摘要：
剧烈的、跳跃式的社会变迁必然导致社会生活主体的性质变动不居，整体社会规则也正处于不断调整和生成过程之中，观念更新是其他变化的先导。公立高校的法律地位必须重新审视，支撑传统观念的前提条件已经发生变化。洞悉未来社会自身价值的和谐与合理为我们理解具体问题指示了方向。
关键词：公立高校 法律地位 行政主体
引言
在著名的“田永诉北京科技大学案”的判词中，法官说道：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。”因此，北京科技大学以法律、法规授权的组织的身份成为行政主体，进而成为本行政诉讼案件的被告。该案因被收录于1999年第4 期《最高人民法院公报》而名声鹊起。以最高人民法院的权威为后盾，该案就相关问题得出的结论正在得到从实务界到理论界的普遍认可。
公立高校的法律地位问题已有多位专家、学者论及。讨论的焦点在于：其是否可以在特定情形下具有行政主体的法律地位？目前，主流的声音是肯定的答案：即公立高校在法律、法规授权的情形下可以成为行政主体。
本文的任务就是对这一结论提出挑战。
1.法律、法规授权的组织析要
法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。很显然，上述界定是从外观形象上对不特定的一类组织进行描述，而恰恰没能勾勒出其本质内涵。
“非国家机关组织”显然不能一言以蔽之其特定形态。非国家机关组织何其广泛：国有的、私有的、混合所有的；法人的、非法人的；企业的、事业的、社会团体的，凡此等等。依据不同的分类标准，再将不同的标准进行全排列组合，呈现在我们面前的将是千差万别的社会组织形态，难道授权的对象可以任意选择吗？如果以“特定”的法律、法规作为“特定”的范围标准，岂不是在对“特定”二字进行循环论证？
在现实中，法律、法规也的确没有任意选择对象进行授权。往往将所谓的“行政权”授予国有性质的企业、事业单位或社会团体，而极少授予纯粹的私有组织。但《教育法》却在普遍而笼统的授权对象中不作公、私之别。是私立高校和公立高校一同成为法律、法规授权的组织了吗？要么是《教育法》出问题了：竟然把行政权授予了私立高校，要么是某种观点出问题了：其实《教育法》授予各类学校的并非行政权。
之所以有观点主张公立高校是法律、法规授权的组织，究其原因有二：一是深层次的：在巨大的社会变迁过程中，不同主体的社会角色、社会使命和社会功能正在发生着不以人们固有意志而转移的变化。国家、国家机关、国有事业单位，当然还包括其他社会组织都必须适时地进行——重新定义、定位。然而相应观念未能与时俱进。二是浅层次的：由于相应理论的幼稚与贫乏远不能回应现实生活的挑战，实务部门工作人员（如法官）就只好拿着有限的理论公式去生硬的套用现实问题，给出的答案只能是不伦不类。
为什么授权？为什么授权给国有性质的企业、事业单位或社会团体？主流理论没有给出答案。但是答案似乎已在不言之中了。计划体制之下，政府凡事皆管，不论公事还是私事。一切社会组织皆为国有，不分领域。政府不加区别的、畅通无阻的介入所有社会领域被视为理所当然，而且从未树立公共权力边界的意识。这是由传统的权力型社会所注定的。市场体制的初步兴起，还远未能从意识深处改造国民心态。国家在权力之外介入社会领域，其目的在于通过配置国有资产直接作为参加者与其他参加者共同平等参与相关领域社会活动，相关国有组织既非其他参加者的管理者，也不拥有公共权力。我们一定要把国家所有与国家权力区别开来。相关国有组织既不是国家权力的天然所有者，也不应是国家权力的继受拥有者。避免既作运动员又作裁判员，“自己作自己案件的法官”。现实中国的所谓授权，其实质是国家在大的社会变迁的背景之下，政府职能逐步退出本不该介入的领域这一过程的——中间状态。只不过原先相关国有组织拥有几乎与国家机关毫无二致的国家权力，其性质、地位与国家机关不做原则区分。现在只是出于实用主义哲学的动机，人为的将部分权力保留在相关国有组织之中，以免造成两种制度的巨大反差。
是改革过程中的——畸形过渡产物。至于授权的理论依据、正当性与合理性则根本无法在理论上自圆其说。中国正在向权利型社会迈进。公民以及由公民构成的非官方组织的权利由泯灭到回归进而勃兴就是我们的发展轨迹。
2.在变迁中定位公立高校
国家对学校教育的介入理由：国家使命使然，国家职责所在。教育是人类自身发展的客观需要，是事关民族兴衰荣辱之大事。国民的普遍意愿即应成为国家的义务。特别是在国民普遍经济状况有限的国情背景之下。公立高校的重要使命就是缓解受教育者支付教育成本困难的问题。
国家对学校教育的介入方式：应严格区分所有者和管理者，办教育和管教育之间的界限。需要着重申明的是：公立之“公”仅指学校的投资人或所有人的身份，应明显有别于作为教育事业管理者的身份。尽管此二者身份最终竞合于国家这一统一主体。国家对学校教育的直接介入只是表明了投资人的身份，并没有也不可能将行政管理职能也象资金一样注入学校之中。
国家对学校教育的介入程度：只能是适度而非全占。这是由教育事业的开放性以及国有资产的有限性所决定的。但是在目前条件下，由于私有资产积累的初期化以及现有制度对于私立教育规范的模糊化，都决定了私立教育在我国的发展空间远未充分。但这决不能成为无视私立教育存在及其广阔发展前景的理由。
公立高校区别于私立高校的基本特征就是投资人是国家或地方政府或代表国家实现某种职能的国家机关。公立高校与国家的关系通常有如下两类：
一是与教育行政主管机关。无疑，是以行政相对人的身份与之形成行政法上的管理与被管理的关系。此时的公立高校与私立高校在法律地位上并无差别。
二是与主办或主管机关。无疑，是所有权隶属关系。主办或主管机关要么是投资人，要么是投资人的委托人，行使所有者权利，而并非行使主办或主管机关自身所拥有的国家机关固有的权力。
计划体制之下的免费学习，是以学生绝对服从国家工作分配为代价而——换取的。学校也只是实现国家意志的工具，并无独立人格。市场体制之下的缴费学习，使学生拥有了——自由之身，国家无能力也无资格再去约束学生的意志和行动。公立高校已经从根本上不再承担直接为国家培养合格建设人才的特定历史使命，在通常意义上不再是国家计划的实施者。接受高等教育已经完全是受教育者自主、自觉且自愿的行为。特别是完成学业后，学生对国家已经没有任何人身依附关系。学生与国家真正处于平等的地位。现有的“教育补贴”也不能成为学生接受所谓“行政管理”的交换条件，毕竟国家的某些职能因时过境迁已退出公立高校的工作范围。作为学校根本的教育属性正在被还原、被净化。作为教育的非权力化属性必须得到尊重、得到复归。
3.区别管理权与行政权
此二者关系密切但又不等值。管理是行政的重要内容，行政管理是管理的组成部分。是否凡管理皆为行政呢？答案当然是否定的。从一种角度看，以管理者自身为界限，管理可以分为内部管理和外部管理。自我管理具有自我利益性，是一切社会组织存在和发展的必需。因此，凡组织必有管理。而行政管理具有鲜明的外部性特征。行政管理的目的不是规制行政主体自身，而是使社会各成员在法律预设的轨道上有序行进，是典型的公共管理。以目的说为标准，内部行政管理也应被排斥在行政法之外。就象立法机关对立法机关工作人员的管理和司法机关对司法机关工作人员的管理均不能适用行政法一样，行政机关对行政机关工作人员的管理同样不能适用行政法。应独立建立公权机关内部的管理体制。
学校的管理通常可以分为两类：对教师的管理和对学生的管理。教师是学校的工作人员，二者之间是雇佣关系，以劳动合同为维系纽带。无疑，教师是学校的内部关系人。
学生是接受学校教育服务的主体，与学校有着较为长期、较为稳定的关系。学生与学校之间形成一种教育服务合同关系。由于学校与学生的根本利益一致，学生虽然人数众多，但范围既定，对象明确。因此，也可将学生视为学校的内部关系人。只是在性质上、程度上与教师有远近亲疏之别罢了。
区别内部管理与公共管理的一个重要标志就在于：管理意志是否来自于管理者以及管理利益是否回归于管理者。答案肯定则是内部管理，答案否定则是公共管理。公共管理的管理意志和管理利益来源于并回归于国家或社会共同体。
公立高校所体现的国家意志并非出于管理需要，从而在目的事业上与行政机关截然分开。即使是在完成教育服务的目标过程中所必须实施的管理手段，也与行政管理泾渭分明。如果说国家在成立某个公立高校的过程行为具有公权性质，应当受公法调整尚可成立的话，那么公立高校成立之后就是完全的自主主体。公立高校的性质自然有别于国家的性质，公立高校的行为自然有别于国家的行为。直接参与教育活动的是公立高校而非国家。公立高校与私立高校处于平等地位，共同遵守教育领域的游戏规则。
4.剖析学校的规章制度
尽人皆知，国有国法，家有家规。但从未有人将此二者混为一谈。在一定范围内，以一定方式制定规则决不是国家的特权。而且，据此对违规者进行制裁处分也不当然具有公权性质。学校的规章制度的制定具有单方性，执行具有强制性。有学者指出，单方性和强制性是行政权的基本特征，此言不谬。但此二者仅是构成行政权的必要但非充分条件，而且仅是外在的形式条件。任何一种组织的内部规范的制定和执行都具有单方性和强制性，但它们决不会因此而构成对行政权的行使。
社会组织的规章制度作为一种行为规范是由制定者单方在先形成的。通常，不事先征求被约束者的同意。似乎被约束者处于一种绝对屈从和不利的地位，但这只是社会尚未进化到合理安排强者与弱者相互关系阶段的扭曲现象。其实，被约束者天然拥有两项自我防卫权：一是选择加入权，二是异议修改权。只是这两项权利在当今中国社会环境背景之下较难实现。
选择加入权的实现有赖于两个条件：一是充分知情权的尊重与实现。首先是不充分。以往权力的神秘性特征惯性极大，管理者经常用“暗器伤人”。法不公布尚无约束力，何况规章制度乎？这已不是观念的问题了，而是某些规章制度制定者的素质问题。其次是不适时。显然，只有在加入之前的知情才能成为选择的条件。学生通过正规且公开渠道对学校的了解只限于寥寥几笔的招生简章。选择本身的严肃且重大的后续意义即在于对被选择者的认同与接纳。当然也包括对被选择者制定的规章制度的服从。选择者不充分且不适时知情的后果就是有可能做出违背真实意愿的承诺。即使是在事后基于正当理由且有相应制度支持的情况下主张撤销双方的合意，也会由于机会成本过高而只能放弃再次选择的机会而自吞苦果。只有在双方彻底决裂的时候才属例外。这也正是为什么只有在例如开除、责令退学、不予颁发学历、学位证书等置学生于死地的情况下，一贯屈从、温顺的学生才会忍无可忍，愤然起诉。至于一般意义上的“小打小闹”（即学校凭借要么违背学生意志，要么违法或不合理的规章制度对学生非根本利益进行不利处置的情况），学生也只能忍气吞声。
二是有可供选择的对象。由于高等教育资源的短缺，形成了紧俏的校方市场。被选对象在数量和质量上都不能令人满意的情况下，只能退而求其次，在一定程度上扭曲选择者的意愿。多样性是选择的前提，否则，选此和选彼便毫无区别。可恰恰各高校在规章制度建设方面大同小异，且在尊重学生意愿、合法性与合理性等方面都不同程度的存在缺陷。因此，学生的选择加入权被现实所扼杀了。
异议修改权从理论到实践就更是举步维艰。学生显然没有修改规章制度的实体权利，但肯定有启动修改规章制度的程序权利。规章制度要么由制定者自己修改，要么由比制定者更权威的主体来修改。学生当然有向学校提出修改规章制度建议的权利。但由于是矛盾的双方，且学生处于绝对劣势地位，这条路径无异于“与虎谋皮”。好在，社会组织还不是一个国家的最高权威。规章制度至少要受制于法律。对组织内部规章制度的司法审查制度必须确立。学生不能依据主观好恶对规章制度进行挑剔和发起挑战，而只能在现有法律的轨道上向有权机关质疑规章制度的缺陷和据此做出的对自己不公正的处理。这一制度的实施首先有赖于法律对规章制度的制定者（如学校）自身行为规范的建立与健全。当然，目前比较突出的问题是，学校的决策者全然没有法律意识，在不需任何法律专家的协助下，随意制定公然违背国家在教育领域和非教育领域（如《婚姻法》）已有法律的规章制度，或在相关法律做出调整后，拒绝相应修改，放任原先合法的规章制度处于违法状态。合法性是规章制度的成立前提，这一点与合同无异。可许多个人或组织在签订合同之时尚且知道求助于法律专家，但在制定规章制度之时却把这一点抛到九霄云外。
由于弱者惮于向强者公开发起挑战，致使这一普遍存在的社会问题被深深的掩藏起来，揭露的远不及冰山之一角。随着社会进步，当事人可供选择空间的扩大，司法审查制度的确立及有效实施，问题多多的因组织内部规章制度缺陷而导致大量纠纷不能合理、有效解决这一社会顽症必将充分暴露。
此外，公立高校的招生与颁证等行为，也都由于具有鲜明的自我意志和自我利益而不具有公权性质。
结语
公立高校自身的社会属性天然不具有公权性质，国家赋予的管理权也不应被理解为行政权，就像《教育法》同样赋予私立高校管理权一样，这只是一般社会组织所通常拥有的内部管理权，当然不具有公权性质。因此，从任何意义上讲，公立高校——都不应成为行政主体。
真正的难题在于：学生与学校，推而广之所有社会组织的成员、雇员、内部关系人与组织之间基于内部管理而产生的纠纷如何得到有效的解决？法律的神圣，不在于血统高贵，而在于能有效解决社会纠纷。拒之于法院门外已经不合时宜，传统的、僵化的非民事即行政的类型化诉讼模式正在受到丰富现实的严峻挑战。社会组织作为日趋独立于国家与国民的“第三主体”，随着市场经济体制的建立，正在走上历史舞台。组织内部的管理之争是一种正在悄然诉诸法律解决的新型法律关系。我们深知，一方面双方并非平等自愿，不是民事关系；另一方面管理者并非体现国家意志，也不是行政关系。我们更清楚，强行将其纳入不恰当的诉讼模式只能是自欺欺人。我们唯一能做的就是：更新观念，创新制度。要么淡化诉讼类型，不贴标签，注重纠纷的实质解决。要么建立一种全新的诉讼模式，有别于现有的民事或行政诉讼，专门解决社会组织内部的管理之诉。一个较为明智的解决之道是开辟新的战场，建立社会组织管理法学，起草《社会组织管理法》来规制这一亟待规制的混乱领域。
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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp 〔1 〕《最高人民法院公报》1999年第4 期。
〔2 〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京，北京大学出版社，1999年10月第1 版。
〔3 〕沈岿：《扩张之中的行政法使用空间及其界限问题》，北京，《行政法论丛》第3 卷，法律出版社，2000年8 月第1 版。
〔4 〕马怀德：《学校、公务法人与行政诉讼》，北京，《行政法论丛》第3 卷，法律出版社，2000年8 月第1 版。
〔5 〕湛中乐、李凤英：《论高等学校法律地位》，北京，《行政法论丛》第4 卷，法律出版社，2001年5 月第1 版。
〔6 〕沈岿：《公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度》，北京，《行政法论丛》第5 卷，法律出版社，2002年6 月第1 版。
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