探求煤炭产业反垄断的长效机制

    摘  要：导致煤炭价格上升的根本原因：政府垄断煤炭资源的供应市场，经过开采后转换为矿山企业垄断煤炭产品的销售市场，企业则能以隐性的横向协议控制产量和定价权而获取垄断租金；铁路在煤炭运输中滥用其支配地位，致使坑口价与港口价的非正常差额亦成为垄断利润。煤炭资源稀缺的价格结构性上涨有利于建立节约型社会，但以垄断利润来替代成本价格只能是误导。治理垄断行为的关键是：创新矿产权与开采权分别设立的法律制度、政府保护和管制铁路的自然垄断。

    关键词：煤炭产业；垄断租金；制度设置

    一、在煤炭资源开采方面，政府的资源垄断置换为企业的产品垄断

    根据市场经济发达国家的经验以及我国《反垄断法》规定的内容，非公用事业的垄断形成于市场的进入障碍和经营者集中。然而，我国煤炭产业的垄断却来自于政府的进入障碍和经营者集中。

    1、将公有资源视作公用资源的政府垄断成为市场进入障碍

    煤炭开采，既是高危行业又是影响生态环境的典型行业，如果自由进入，会给社会造成难以挽救的后果。为此，进入开采市场时实行严格的市场准入制。只有在资金、技术、设备、开采计划、生态恢复方案、健康安全措施等各方面均符合开采要求的申请者，经相应政府职能部门审查批准并进行登记后，才能具备煤炭开采权。一般将这种严格批准的许可授权称为“特许权”，属于政府对于市场的社会管制内容。矿业开发设立特许权是政府的事先管制，其目的是防止有害的经济外部效果损害社会公众利益，这是世界矿业发达国家的通常作法。如《法国矿业法》第22条规定：即使地表主人的开采也只能是依特许权而进行。特许权设置，普遍地禁止一切私人擅自进入的严格性，确实属于设置了进入障碍。但是，这种设置并没有排除、限制竞争。政府的社会管制与经济管制的主要不同点是：社会管制对象没有数量限制。政府特许时所运用的标准和条件是公平竞争的内容，平等地适用一切竞争者。凡符合法定资质要求的，则可跨进市场准入的竞争行列。但前提是必须具备非社会性管制条件，方能进入开发市场。这就是说，严格的特许制度不是进入障碍，关键是符合法定开采资质的竞争者，能否在市场获取开采对象是进入市场的前提。

    同时，如果企业退出时没有沉没成本，不会在退出市场的过程中落下任何东西，则进入是自由的。煤炭开采属于不完全竞争市场，生产的平均成本高于价格时的退出可能并不自由。采掘煤炭的最初进入的大量投入没有任何收益，直到采出 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一吨煤以后的边际成本才能递减。初期的这些成本投入中，除部分设备以外的不变成本以及一些可变成本，都可能成为退出时的沉没成本。退出时不可转换的资本投入及其技改费用是潜在竞争者的进入障碍。 但是，根据煤炭市场进入因素的复合性，能够竞争进入特许权资格的人，足以预期进入与退出该市场因成本带来的潜在风险，其盈利能够弥补在沉没成本上的投资。而且，这种预期不会受到来自正在开采的现有企业的威胁，因为煤炭资源属地不同和消费者不固定等因素，现有企业难以实施把价格压低到成本以下的战略以惩罚新的进入者。因此，处于市场大门之外想要进入者不会担忧沉没成本，害怕的倒是进入市场后煤炭资源供给的可持续性。因为可确定的长期契约能提供风险分摊并允许非转换资本的增加，那么，只要煤炭资源不会断供或枯竭，就不会在退出时落下任何东西。这就继续说明，能否进入市场的关键是不断地获得长期补偿投资成本的开采对象。

    然而，我国民事物权属性的煤炭资源并非来源市场而是被政府垄断，即由政府以强制性行政许可决定方式直接配置。《矿产资源开采登记管理办法》第13条规定：采矿权，可以通过招标的方式有偿取得，由行政登记管理机关组织评标并确定中标人。该规定关于由公权力机关确定中标人和发给行政许可证的行政确认方式，被《行政许可法》上升为行政决定方式。《行政许可法》第12条第2项规定：有限自然资源的开发利用需要赋予特定权利的，可以设定行政许可；该法第53条规定：“实施本法第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定……确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”。从法律规定可以看出，采矿许可证属于行业特许权授予，认可了特许权人市场准入的资质，有作用于劳动对象的权利，但不是产权证，无法证明取得了直接支配的劳动对象本身，煤炭资源资产权仍然归属于政府支配。《矿产资源法实施细则》第6条规定更具体：“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”。其中“采矿许可证规定的范围”，是指限制在一定的地域范围内通过劳动将国有公共资源的物态和价值形态转移到私人所有的矿产品上。这是“矿产资源无偿使用的做法，使国家所有权不能实现”。[1]问题的严重性不是国有资产流失，在于限制了市场竞争。开采对象归属于一人所有并由政府垄断供应，全国的煤炭开采行业就像一个独立的特大企业，“采矿许可证规定的范围”相当于企业劳动过程中的车间，各个“车间”联合起来共同作用于同一劳动对象、开采同一所有权的客体——公共煤炭资源。煤炭资源就成了“公共池塘”资源，由各车间共同使用。那么，公共所有物成为公共开采物，可排他性支配的行业因共同使用同一对象而异化成公用事业的性质。公用事业的进入可视为自然垄断。最早制定反垄断法的美国，反垄断的《谢尔曼法》与后来的《克莱顿法》将电力、电话、铁路等公用事业称为自然垄断。[2]由于政府独家垄断煤炭资源供应市场，那么，即使具备开采资质和风险承担能力的竞争者，也因无法从市场自由地藜取开采对象而被阻挡在市场以外。所以，政府的社会管制、矿山退出的沉淀成本没有成为进入障碍，倒是政府阻碍了潜在竞争者的市场进入。

    2、整合煤炭资源的产业政策取向限制竞争的经营者集中

    上世纪80年代中期以后，乡镇企业经济的迅速发展导致中小型矿山企业也迅速设立，当时的《民法通则》以及《矿产资源法》明确支持乡村矿山企业和个体采矿者。诱致性的法律制度催生了煤炭企业的遍地布点，有煤的地方就建有煤矿。到本世纪初，市场经济体制基本建立，社会开始认同科学发展、统筹发展的重要性，反思经济增长和效率优先的代价，认识到规模小、布点多的煤炭开采对资源、环境、健康安全所具有的负面效应。于是，下决心出台行业政策来整合资源，指令性关闭产能、技术等方面不足的煤矿，全国大约三分之一左右的煤矿被关闭。关闭时，由未被关闭的煤矿给予关闭者一定的补偿，被关闭者的煤炭资源配置给支付补偿费的煤矿。实质上这就是企业的吸收合并，属于《反垄断法》关于经营者集中的行为。经营者集中并不一定构成排除、限制竞争的垄断趋势，而且“我国正处于加快产业结构调整、推进产业升级的关键时期，随着经济体制改革的不断深化，经营者集中作为中国企业改革中资产重组的一个重要方式推广，并日渐形成潮流”。[3]尤其是矿山企业的规模经济，不仅是增强竞争力，更在于有效开发资源、保护公共利益以及经济可持续发展。但是，经营者集中是同一硬币的两面。任何横向合并都将减少提供煤炭产品的竞争者数量，一旦市场本身高度集中、参与集中的企业规模很大时，会导致经济力量过度集中而严重削弱竞争。根据合并的这种双重属性，我国《反垄断法》既保护依法实施的集中，又将有排除、限制竞争后果的集中归入反对范围。

    煤炭行业整合资源时关闭中小煤矿的合并有垄断趋势：骤然间关闭大量煤矿，使煤矿企业的市场结构明显改变，一些大煤矿所占市场份额迅速膨胀；依行政手段强制收回所有许可证照和资源，并将收回的资源配置给其他煤矿的集中，不是市场中公平竞争时优胜劣汰的自由选择的结果，在此，行政强制与市场垄断在方式上是孪生兄弟———均属绕过市场的市场外决策；集中后开采煤炭的“车间”大量撤走，合并后的市场结构为保留的“车间”储备了限制竞争的机会。政府为了整合煤炭资源的合并冲突了《反垄断法》，其根源还是在于政府的垄断性 “公共池塘”资源与政府的特许批准赋于一身，能够便利地避开市场和绕过法律。

   
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二、在煤炭产品交易方面，企业垄断状态的定价权催生了超额利润

    1、以煤炭企业的垄断状态控制了定价权

    一般认为，煤炭坑口价格上涨是因为供需关系和物价结构综合引起的。但是，坑口价格中并没有含环境影响，也不是完全的资源成本等,而高于毒成本的煤炭坑口价缘于隐藏在综合原因后面的进入壁垒：垄断状态下的横向协议定价。

    虽然各煤炭企业的煤炭资源供给市场由政府垄断，但政府是虚拟的人格，不能实际地利用资源，必须由各企业开采；各企业开采同一客体的公用事业性质的“自然垄断”，阻止了潜在竞争者进入；现有企业通过开采劳动，将公共所有的由政府分配的煤炭资源转化为自己所有的煤炭产品；因而政府对煤炭资源供应市场的垄断，在经过一定的劳动后置换为各“车间”共同对煤炭产品销售市场的垄断；整合资源时使“车间”数大减，更有利于矿山企业之间的横向联合以加强对煤炭产品销售的控制。这一切都顺理成章地使煤矿企业能够避开市场而掌握定价权。同时，因为矿业特许权与划定的范围是绑定的，所固定的“车间”不能挪到其他地方重复使用，那么，所划定的范围基本归于煤矿企业开采，除非继续遇到整合资源的强制政策，一般不必急于开采，反正多生产或少生产都能有好价格，自然性地联合起来防止竞争性的生产而控制产量。为提高价格而限制产量，可以少做而多得，于是，煤矿发现井口排长队等着装煤的车多了，就把信息传递给周围企业，接受信息的企业不但让其排更长的队，而且发出了可能涨价的信息，一旦有企业明确涨价就会一路反馈回来。其中，领头企业的行动影响着市场其他企业，其他人跟着领头企业走，接受领头企业提高价格的邀请。横向的隐性协议催生了联合涨价的隐蔽同谋，导致本应竞争的煤矿企业能顺利地限制、排除竞争。处于联合的企业不愁煤炭生产数量，只要不出现安全事故，就会有超额的垄断租金。

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    2、铁路的支配地位控制煤炭运输的价格

    煤炭的坑口价与港口价区别很大，这个差额基本上是运输价格。在煤炭运输方面，铁路有条件滥用支配地位来控制运输价格，这在其他国家也同样存在。在美国，“铁路便和天然气与石油运输管道一样，具有瓶颈性的垄断地位。依赖具有垄断地位的铁路的煤发电厂称为被制约用户”。[4]山西做为全国产煤大省，就是因为瓶颈效应而申请地方修建铁路运输煤炭。

    按照《反垄断法》的规定：市场支配地位是指经营者在相关市场控制商品或服务的能力。铁路运输服务是否处于支配地位的关键问题是如何认定“相关市场”，即相关服务市场和相关地域市场。在上世纪初，一般把铁路运输与电力、电话、石油运输等列入网络式自然垄断，后来由于公路、航空、船舶事业的发展，带来一定的相互竞争，铁路很难完全处于市场支配地位。但是，内蒙古的煤炭产品运到广东时，则其他运输方式无法与火车竞争。其一，在相关地域市场，不是短距离而是长距离的全国范围内运输，其他运输方式无法替代。其二，在相关服务市场，没有交叉需求弹性：铁路运煤价格的变动，寻求其他运输方式替代的可能性很少。替代程度低，说明这些运输不属同一服务市场。当然，如果不是煤炭的运输，而是电器产品或者其他价值大的产品，可选用汽车运输。因为需求者考虑的是运输成本在运输标的的总价值中所占的比例，比例太高会吞掉生产者的利润甚至生产的成本价格。汽车长途运输煤炭的成本甚至还要高于煤炭本身的价格，这样，长距离的煤炭运输被迫依赖于铁路。这样一来，当铁路运输价格上升导致运输任务减少时，同样能抵销其损失并可以获取超额利润。因此，铁路运煤价格上升，各个关卡都加价，与煤炭运输并无关联的人也时常掌握车皮运煤计划等等，这些当属于铁路在煤炭运输方面滥用其支配地位的行为，符合《反垄断法》第3章规定的调整对象。

    三、在煤炭产业管制方面，应构建反行业垄断的系列制度

    《反垄断法》规定了滥用行政权力来支持市场主体排除竞争的行为属于反垄断对象，而对行政主体直接排除竞争的行为没有也不便于规定；反垄断的环节注重在行为实施过程中和实施终了后，没有关于行为实施前进行控制和预防的规定。反垄断立法的局限性制约了煤炭产业反垄断的法律适用。因此，必须从源头上进行改革、治理，以此建立反垄断的长效机制。

    1、政府既维持铁路垄断状态又加强经济管制

    铁路的自然垄断可以满足帕累托效率。铁路垄断往往是消费者的处境没有变坏而铁路的处境比以前更好；可以有效地配置资源，发挥规模经济效应。因此，尽管在自然垄断的管制方面是从紧还是放松，一些市场经济国家为此经常反复，但政府保护其垄断状态的指导思想始终不曾变化。美国曾经为了解决铁路运输煤炭的瓶颈，内务部长在上世纪70年代初批准了与石油管道类似的水煤浆管道运营项目，终因水、土资源浪费，被最高法院维持了美国地区法院和第八巡回法院关于撤销水煤浆管道运营项目的判决。在我国，《反垄断法》明确规定只反垄断行为不反垄断状态，主要也是为了资源的科学配置。因此，为缓解煤炭运输的现实而另外专修铁路，也是无效率的资源配置。

    经济效率上更加优越的方法是加强政府对自然垄断的管制，即实行与社会管制并列存在的经济管制。经济管制的主要目标是保护与控制相结合，防止过度进入以保护有效率的垄断地位，同时控制垄断者的垄断行为能力。经济管制的主要手段是价格的费率管制，强迫铁道部门把服务价格定在合理的水平上，政府根据运输服务的成本和一般的利润核准服务价格，让铁路执行，通过“价格控制用以削减由进入壁垒造成的垄断租金。”[5]费率管制会提高反垄断委员会和反垄断执法机构的行政成本，并需要相关专业人才，但很有利于社会效率和社会公平。经济管制的主要任务是明确自然垄断的边界。并不是所有的铁路运输服务都属于自然垄断，应根据服务替代率来界定自然垄断的范围，尽量将一些应当参与潜在竞争的服务内容放在自然垄断之外。如国内铁路的旅客运输，属于汽车、飞机等相互竞争的服务项目，不应列入自然垄断，可以放松管制；煤炭、农产品、 救灾物资以及跨国运输等必要自然垄断应适用严格的经济管制。

    2、政府退出煤炭资源的垄断市场

    学者认为：政府垄断矿产资源，致使市场价格体系的激励功能弱、配置效率低。[6]深入分析可知，功能和效率只是一个侧面，更重要的是政府的垄断排除矿业市场竞争和阻碍矿业市场建立。如果“要有效地制约政府这种垄断性质的决定权，就要求政府适当地退出对矿业权的直接经营”。[7]政府退出煤炭资源市场的直接配置，归位到纯粹的社会管制职能上来。矫正政府职能的首要问题是：国家的民事和行政主体地位明确分开。

    宪法和法律规定煤炭资源属国家所有，国家所有者是民事主体性质。我国《物权法》明确国有物权、企业物权与个人物权平等地受保护。这就要求包括煤炭资源在内的国有自然资源资产与国有经营性资产一样，由平等的民事主体性质的国有资产民事管理组织而不是公权力主体性质的管制机关，将规划开采的特定煤炭资源资产推向市场公平交易，依据价格信号确定资源去向。由市场价格机制而不是政府公权力决定的国有公共产权出让，是受让人获取排他性支配权的前提，也是排他性私人物品在市场自由流转的基础。因摆脱了公权力束缚的单一物权可以自由让渡，使具备开采资质并预期潜在风险的竞争者能在市场上获取劳动对象，则潜在竞争者可以依靠市场能力进入；现有的“车间”上升为独立的矿山企业后则能够挪动而重复利用，以此防止“一矿一企业”的企业资源闲置。

    在市场公平交易后受让的特定煤炭资源，明确了排他性归属权并进行民事物权登记，依此设立的纯财产性“矿产权”，是法定采矿权中“采矿许可证规定的范围”所暗含的资源产权的明晰。法定“采矿权”分离出以 “矿”为主的矿产权以后，剩下的是以“采”为主的开采权。开采权就是公权力社会管制的内容，也是独立存在的、标示出市场准入的、完成了行政登记的特许授权。就像国有土地使用权与建筑开发准入资格分立一样，特定煤炭资源的矿产权与对该煤炭的开采特许授权分不同程序设立，政府公权力管制不再涉及煤炭资源的直接配置。创新矿产权与开采权分别独立，构建排他且可转让的完整产权加政府管制的矿业制度，是政府退出煤炭资源垄断市场的长效机制，也是政府职能归位的关键。

    3、科学构建煤炭产业的法律体系

    首先，形成行业政策服从于竞争政策的制度习惯。产业政策的目的是提高自身的竞争力，然而，任何产业政策都会导致市场现存结构的改变，影响和制约整体性市场竞争。[8]所以，除了农业政策以外，应当是整体竞争制度优于产业政策。煤炭生产行业通过产业调整和资源整合以提高行业竞争力的产业政策，必须在《反垄断法》规定的原则范围内行为，以此维护整体的市场竞争，维护《反垄断法》的小宪法地位。

    其次，多层次界定煤炭资源的法律地位。煤炭的法律身份十分复杂，受到不同层级的法律调整，明晰法律地位和理顺法律关系，是煤炭产业法治建设的当务之急。煤炭资源属于矿产资源已纳入《物权法》，该法的法律层级决定其只能做出原则性的规定；煤炭资源归于自然资源资产应纳入《国有资产法》的范围，与其他国有资产并列明确归属和发挥效用；因煤炭资源的重要能源属性，其开发、规划、战略储备、节约利用等内容应属于《能源法》的调整对象；产业循环利用、空气清洁、生产的健康安全等方面立法都应分别考虑煤炭立法。

    最后，煤炭产业法律化。在煤炭法律身份理顺以后，应当专门制订一部《煤炭产业法》作为特别法：一是以“煤”为主要对象的财产性规定。根据《物权法》、《国有资产法》，《矿产资源法》等，明确煤炭资源的物权属性、物权归属、物权流转、国有产权价值实现以及配置资源的市场建立。二是以“业”为主要对象的社会性规定。规范政府对煤炭产业的经济管制与社会管制内容，明确政府的职权和职责；突出煤炭的产业地位，防止成为下游产业的附庸；注重内部化煤炭生产的社会成本。财产性和社会性规定分开，从制度上保障政府职能的根本转变。

    四、小结

    煤炭产业的反垄断应视为受管制市场中当事人之间的博弈，政府是博弈过程中的仲裁者而非参与者。博弈中的市场失灵时才是政府干预的依据和理由，政府可以直接干预市场的资源配置机制，但不可以直接决定资源配置的归属。政府在博弈中的根本目标是维护市场的整体性竞争格局，为了效率与公平的统一，既要保护一定的垄断状态，又要反对泡沫价格挤占了真实成本价格的垄断行为。
 

参考文献：
[1] 朱学义.矿产资源权益理论与应用研究[M]．北京：社会科学文献出版社. 2008，13
[2] （美）伯吉斯.管制和反垄断经济学[M].冯金华译.上海：财经大学出版社，2003，30—33
[3] 曹康泰. 反垄断法解读[M].北京：法制出版社，2007，125
[4] （美）托梅因，卡达希. 美国能源法[M]．万少廷译.北京：法律出版社，2008，203
[5]（美）史普博. 管制与市场[M].余晖  等译.上海：人民出版社，1999，51
[6] 薄俊丽.提高矿产资源利用效率的市场激励机制[J]. 矿冶2005（4）：101—106
[7] 李显冬.公法守护下的矿业权流转[J]. 中国改革；2008（3）：73—75
[8] 徐士英，丁茂中.论自然垄断行业企业合并的法律控制标准[J]. 时代法学，2008（2）：3—7

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