承认。现代宪法的主权在民原则导源于卢梭社会契约论观点，它实际上是私法精神中的契约自由在宪法中的体现，法治原则的主要内容是在法律面前人人平等，这与私法精神的主体平等原则息息相关。

　　以商品经济为内容和基础的私法中的个人本位、权利优先、自由平等、私法优位等都是现代民主的基础和源泉，也是现代公民民主权利的本原，私法最充分地体现了法治的价值和精神实质。私法传统中的这些精神，构成了人权保障、有限政府、分权制约、依法治国等法治原则的文化源泉。实际上，宪法只是以根本大法的形式对私法原则进行确认、移植、转化或升华，我们一定要改变传统观念中宪法赋予人们权利的错误观念。正如张文显教授在阐释法治产生和发展的历史时所指出的：缺乏私法精神和私法传统的社会，要实行宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的。而在私法完备、私法原则和精神已经成为公认的社会生活标准的社会中，要想彻底废除宪政和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久的。私法是宪法和其他一切部门法的基础，作为一国根本大法的宪法中的许多精神和原则也都来源于私法精神。宪法等公法的基本任务就是约束公权力和保障私权利正确有效的行使。法治社会应当遵循以下基本原则：公法领域，法无授权即禁止；私法领域，法不禁止即自由。总之，私法是整个法律体系和法治的真正基础。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国法治建设的瓶颈：私法精神的缺失

　　任何一种法律文化都是在一定的社会环境下成长起来的，不同的社会环境土壤势必会培育出不同的法律文化和精神，而不同的法律文化和精神对社会发展所产生的实际影响也必然不同。公法、私法之分肇始于古罗马法时代。此后，在欧洲漫长的历史长河中，私法不仅吸收了教会法、各地习惯法等营养，还借助于资本主义经济和思想文化的蓬勃发展，逐渐形成了一种内涵丰富、影响深远的私法传统以及私法文化。这种私法传统和私法文化，一方面为西方文明的产生、发展和繁荣提供了思想动力和制度保障；另一方面，西方文明的兴盛也为私法制度和私法精神的完善、深化与发展提供了原动力和物质基础。然而，遗憾的是，在中国几千年辉煌灿烂的历史上并没有形成这种私法精神，自古以来中国就不承认私法，就连婚姻关系都受到“父母之命，媒妁之言”等封建礼教的约束和调整。中国未能产生私法精神，原因是多方面的，其中一个重要的原因是我国长达数千年的封建社会体制阻碍了私法文化的产生。法治与商品经济有着天然的联系，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济无缘。在中国，数千年来一直是自给自足的自然经济占主导地位，几乎没有产生像样的私法精神赖以生存的商品经济。中国历史上也并没有产生西方所谓的市民社会，直到现在，我们的市民社会仍然在形成的过程中，自然以商品经济和市民社会为基础的私法精神也就难以产生。在数千年的文明史中，自然经济、家族制度和集权政体造就了中国公法的极度发达，而几乎没有民商法的生存空间。传统伦理向来有“先社会后个人”的整体精神，孕育出的是以集体本位、国家本位为基本精神的法律文化，形成了无视个人、否定个人的传统法律制度和公法精神。长期以来，我国不但缺乏民法（私法）精神，民法（私法）观念不发达，而且民法的发展受到刑法文化的挤压，民法中所孕育的权利观念、平等观念，以及保护人、成就人（而不是惩罚人、制裁人）的民法精神，并没有被充分认识。在一个国家的法律文化中，如果私法精神没有得到普遍的承认和充分发展，这样的法律文化必将是虚弱无力的，这样的国家离法治之期仍然有一定的距离。

　　新中国成立后，受苏联法学思想的影响，我国在相当长的一段时期内是不承认公私法划分的，认为社会主义国家没有私法，作为国家制定的法律都应当是公法。这样一种思想对我国法治的发展阻碍很大，在这种思想的影响下，直到今天，人们仍然普遍认为：宪法是整个法律体系的基础，民商法等私法相对于宪法等公法而言处于从属地位，公法优位于私法，当私法与公法发生冲突时，应以公法（在我国主要是以宪法）为准。这样一种公法优位于私法的公法精神在我国现阶段的法律文化中仍然占据绝对统治地位。前两年《物权法》制定过程中闹得沸沸扬扬的“违宪”之争即是我国公法精神的又一次“凸显”，是公法精神与私法精神的一次猛烈撞击，也是我国私法精神缺失的典型表现。“违宪”论者认为：在我国对于不同所有制的财产实行平等保护，有违我国宪法的相关规定和原则，因为我国现行《宪法》第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织和个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。2004年宪法修正案第21条规定：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权益，国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

　　同时，2004年宪法修正案第22条规定：公民合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。现在世界各国对宪法的解释最常见的是文本解释，而文本解释的方法主要强调的是，按照宪法制定当时使用的语言，从含义上进行分析，由此来确定宪法到底是如何规定的。从以上规定可以看出，宪法对公共财产和私有财产的保护确实是存在差别的，保护的力度有所不同。从字面意思以及我国的立法传统来看，我国确实存在对公共财产给予特殊保护的立法意图，从“公共财产神圣不可侵犯”的字眼即可见一斑，虽然通过对宪法进行修改，已经规定了“公民合法的私有财产不受侵犯”，但是仍然没有提升到“神圣不可侵犯”的高度。因此，在我国现行的立法背景下，“违宪”论者的观点也非完全是无稽之谈。但是这并不意味着我国物权法的规定是错误的，与此相反，物权法的规定完全符合现代经济发展的规律，是符合民法基本原则的。然而，这些规定确实与我国现行宪法存在一定程度的冲突，那么，究竟应如何看待这样一个矛盾呢？我们认为，转变观念是解决这一矛盾的关键。认为物权法“违宪”是以公法精神为立论基础，即认为公法优位于私法，其实这是一种错误的观念。应当承认，私法才是整个法律秩序的基础，私法应当优位于公法，这一点是私法精神的核心。正如郝铁川先生所言：当宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致时，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法，因为从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。

　　与西方诸多国家相比，我国向来缺乏私法精神和传统。私法精神是一种文化现象，而文化在根本上是“人的自觉的或不自觉的活动的历史积淀，是历史地凝结成的人的活动的产物”。我国现阶段缺少的就是这种文化和精神的积淀。在我国的立法过程和人们的社会生活中，并没有把私法原理和精神作为当代一切立法的价值基础（思维方式），所以才会出现物权法立法过程中的“违宪”之争。这样一种状况如果得不到改变，将来类似“违宪”之争的争论也许还会不断地出现。因此，我国应重视私法精神的培育和发展，以促进我国的法治建设和进程。

　　三、我国私法精神的构建

　　私法精神对法治建设具有无比重要的作用，我们必须重视私法精神的构建。那么，如何构建我国的私法精神呢？我们认为，必须从如下几个方面着手：

　　1 、扩展社会自治领域，为我国私法精神的构建奠定社会基础

　　私法精神植根于市民社会，体现着市民社会的内在精神和价值追求。市民社会与国家二元化发展是现代社会运动的基本规律，也是现代各国社会制度的基本框架和社会运行机制。市民社会通过自主自律性发展，从而确立了人的主体性地位。当代市民社会理论更加强调政治诉求，更强调国家与市民社会是一种良性互动。市民社会构成了政治体系中权力分立及多样化的基础，即市民社会是法制化和民主化的社会基础。私法精神之构建首先必须要求社会提供一个和谐宽松的环境，要提供和谐宽松的环境就应当扩展社会自治的领域，自治的观念是私法精神最重要的观念之一，在一个以私法精神为主导的社会中，个体自由、社会自治应当摆在更显著的位置。这一切显然是市民社会的题中之义。

　　一直以来，我国的社会结构处于“强国家、弱社会”的一种典型的公法社会格局，这一格局将国家和社会对立起来，认为国家是统治的控制的一方，社会是被统治的被控制的一方。建国后，中国奉行计划经济体制进一步吞噬了社会和其他组织的领域，导致了国家权力的极大扩张，公民社会退守到极为有限的一隅。要改变这一格局，就应当充分发挥社会自治的功能。凡是能够通过社会自治解决的问题，法律不涉足；凡是能够通过私法途径解决的问题，公法不涉足。通过不断扩展社会自治领域，要逐渐形成国家和社会和谐共处、相互促进、相互增进、相互制约的良性循环的格局。国家不是万能的，“管得最少的政府是最好的政府”。通过社会自治领域的不断扩大和社会自治的程度进一步加深，使社会自治的思想观念逐步深入人心，从而为我国私法精神的构建奠定坚实的社会基础。

　　自由、平等、正义、权利、契约等信念乃私法精神之所在，同时也体现了市场经济的要求和原则。市场经济是法治经济，因此体现市场经济的要求和原则自然能体现法治的要求和原则。

　　2 、增强公民权利意识，为我国私法精神的构建奠定思想文化基础

　　权利意识与权力意识相对应。在我国目前情形下，公民权利意识淡薄而权力意识浓厚，增强公民权利意识势在必行。增强权利意识，限制公权力其实就是要求公共权力机构依法行政。如梁慧星教授所指出：依法行政首先是公权力的界限问题。一直以来讲依法行政有个倾向，即好像依法行政就是要多制定一些行政法规、行政规章，规定尽量完善的行政权限和行政程序。是不是行政法规尽量完善了就实现“依法行政”了？肯定不是。因为依法行政并不首先是行政程序问题，行政程序问题只是依法行政的表层问题，而依法行政的实质其实是公权力的界限问题。靠什么去限制公权力的滥用？要靠人民和企业的私权利！限制公权力的滥用，即增强公民的权利意识，用私权限制公权。现实生活中经常发生侵犯公民权利的违法行为，不论是前些年闹得沸沸扬扬的延安黄碟案，还是前不久北京的商贩杀死执法城管队员的案件，行政权力都在不同程度上侵犯了公民的基本的私权利，像这种漠视公民权利的行为在现实中并不少见，这一状况亟待改观。

　　所有权是其他权利的本源。“风能进，雨能进，国王不能进”，英国前首相威廉·皮特在演讲中曾这样表达对个人财产权的敬畏：“即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，暴雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间烂了门槛的破房子”。这样一种私权（所有权为一典型私权）至上的私法观念在今天仍然值得我们学习和宣扬。私法精神是一种权利要求和权利保障的精神，权利观念导源于商品经济的要求，随着商品经济的不断发展，经济上的权利观念逐步渗透到政治、法律等社会各个领域，从而形成政治、法律乃至整个社会的权利本位观念。权利本位精神先被私法确认，再上升为宪法权威，使其逐渐成为民主政治的基础，随着政治和法律的权利本位化，政治体制和运行以保护和最大限度地扩大个体的权利为惟一的原则和最高价值目标，从而创立起现代社会的权利本位结构。因此，要培育和构建私法精神就必须限制公权力、增强公民的权利本位意识，实际上这也是构建社会主义法治社会的关键，众所周知，法治的核心和关键即控制公权力。

　　3 、以立法实践为契机，为我国私法精神的构建提供现实基础

　　党的十六大报告指出：大力加强社会主义法制建设，建设社会主义法治国家。适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。全面落实依法治国的基本方略，积极推进依法行政，加强对执法活动的监督，维护司法公正，确保人民群众的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障。党的十七大报告再一次指出：全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。要将以上构想变为现实必须依靠民法发挥其功能。现代民法不仅是调整市场经济的基本法，更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律，是一部维护人权、解放人性的法律，是建设民主政治与法治国家的法制基础。

　　现在我国正处于形成中国特色社会主义法律体系的关键时期，立法任务相当繁重和艰巨。就目前而言，最重大的立法任务莫过民法典的制定，这是新中国几代法律人的梦想和夙愿，已经生效的《中华人民共和国物权法》的制定为民法典的制定迈出了实质而关键的一步。作为私法核心的民法典的制定与私法精神的构建是有极其密切的联系，我国法治的现代化是典型的“外发型”，它起始于以英、法为代表的资本主义列强“船坚炮利”的刺激和对这种刺激、挑战的回应，是外部刺激引发或外部力量直接促进社会变迁的结果，因而，中国失去了依靠内部因素促成、由内部创新或创造性转化引发法治现代化变迁的背景和条件。像其他处于现代化之中的国家一样，在受到外力的介入和与传统的历史断别之后，一时尚不能自生一套现代社会的文化制度，而不得不依靠西方国家的模式来建构自己的政治和法律制度。与一些西方国家私法精神发达不同，我国向来缺乏私法精神。在许多西方国家，是依靠长久以来积淀的私法精神催生民法典的诞生，在民法典诞生以前，西方世界经历了“罗马法复兴”、“文艺复兴”、“宗教改革”等并称为“欧洲三大思想运动”的“3R”运动（由于这三个词的开头字母都是R ，因此又简称“3R”运动），这三大运动对于私法精神的积累和升华的意义不可忽视，为一些国家民法典的诞生奠定了思想基础。

　　然而在我国情况却并非如此，如上文指出，我国法治现代化属于典型的“外发型”，是在外力的作用下被迫发生的，加之我国向来缺乏私法精神，因此寄希望于私法精神为我国民法典的诞生提供深厚的思想基础，暂时还难以实现，这也是我国亟待构建私法精神的重要原因——为民法典的诞生提供思想基础。按照我国的立法计划，民法典应该会在近些年出台，学界现在正在紧锣密鼓地讨论《侵权行为法》（不少学者将其称为“侵权责任法”）的草案，一旦该法出台，离我国民法典诞生之日亦将不遥远了。但是从现状而言，我国私法精神的缺失是不言而喻的，因此一方面我们应当尽量利用一切机会宣扬私法精神，使其为我国民法典的诞生奠定思想基础；另一方面，结合我国的国情，我们要好好利用制定民法典这一契机，培育和构建整个社会的私法精神。其实《物权法》制定过程中的“违宪”之争即是一个较好的事例，虽然由于“违宪”的争论推迟了《物权法》的立法进程，但是通过这场“违宪”之争，让全社会都来关注《物权法》，使整个社会在一定程度上受到了一次难得的私法精神的洗礼，“真理越辩越明”，此次争论对于整个社会私法精神的培育和构建以及一些基础物权观念的普及起到了不可低估的促进作用。

　　正如有学者指出：民法作为一种法律制度，体现的是一个国家最基本的价值取向和文化传统。纵观中西民法发展历史，呈现出的是两种截然不同的模式：西方是先在内部孕育出私法精神，然后催生出民法制度；中国则是在传统社会里没有生成私法精神，直到近代才从西方移植民法制度，尝试的是一条以民法制度培育私法精神的道路。在我国这样一个有着很深“重刑轻民、刑民一体”的国家，几千年来也没有培育出完整而系统的私法精神，因此，我们不能等到在整个社会内部孕育出私法精神后再来制定民法典，而只能像我们的邻国日本一样，先制订私法的核心——民法典，然后寄希望于在民法典的制订和实施过程中，走以民法制度培育私法精神的道路。民法典的制订不是一蹴而就的，特别是在私法精神不甚发达的国家。纵观西方国家民法典的制订过程，不经过数年的时间和数次争论，是不可能制订一部优秀的民法典的。《德国民法典》的制定从1874年2 月28日，成立了一个“准备委员会”（Vorkommission ），决定制定民法典的计划的立法过程开始，一直到1896年8 月24日公布，经过了整整22年之久。也许有人会提出：比《德国民法典》更早传之于世的《法国民法典》只用了四年左右的时间。其实这一点更是从侧面反映了私法精神对一个国家法制进程的巨大推动作用。众所周知，在《法国民法典》制订之前，法国已经经历了思想启蒙运动和法国大革命，伏尔泰、罗梭、孟德斯鸠等思想巨匠在他们的著作中对私法精神进行了大力宣扬，在这一过程中，私法精神已经得以广泛传播和认同，它们为民法典的制定奠定了坚实的基础。而同处于欧陆的德国和处于亚洲的日本由于刚从封建社会中走出来，缺乏私法精神的熏陶，所以其民法典的制定过程中出现了诸多的争论和反复。作为法学者，特别是私法学者，我们一定要充分利用民法典制订的契机，将私法精神展现在全国人民的面前，让他们了解私法精神、信仰私法精神，从而为私法精神的构建提供坚实的社会基础，以达到促进我国法治建设之根本目的。

　　我们深知，私法精神的构建是一个系统而复杂工程，不经过漫长的过程是不可能培育出完整而系统的私法精神的，但我们不能因此而止步，这是我们的使命。我们要利用一切可以利用的机会，宣扬和培育私法精神，使其为我国的法治建设发挥应有的作用。