从医疗事故案件举证倒置看制度设计中的利益权衡

　　内容摘要：在国家正步入法治化的时期，依靠法律的手段解决诸如医疗纠纷等案件是行之有效的途径，但法律制度只是确立了一个规则与行为模式，制度的设计必须考虑实践效果，充分权衡诸如医患双方等有关利害主体的各方利益，以防止一个主观意图良好而社会效果相反的制度出现。最高人民法院有关医疗事故举证倒置规则就提出了这样一个值得深思的法律命题，也许同时还是一个社会问题抑或经济学问题。

　　关键词：医疗事举证倒置立法利益权衡

　　Weigh the Pros and Cons of the Design of System through the Inversion of Burden of Proof in Medical Accident Case

　　Abstracts ：When our country moving into the times of rule of law ， it ‘s an effective way that solves dispute which like a medical issue by legal methods. However ， the legal system only sets up a mode of rules and behaviors， we have to think about the practical effect and balance every party’s benefit ， such as dealing with relative parties‘profits in a medical issue. It should be useful to prevent a system from emerging ， which may result in negative social effect with a good subjective intention. The Supreme Court rises such a deserving legal proposition by issuing the rule of the Inversion of Burden of Proof in medical accident， maybe it is a social and economic theme.

　　Key Words ：Meical Accident the Inversion of Burden of Proof Legislation Weigh the Pros and Cons/Balance of Benefit

　　明智的人对病下药，而不是对病名下药，改革针对的是弊端的长久起因，而不是起因籍以起作用的临时机关及赖以出现的一种模式，否则，你将是历史中的聪明人和实际中的傻瓜。

　　——埃。伯克{1}

　　一、立法不是万能的

　　最近的550 万天价医疗费案{2} 使中国医疗制度改革问题再次强烈吸引了人们视线。医疗体制改革是一个关系到千家万户，每个人切身利益的大问题，很长时间以来，一直是社会各界，包括法学理论界和实务界关注的热点问题之一。人们普遍认为，这是我国当前医疗法制不健全，没有相关立法或立法存在缺陷所致。

　　如今人们无论是否法学科班出身，在关注问题或解决问题的方式上都近乎一致地依赖于立法，法律在这样一个“法治时代”或特定的历史时期被视为解决问题的重要手段之一，有些人甚至认为是终结手段，法律在这里颇有被神化之感。正如其他问题的解决一样，当某种新类型的案件出现时，我们的民众、法官、律师乃至专家学者都会异口同声大声疾呼“我们的法律制度不健全，需要立法加以补充完善！”如此等等。诚然，立法不健全可能是导致问题不能有效解决的重要原因，但绝对不是唯一原因或唯一重要的原因。出现这样的局面，其实在多数情形下，并非认真思考的结果，而仅仅是一种近乎本能的反应。

　　过分地依赖法律或是迷信法律能解决所有问题有时不仅无益，甚至是有害的。因为这样会使人们不注重对社会各案的多视角、多层次地分析，忽视对社会实践的具体考察，漠视社会各群体对一项具体法律制度的理解和反应或感受，当然也没有深入的预见性地研究制度实施的实际效果会如何，以及在何种效果下具体制度的修正。

　　其实，任何问题的解决，有关的立法只是其中的一个问题。我们必须承认，立法是很重要的，但又必须清醒地意识到立法未必是最重要的。以我国的医疗制度改革为例，立法的重要性在于不仅从宏观上规定了或改变了一些医疗基本制度，宣示了国家的基本政策和目标，规定了处理相关医疗问题的基本程序，是司法解决纠纷的依据，而且国家还会用它的强制力来推行贯彻其政策意图。因此，任何医疗制度方面的立法都只是医疗制度以及其他相关法律关系的一个调整，是一种权利义务的重新划定。法律对这种利益关系的调整涉及到每个人，它不仅是指每位患者，而且包括医疗行业的每个从业者，乃至与医疗行业相关的从业者。因此，中国医疗制度的改革、医院制度的改革及相关立法的跟进，必须以一种非常审慎的、宏观的视角来看待，必须注意到要全面平衡各种相关主体的利益，追求整个社会的和谐。

　　我们还必须注意到，法律调整的是人与人之间的社会关系，而人不是消极被动的受法律规制的对象，不是盲目信奉法律的守法者，而是一种有主观能动性的行动者，他们总是会在各种实在地制约条件下寻求对自己最为有利的机会。这就是我们常说的，上有政策，下有对策。这里说的上下，并不仅仅是行政意义上的，不只是医院、医生、护士、医疗机构领导，而且包括了所有的患者和其他利害关系人。古已有云：徒善不足以为政，徒法不足以自行。社会学的研究已表明，社会中的80/20 现象普遍存在，在法律实践中依然如此，所有的社会问题中，法律手段解决的作用只占20% ，80% 的部分还得以社会其他规则如道德、交易习惯或行业自律等加以解决。换言之，法律能在一定程度上有效地调整社会关系，但法律在解决社会问题时其作用又是有限的。医疗体制改革、医疗纠纷的解决等，除了立法确立的体制外，还有许多社会规范，甚至一些潜规则在发挥作用。如果我们仅将眼光局限于立法的完善方面而忽略其他的话，这是很危险的。

　　任何一个立法出台总是会引发人们的行为模式的改变，从而改变法律规则调整的社会环境。若无恰当的系统协调，不仅良好的立法意图难以真正实现；甚至一个用意良好的立法，常常在实践中带来对于整个社会和广大民众不利的后果。因此，在中国的医疗制度改革、医院制度改革中，立法者必须对改革意图落空这种可能性有充分的认识，并且从一开始改革之际，就要尽可能地考虑到改革措施可能引发的人们行为模式的改变，尤其是这种改变的行为模式违背了立法者的初衷。用医学上的话来说，就是要考虑预后；不仅要有治疗方案，而且在制定医疗方案上，要充分考虑每个治疗措施的副作用以及防范措施，力求达到一种总体上的最佳。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、一个具体的司法解释引发的现实危机

　　在此，我想借助最高人民法院关于医疗事故举证责任问题的司法解释来说明这个问题。

　　2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第4 条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任”。最高人民法院宣称，制定这一解释的目的是“为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利”。这一规定所针对的实际情况是：在许多医疗纠纷中，患者由于无法承担民事诉讼法的“谁主张，谁举证”的侵权诉讼举证责任，因此“权利没有得到保障”。而这样一个举证责任倒置的机制的确立，由于大大减轻了自称权利受到侵害的患者或利益相关人的举证责任，使得他们更容易获得诉讼赔偿，因此，被认为更好保证了患者的权利。{3} （加注）

　　这样一个立法性{4} 的司法解释的目的显然不错，公正及时审理案件，使侵权受害者的权利得以保障，这些政治上都很正确。而且从社会现实上看，也确实存在这样的问题，即在一些民事案件中，由于种种客观的和主观的原因，甚至由于一些人为的原因，患者无法履行举证责任，无法获得侵权赔偿。将举证责任倒置，减轻了患者的举证责任，因此在医疗争议中患者的某些合法权利更容易得到保障。此外，在西方一些发达国家，在部分医疗事故的案件中，也确实曾采用了举证责任倒置的措施，因此是有外国经验作为参照的。似乎这两点，都支持了这样一个司法解释的正当性与合理性。

　　但是，判断一个立法的优劣并不在于立法者公开宣布的立法目的是正当的和合理的，也不是外国是否曾有关这样的立法或司法实践。真正的判断标准还应当是社会实践，因为实践是检验真理的唯一标准。而按照这样一个原则，我们应当从两个方面来考察这一个司法解释的实践效果：一方面，患者的权利是否得到了保障，利益是否得到了维护。这一点在抽象层面是很难考察的，必须将患者的利益予以具体化和可操作化。就患者来说，他们最渴望的是获得更为及时的、更为负责任的、更为可靠的以及更为便宜的救治。具体操作上，我们应当关注：患者就医是否便利了，是否得到了及时的救治，特别是那些最急需救治的病人；在获得同等甚或更好的医疗服务的同时，广大一般患者的医疗费用是否维系了不变甚或降低。另一方面，我们在关心保障患者的权利之际，还应当关心医生或医院这一方的权利。若是医疗机构这一方的权利得不到有效保障，或是医疗机构和人员中一方的权利受到侵犯，那么从长远来看，患者的权利自然且必然得不到保障。因为一个理性而自利的人将选择一种预防水平以使其个人成本降至最低限度，以规避风险。{5}

　　若是以医患双方的利益平衡来衡量这一司法解释，无论从理论上看，还是从经验证据来看，我们不难发现，这个司法解释的实践效果是不好的。这主要表现为：

　　首先，举证倒置规则会导致医院将可能承担的赔偿责任转嫁给了广大患者，致使无论是全社会的医疗费用还是每个患者的平均医疗费用都急剧上涨。倘若在许多医疗纠纷中，由于医院不能完成倒置的举证责任，患者因此更可能获得高额的赔偿，甚至有些是机会主义的结果。但在中国目前，医院还具有某种福利性质，一般不会倒闭，为防止利益的减损，医院会把这些赔偿以及未来的可能赔偿视为一种职业风险，并通过医疗服务的市场转移给了其他就医的患者。如果一个医院每年有10个这类风险，医院为每个风险大致赔偿50万，那么总额就是500 万；如果这个医院一年接纳患者10万零10人次，那么只要从其他10万人中以某种方式每人多收取50元，就足以成功转嫁这一风险。这就是说实际上医院并没有承担这一风险，而是由广大的患者承担了。尽管我还没有更多地实证材料来证明这一点，但是几乎可以断定，医疗费用的增加，除了市场的因素之外，其中的一个变量就是医院医疗赔偿风险的增加。

　　其次，医院和医生为规避医疗风险，会采取各种对患者不利的自我保护性措施，大大增加了患者的医疗费用。例如，为了防止患者指控未进行某种从医学上看本来是可用可不用的检查，医生可以开出大量的化验单，一个小小的感冒也可能去验血，甚至B 超，CT等；{6} 医生还会多开药，开好药，来防止有关开药的指控。由于医生不可能预先有效甄别哪一位患者可能提出指控，或者医生没有时间或成本甄别，他们就会普遍采取这种程序化的策略。这就会使得每一个患者的医疗费用都大大增加了。医生和医院为了有效规避风险，还会特别关注预后，对于那些预后不佳的患者，医院会采取各种看起来无可挑剔的政治正确或医学正确的理由拒绝他们就诊。比方说，医院会声称，为了病人你的安全，你最好转到某某大医院，我们医院的医疗设备和医疗水平都不够。这种言辞是无可挑剔的，也是政治正确的。但实际后果很可能是，最需要救治的病人，最需要及时救治的病人，最危险的病人可能得不到有效及时和相对便宜的救治。也由于医院对自身风险的关切并试图用防火墙来隔离风险，因此医患关系并没有也不可能真正改善，医生会发现自己的好心可能没有好报，对病人只按照程序，而不会真正设身处地的关心患者；或者在任何时候都要求患者及其家属签字，其实质不是救治而是自我保护的应对措施。这除了导致就医患者医疗费用的绝对增加外，还导致了患者医疗费用的相对增加，因为相对患者支付的医疗费用而言，患者实际上得到的有效医疗服务减少了。

　　第三，医患双方均可利用机会主义谋取利益，损害多数患者的利益。我们还必须注意，尽管在一种有限的意义上来说，患者可能属于弱势群体（并不总是如此，患者可能是一位高官，一位富翁，或者干脆就是一位律师），但这也不意味弱势群体的成员都是诚实的人，或者是没有心计的人，否则是对弱势群体成员智力的侮辱。从统计学上看，在患者及其家人与医疗人员中，机会主义者的比例是相同的。患者和医疗人员同样会充分利用这一立法给他们带来的便利和好处来谋求他们个人的收益，即投机。而这种投机的后果，由于医疗体制中市场机制因素增强，在我看来并不是治疗该患者的医生受损，而更多的时候是使其他诚实的患者为不诚实患者支付了代价，并导致患者对整个医疗制度和医院的不满。

　　第四，举证责任倒置制度在一定程度上把过错责任转换为严格责任，不再强调医生的过错，无法有效区分好医生和坏医生，会导致医疗行业有才能的人员退出该行业，不利于医疗事业的发展，因此间接损害患者的利益。由于这一制度无法有效地根据医生各自的行为给与与其行为相适应的激励，因此，这一制度会促使好医生变坏，这就必定不是一个好的制度。邓小平同志曾经说过，制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。{7} 甚至，在其他一些条件下，从长远来看，这一制度甚至可能导致医疗人才的流失或变相流失。当某一行业的货币和非货币收益下降，风险增大之际，首先会是这一行业中最有能力、最聪明的人最先察觉这一变化，因此有可能及时退出，而且由于他们的能力和聪明，他们在其他劳动市场中也会有更高的市场竞争能力，在其他行业干得很好，收入很高。因此人才流失又是必然的；但还有另一种人才流失，即许多聪明的年轻人从一开始就不会选择这个行业，而选择其他收益更高、风险则较低的行业。聪明人一旦减少，这个行业的创新能力就会受到限制。这种状况不仅对未来的患者会非常不利，而且对整个中国医疗行业的未来发展以及在世界的竞争力都是非常不利的。

　　三、为何实践效果常与立法初衷相悖

　　为什么一个用心良好的立法会导致或可能导致这样不利的后果？这有许多因素：

　　首先，是医疗职业的特点。如今人们常常把医疗视为一个服务行业，有一定道理，但医疗不是一般的服务行业。{8} 它首先是一个高风险的职业，这种风险在于所有的消费者——病人，本身就已经身体上有了问题，甚至无论医生如何努力，一些病人还是会死亡，医生的作用往往只能延缓，或者减少这一过程的痛苦。对于这些患者，医生的努力是不容易为其观察到的。其次，由于患者的死亡或其他重大残疾，很可能导致另外一些消费者或间接消费者情感爆发，需要发泄，这是很容易理解的；但在这些消费者没有办法攻击疾病本身的情况下，很容易转向攻击医生护士、医疗机构和医疗体制。第三，医疗技术永远不可能完美，医生不是上帝，但病急乱投医，患者往往对医生期望值过高，特别是在绝望之际。第四，医疗的基础是医学，而医学是一个需要开拓创新的学科，同时又是一个强调实际操作和经验的学科和行业。开拓创新会有风险；而且与其他需要创新的职业不同，它的创新往往直接关系到患者利益，并且无法补救。此外与其他创新风险行业不同，医疗中的创新往往是比较个人化的技术产品，很难有效传播，必须通过接受者自己的操练才能真正获得，这也带来了医疗行业的风险。

　　鉴于医疗职业的这些特点，那么对于这样一个高风险、高技能、同时还需要创新的职业，国家和社会都应当采取一种适当宽容的政策，建立相应制度予以更多的保护，与对科学和知识产权相似的保护相似，只有这样，整个社会才会从中获益。

　　其次，举证责任倒置本身的问题以及这一制度在医学上适用的麻烦。在医疗纠纷上，当由患者一方承担举证责任之际，需要证明因果关系上的“有”，这相对容易；而当由医院一方来完成举证责任之际，这实际上是要求医院一方来证明因果关系上的“无”。而众所周知，“无”一般说来是无法证明的。这一证明责任太高了，医院难以承担。在国外的一些司法实践中，的确也采取了举证责任倒置，但并不是作为一般原则，而是在非常严格限制的条件下，才采取了举证责任倒置。这时候举证责任倒置其实是在过错已经确实存在的情况下，才要求举证责任倒置，例如手术后发现留有纱布、器械之类。此外，举证责任倒置是在建立了普遍的医疗事故责任保险的情况下创立的，没有这样的制度保障，很难简单采取举证责任倒置的规则。因此，医疗事故侵权要适用过失责任，要用一般侵权的理论来解决。一般侵权里也有举证责任倒置的问题，医疗事故责任首先要由有过失的医疗单位承担举证责任，但也不能排除要原告举证。{9}

　　第三，立法界和司法界的教条主义以及意识形态化，缺乏把一般原则制度化的能力。因此，很容易把一个原则上正确的思想推向极端，这种意识形态化还由于对适用原则的领域缺乏细致了解，缺乏具体问题具体分析的能力，甚至根本不想具体问题具体分析，喜欢把正确的法律原则不加调试地扩展到任何领域。由于以上两点，自然也就缺乏对法律实践后果的系统分析，只关心直观的利益等。例如患者一定是弱势群体，弱势群体都是好人，举证责任倒置普遍有效，例如赔偿是对医生有效的遏制措施等。

　　第四，立法者、司法者以政府规制取代市场调剂，不注重对患者自身能力的培养。立法者、司法者往往把被规制对象看成是完全消极的客体。盲目相信政府、法院的权威以及行业规制和监管力量，不相信市场的力量，不相信广大消费者自身的能力，也不注意培养消费者自身的能力，进而不相信至少在有些问题上，市场要比政府规制更合理，更有效，也更公平。

　　四、启示与建议

　　基于以上分析，我认为，在中国医疗体制改革、医院改革及相关制度的确立上应当关注以下几个方面：

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第一，在考察中国的改革的问题时，必须站在全局、宏观和长远的利益基础上，追求正义和社会和谐。这种追求，不能仅仅停留在道德上的追求，而必须基于实证研究的科学背景下，必须从全社会的角度来考察，充分权衡各种利益关系。

　　第二，强化改革者的责任。改革不成功的原因可能很多，例如改革的条件还不具备，或者不配套等，这都是些辩解的理由。但这并不能豁免改革者的责任。因为改革者的责任并不是在各种条件具备下去引导改革，就如同其他科学家把一切都准备好了，就等你按一下电钮，“神六”就上天了，改革者不是工程完工时的剪裁者，而是工程的设计者、奠基者和工作者。他的责任就是要发现改革需要那些条件，哪些条件已经具备，哪些还不具备，在具备时该如何改革，不具备时又如何改革，如何创造其他条件来促成改革的完成。因此改革者不是或不仅仅是理想主义者，还必须是现实主义者。如果因为条件不具备而改革不成功，效果不理想，这也完全是改革者或推动改革者的无法逃避的责任，无论他的用意如何。

　　第三，在加强政府的有效合理规制的情况下，中国的医疗改革需要进一步的市场导向的改革，而不是回到变相的计划经济。当下确实存在很多问题，但这些问题其实是原先的体制留下来的，有些是体制转型中发生的。例如医生太少，医疗的服务竞争较弱，供求关系决定了医患关系很难改善。人为的限制医生诊断上的收入，使得医疗人才变相流失，使得许多医院更多靠买药为生，收受红包，医生缺少尊严和自尊。这些问题，我不大相信仅仅通过加强政府规制就能解决，而必须将医疗行业作为一个像知识产权需要大力扶植的行业来给与制度上的扶持和鼓励。

　　第四，要在研究医疗风险之特点的基础上，建立真正合适的风险分担机制。这种机制既要充分考虑到患者利益的维护，又要能兼顾医院、医生的利益，对医生的医疗行为具有良好的激励作用，只有这种“双赢”的制度才能是科学合理的制度。

　　第五，医疗界要加强社会公关，加强对民众有关医疗特点的宣传，加强同法律界的合作，加强在立法中的影响，特别是要理论的论证。

　　{1} 伯克（Edmund Burke）：《反思法国大革命》（Reflections on the Revolution in France ），World ‘s classics，1950，第156 页。转引自雷。威廉斯：《文化与社会》，吴松江、张文定译，北京大学出版社1991年版，第34页

　　{2}74 岁的翁文辉生前是哈尔滨市一所中学的离休教师。一年前，被诊断患上了恶性淋巴瘤。2005年6 月1 日，他被送进了哈尔滨医科大学第二附属医院的心外科重症监护室住院67天，住院费用总计139.7 万元。病人家属又在医生建议下，自己花钱买了400 多万元的药品交给医院，作为抢救急用，合计耗资达550 万元。高昂的医药费并未能挽回病人的生命。此案已由中纪委、公安部、卫生部组成联合调查组进行调查，查实了当事人反映的部分情况，并对相关责任人给予处理。

　　{3} 参见《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，李国光[ 主编] ，中国法制出版社，2002年，第69—72页

　　{4} 实践中，在立法没有规定的情况下，最高法院可以根据审理案件的需要在法律原则许可的范围内，创造性地出台相关的司法解释。这些司法解释具有创制一些法律规则的功能。本文是借这样一个具有创造性的司法解释来说明问题，可以推广到一般层次意义上的立法，为行文和叙述的方便，文中有些地方使用了立法，而有的地方使用了司法解释的称谓。

　　{5} （美）罗伯特·考特，托马斯·尤伦《法和经济学》张军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第484 页。

　　{6} 参见《医生过度治疗已成全社会风气》，刘以宾，《中国青年报》，2005年12月09日。

　　{7} 《党和国家领导制度的改革》（一九八○年八月十八日），《邓小平文选》第二卷，中共中央文献编辑委员会，1994. .

　　{8} 请看，陈苏的观点，医疗纠纷理论与实践研讨会，2006年1 月5 日，北大法律信息网，最后访问2006年5 月1 日。

　　{9} 请看，刘心稳的观点，医疗纠纷理论与实践研讨会，2006年1 月5 日，北大法律信息网，最后访问2006年4 月26日。