商谈理论与城市管理立法的完善

　　摘要：目前，在城市管理方面暴露出了很多问题，暴力执法和暴力抗法的事件时时见诸报端。产生这种现象的原因是多方面的，其中立法的缺陷是产生这些问题的重要因素之一。本文试图以哈贝马斯商谈理论为框架，梳理城市管理立法中的问题，并提出改进意见。

　　关键词：城市管理；立法；公民参与；商谈理论

　　“崔英杰案”的出现，再次暴露了我国城市管理制度中的深层次矛盾：在维护城市卫生环境与保障城市低收入者和外来务工人员的生存之间，其利益应该如何平衡。立法与执法经验告诉我们，仅有立法者自己的意志，是不能在整个社会中达成共识的，一部法律缺乏共识，也就难以执行。那么我们在立法的过程中，应该以一种什么样的方式让各方利益都能进行全面的博弈，让各方的利益都能得到最大限度的满足以形成共识呢？这是本文探讨的重点。

　　我国目前城管的执法依据是一个多层面的综合执法体系，从法律到法规，从规章到一般的行政命令。比如昆明市城管局编印的《昆明市城市管理法规文件汇编》中一共编入了70部法律、法规、规章和其他规范性文件。

　　这是一个多层次的规范体系，其目的固然是创造一个干净、卫生、美丽、有序的市容市貌。但是，由于我国立法中存在的简单化、程式化等缺陷，这些法律规范并没有得到普遍的遵守和实施，城市管理的问题依然严重。其原因，从屡屡发生的暴力执法和暴力抗法事件看，在于立法者未能考虑到执法对象的特殊利益，再加上机械执法、野蛮执法的存在，导致城管问题成为了全社会关注的焦点。不仅如此，管理层内部也有谴责之声，建设部副部长仇保兴指出“由于缺乏对城市管理的系统研究，局限于就事论事，热衷于搞运动，搞突击。这类运动表面上轰轰烈烈，但效果往往是前治后乱。”所以完善城市管理立法工作，是我们建设和谐城市的重要内容。

　　应如何制定城市管理法律法规呢？在现有立法体制内，制定一部法律并不是问题，问题是制定出来的法律，能否在社会上形成普遍的共识，得到民众的支持和遵守。根据笔者的调查，城管人员在执法中，大多还是在依法执法的，但是就是这个依法执法，却产生了象“崔英杰案”那样的悲剧。并且类似的暴力抗法和暴力执法的事件仍在不断出现。这充分说明我们的城管立法在实践中难以得到普遍的认同。“徒法不足以自行”，法律不能在实践中得到实现，不仅使法律成为一纸空文，而且也损害了国家机关的权威。法律应该如何制定，才能在最大程度上得到民众的普遍认同呢？哈贝马斯的商谈理论或许能给我们一些启示。

　　一、关于商谈理论

　　哈贝马斯的商谈理论主要体现在《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书中。该书是一本关于现代法治国的法哲学著作，涵盖法治诸多方面，立法的问题也是他讨论的问题之一。

　　（一）商谈理论的提出

　　商谈理论要解决的问题是如何通过法律进行社会整合。现代社会与前工业社会相比，发生了翻天覆地的变化。这些变化不仅仅体现在社会物质生产上，也体现在整个社会结构，人的思想内容上。在古代社会，事实性和有效性是通过圣神的、宗教性的权威结合起来。而近代以来，却是通过法律、习俗等制度权威把事实性与有效性连接起来，现代社会则是通过彼此的沟通和交往，以机制取代权威达到事实性与有效性的平衡。在当前社会中，强大的社会制度，受到社会异议的挑战，不再是社会统治合法化的基础，这就造成当前人类的困惑：对多元、纷乱的社会如何进行有效的整合？哈贝马斯认为：走出此一困境的唯一出路，为诸行动者“用公开的、不受阻碍的话语”达成共识，达成有关策略性互动的规范之规定的共识。换言之，必须把规范重新注入人际关系的规定中，使社会秩序的凝聚与稳定可以得到保障，以真实的合理性取代表面的合理性。

　　哈贝马斯认为，现代社会大致可以分为两个部分，一个是生活世界一个是系统。生活世界包括文化、人格和社会互动，这三者的相互作用使得人们形成共同的、认可的背景知识，在该种认知模式下，社会行动才算有所牵连、有所协调。而系统则由社会典章制度组成，其中特别重要的是政治和经济系统。这两大系统从生活世界中分离出来，又对生活世界起着影响。这部分的功能在于“操纵与控制外在环境，使这种传承可以有效而又顺利的推行下去，这也就是他可以在生活（世）界之外，又加上诸体系这一界的原因。”从而使整个社会生活更加理性化。

　　而法律的作用在于使国家和市场制度化，使政治和经济脱离生活世界的结构而独立。比如，经验告诉我们，法律规定了国家权力的分立与制衡，规定了经济行为的违约与侵权。总之，正是法律使得政治与经济体系独立化。后果则是日益理性化取向的政治经济体系，放弃了对道德的思考，偏重形式合理性。这样的趋势当然也对人们的生活世界产生了深刻的影响。

　　如前所述，在多元的社会背景下，各种利益诉求并存，形式合理性的法律并不能解决法律的正当性问题。正当性问题得不到有效的解决，法律的有效性也成为问题。为此哈贝马斯提出了商谈理论。

　　该理论的出发点是权利，即公民们在利用实证法调节他们的共同生活时必须相互承认的那些权利。该论述同时也体现了事实性与有效性之间的张力。作为人的主观权利，他是主体对其意志的自由行使，行使的界限在于保证其他成员也享有同等的权利，即要保证成员共同拥有行动的权利，这也是现代立法的目的。由于各种主观权利的不同，必然造成行为的多样性和复杂性，但是整个社会共同体又要求有统一的规范。法律如何消解二者之间的张力呢？哈贝马斯认为现代法要达到这个目的，其方法在于立法程序要保证公民的有效参与，只有这样才能“使得议题和提议、信息和理由能自由的流动，确保政治意志形成过程具有一种商谈的性质，并因此而论证了这样一种可错论的假设：从正当程序产生的结果，多多少少是合理的。”

　　（二）合法性法律的生成

　　个体自由与公共规范之间存在张力。因为个体的目的动机是不同的，决定了个体会有不同的行为方式，而公共规范却是统一的。哈贝马斯提出的商谈理论，是一种参与者在不受外在压力的情况下的商谈。他认为商谈需要具备以下五个条件：1 、源于以政治自主方式阐明对尽可能多的平等的个人自由的权利的那些基本权利。2 、源于以政治自主方式阐明法律同伴的志愿团体的成员身份的那些基本权利。3 、直接源于权利的可诉性和以政治自主方式阐明个人法律保护的那些基本权利。4 、机会均等地参与意见形成和意志形成过程一在这个过程中公民行使其政治自主、通过这个过程公民制订合法的法律一的那些基本权利。5 、获得特定生活条件——现有状况下公民要机会平等地利用从（1 ）到（4 ）所提到的公民权利所必需的、在社会上、技术上和生态上得到确保的生活条件——的基本权利。达到了这五点，所形成的法律才能够具备“合法性”。

　　这种理想化的商谈，既要保障商谈机会，也要保障商谈能力，固然是全面的，但在现实中是难以实现的。哈贝马斯也承认这一点。为了解决这个问题，他提出了把“辩论”作为商谈的必要过程。他说辩论的过程应该是个试错的过程。在该过程中，共同体中的每一个成员在参与谈论和对话的过程，也就是达成共识的过程，但是由于这个探索者的共同体无法无休止的探讨下去，所以他们在探讨中达成的共识也就是不完备的、暂时的和可以更正的。考虑到人的认识的有限性和其达成的共识所存在的依然狭隘性，这种不完整的共识也就是我们所能期待的最好共识，而且他也可以暂时完成商谈的使命。

　　哈贝马斯的商谈理论是一个复杂深奥的理论，本文仅是结合题目对其进行论述。商谈理论中心点就是要在商谈中让各方利益都能得到充分的说明，从而尽可能的达成一致，取得共识。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、商谈理论的启示

　　无疑，哈贝马斯的认识是深刻的。在我国当前的现代化进程中，法律这个“系统”在社会中发挥着越来越大的作用，对人民的“生活世界”也产生着越来越深刻的影响。一部法律的生效，直接决定了一种违法行为的诞生，城市管理法律的生效决定了小商小贩这个违法主体的产生。一个违法主体做出的违法行为，又怎么会被行政组织认同，他们的利益又怎么会被政府保护？他们只能选择用“游击战”的方式规避法律，极端的选择就是暴力抗法。我们立法的本意是创造有序的社会，可是暴力抗法、暴力执法的结果却是在制造无序的社会，引起更多的人参与到对这个制度的道德讨论中，制造社会分歧，激化社会矛盾，留下社会隐患。说到底还是当前城市管理立法没有有效的整合各方利益，难以形成统一认识，执法也就难以达到法律的完全实现。所以我们有必要完善当前的城市管理立法。

　　（一）城市管理法律法规的价值取向不应单一

　　哈贝马斯认为，法律的合法性来源于其商谈的过程。他认为“只有全部可能受其影响的人们作为合理商谈之参与者而有可能同意的规范性规则和行为方式，才是可以主张合法性的。”因为该过程也是各种利益、道德不断调和的过程。立法是为一项社会系统工程绘制蓝图，绝不能把他仅仅看成是为了解决某个问题而立法的过程。庞德认为“法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。”立法应该解决的是该问题及相关问题，“是几个相关因素推动或影响下集体选择的过程”。所以，我们不能把立法简单的等同于执行政策，或为执行政策铺路。而是要看成是调和各种社会矛盾或潜在社会矛盾的方法。同时，在调和这些矛盾中，还会出现“人们通常不知道他们需要什么”的问题。因为立法不像商业组织，后者有一个明确的目的：“赢利”，而立法必需考虑到各种利益的平衡，必需考虑到执行的可能性等一系列问题。面对复杂因素，立法者可能会忘记自己的最终目标，在强势利益集团的影响下，偏离立法的正确方向。因此，充分考虑各方利益是立法随时应注意的一个问题。

　　我们目前的社会是一个转型时期的社会，这意味着社会利益在进行着不断的分化。社会阶层也在不断的分化、重组。经验告诉我们，当前社会分化比较明显，各个阶层之间的矛盾也比较凸显。部分人已经进入到一种相对富裕的生活状态，而另一部分人还处于社会的底层，在为生存而奋斗。这就决定了各个阶层对社会会有不同的利益诉求，我们的立法就应该正视这些矛盾，充分考虑到各自的利益诉求。在城市管理方面表现在部分群众更多的需要一个干净、有序的城市秩序，而部分群众却因为要在城市里生活，无法为城市秩序付出相应的成本，所以小商小贩乱摆摊设点的现象才会在社会中存在。各个阶层的生存状况决定了我们的城市管理不能采取简单划一的管理方式，应该根据各个生活片区的实际情况决定沿街摆摊设点的问题，但是城市管理立法中对此却缺少相应关注。

　　比如，在各市“市容和环境卫生管理条例”中，几乎都规定“任何单位和个人不得擅自占用道路、人行过街桥、人行地下过街通道及其他公共场所堆物堆料、摆摊设点，影响市容环境卫生。”如果单从市容市貌的角度来讲，这样的规定没有什么错误。但是正如前面所讲，立法应该考虑各方利益，否则其合理性必然遭到置疑。这些“乱摆摊设点”的人大多是“下岗职工、进城农民和城市低收入者”，他们的目的就是“谋生”。这不同于条例中规定的“临街的商业、饮食业等行业的经营者不得超出门、窗进行店外经营”的情况，后者的行为是以非法方式扩大经营面积。对二者的处罚，从道德的角度来讲，更应该对“乱摆摊设点”的人给予更多人道关怀。可惜，我们有的规定却不是这样。比如《北京市市容环境卫生条例》第三十三条规定：对“乱摆摊设点”的人给予“责令改正，没收违法所得和非法财物，并可处500 元以上5000元以下罚款”，而对“临街的商业、饮食业等行业的经营者不得超出门、窗进行店外经营”的情况，却给予“责令改正，并可处300 元以上3000元以下罚款”的处罚。处罚的手段和幅度都明显低于前者，规定的合理性值得怀疑。

　　我们的这种立法思维体现是一种单一的利益诉求——秩序——的立法思维。但是“秩序”并不是城市的唯一价值要求。因为在商谈理论看来，“秩序”这一未经商谈的价值可能只是代表了一部分人的利益，这种利益不是经过相互的沟通、交流的方式达成的，所以也就不能代表所有人的利益。

　　（二）必须保障公民的立法参与权

　　商谈理论告诉我们，“每一种行动规范的有效性一般来说都取决于那些作为相关者参加‘合理商谈’的人们的同意。”哈贝马斯在提到理想的商谈条件时指出“机会均等地参与意见形成和意志形成过程——在这个过程中公民行使其政治自主、通过这个过程公民制订合法的法律——的那些基本权利。”所以，让公民参与立法是法律规范能得到普遍认同的有效方法。《立法法》第5 条也规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这说明公民参与立法是合法的行为。目前存在的问题是如何有效的保证公民参与立法。就笔者所知，当前参与的途径主要有座谈会、论证会和听证会几种形式。笔者还听司法部一位同志说，他们在立法时，都会到网上去查找对相关问题，网上有什么言论。这些方式真的能有效的保障公民参与到立法中来吗？从城市管理的实践来看，并非如此。我们的现实情况是部分利益在为维护集体利益、公共利益的口号下得到保护，而部分利益却被压制、牺牲。特别是底层的人们，不断的被我们这个社会所忽视，对他们的酸甜苦辣，我们少有关心，他们的生存状态更是被漠视。他们没有通畅的利益诉求渠道，他们的意志无法有效的影响到国家政策、法律的制定。

　　总之，他们是一群被漠视、被碎片化的阶层。当我们开始关注他们的时候，已经是相关问题比较严重，他们的生活状况已经到了人们能容忍的道德底线。即使是这样的关注，也只是一种从上至下的、施舍式的关注，而不是通过对其权利的认真对待下的尊重。这种关注方式，很难使底层民众的权利得到了有效的保障。甚至在这些关注民生的背后，我们还是能找到对其的歧视。所以，我们在保障原有的公民参与立法的途径的前提下，还应该在以下几个方面进行加强：

　　一是培育相关的利益表达集团。在商谈的过程中，相关方的交往自由是很重要的内容，即要保证相关利益各方都有权、有效的参加到商谈的过程中来。商谈的过程是各方观点相互交换的过程，也是各方利益相互博弈的过程。我国的法律在形式上的确平等的保护了公民的立法参与权，但是公民个人，特别是城市管理中的若弱势群体，在实质上是不平等的。他们在社会地位、经济能力、认知能力、表达能力上的欠缺，使得其表达的效果难以发挥。在现实中，他们为了维护他们的利益，也就只能通过违法摆摊、暴力抗法等方式来表达他们对现存城市管理制度的不满。这种原子式的利益表达方式，既是对城管制度的破坏，也增加了社会成本，而自己的利益还是不具有合法性。这种损“人”不利己的行为我们应认真的研究。原因之一在于他们始终在事实上被排除在立法体制之外，不能参与到体制中来，发表自己的意见，和各方利益进行公平的沟通、商谈。所以，我们在制度设计上，就应该考虑如何将他们纳入到现有体制中来，让他们参与立法，让他们成为立法主体。只有这样，制定的法律才能在最大程度上得到认同。通观外国经验，让他们组织起来，选出最能代表他们利益的代表参与立法，对完善民主，凝聚共识是十分必要的。

　　这种集团式的利益表达方式，相对原子式的利益表达方式而言，其表达的内容更加理性，影响更加广泛，效果更加明显。因此，培养相关利益表达集团，对于保证商谈、沟通的有效性具有十分重要的作用。

　　二是建立立法听证制度。在商谈理论中，立法的过程不仅仅是法律规范形成的过程，也应该是各个利益群体，通过讨价还价，形成共识的过程。只有有共识的立法，才能使相关法律法规不仅具有法律上规范性，而且能得到道德上的认同。为了保障相关利益方有效参与立法，听证制度是必不可少的。因为听证制度本质上是宪法赋予公民的参政权在立法中的体现。他的社会功能在于一方面使立法主体能充分的了解民意，为利益相关方、立法专家和立法机构之间' 的充分沟通，形成共同意志提供可能。听证通过立法者与利益相关方的直接交流，使决策机构获得更全面的立法信息，为实现最大化的整合社会利益提供基础。所以，立法听证能对弱势群体的利益进行深入细致的讨论，使得大家认识到城市管理的核心矛盾，在生存权与社会秩序之间找到一个合理的平衡点。但如前所述，我国目前的听证制度却难以有效的完成这个任务。一方面听证事项教少，立法听证还少有耳闻。另一方面听而不证的事情普遍存在，特别是在对听证意见的处理上，存在着简单化、形式化的问题，对听证参加人提出的意见不作回复，不做解释，使听证流于形式，参加人看不出决策机构的立法是在认真听取相关方意见后做的深思熟虑的决定。因此，听证程序还要进一步完善，要用公民看得见的方式民主、公开、公正的立法。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，哈贝马斯的商谈理论告诉我们，在一个多元的社会中，各方利益相互冲突，只有通过商谈的方式才能使社会达成一种统一的规范并使其得到事实上的遵守，进而再达到整合社会的目的。我们目前城市管理立法的突出问题就是没有考虑到相关利益方的利益诉求，追求单纯的秩序价值，忽视了部分城市低收入和进城务工人员的生存现实。出现这种情况的重要原因就是制定相关法律法规的过程中，缺乏一种商谈机制，没有为这些弱势群体开辟有效的利益诉求渠道。立法的不公，必然导致在执法的不公，这只能激化社会矛盾。相反，法律的服从者如果也是法律的制定者，法律就能最大程度上得到普遍同意，最大程度上满足各方利益的。那么，就很少有人会抱怨该法律秩序是强制性的，其实施的阻力就必然会减少到最小，法律整合社会的功能才能真正得到体现。我们的城市管理立法难道不应该从这方面多做一些思考？

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