刑事强制到案制度若干理论问题的域外法考察

　　摘要：刑事强制到案制度直接关系保障人权和追诉效率，历来为域外各国所重视。对其理论问题的研究首先应涉及运行原理的归纳和分析，这是各国制度在理论上的共通之处。既然是域外法考察，各主要法治国家的差异性也值得详细比较和研究。此外，刑事强制到案制度中的人权保障亦是理论研究的重点。

　　关键词：刑事强制到案制度；原则；差异性；人权保障

　　刑事强制到案措施，指的是为保证侦查和审判的需要，主要由追诉、审判机关采取以及少数情况下由一般公民采取的，以强迫到达一定的场所的方式，暂时剥夺公民人身自由这种基本权利的手段或方法。它具有强制人身支配性和限制人身自由的临时性、短期性这两大特点。在西方法治国家，刑事强制到案措施的适用对象比较广泛，既包括犯罪嫌疑人、被告人，也包括证人。本文在此只对以犯罪嫌疑人和被告人为实施对象的强制到案制度的几个重大理论问题作域外法的考察。

　　一、刑事强制到案措施的运行原则

　　德国著名学者赫尔曼教授曾经指出，“允许以强制性侵犯公民的权利时，必须对国家权力的强制权，明确地予以划分与限制？？”。强制到案措施作为剥夺公民人身自由的措施，具体有哪几种，分别适用于什么情形，必须在立法上明文规定，不能在法律外滥用强制手段迫使嫌疑人、被告人到案。即强制到案措施必须具有法定性。在实施强制过程中，应注意强制力的适当和必要性，即应遵循适当强制原则。此外，犯罪嫌疑人、被告人到案后，基于讯问、有限的捕后侦查、审查是否申请羁押等时间的需要，必须附带临时、短期的羁押。这也可以说是强制到案措施运行中的一个原则。

　　（一）具体措施种类及其适用的法定性原则

　　在现代社会，“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力，无论是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为方式的约束。通过运用颁布旨在指导未来行为的行为标准的方法，法律缩小了特别判决的范围，？？” [1]基于这种理念，为了防止国家强制到案权力的滥用，保障公民人身自由等基本权利不受不合理侵犯，各国法律都具体规定了强制到案措施的具体种类和适用情形，甚至上升到宪法高度予以规制。法国1789年《人权宣言》郑重声明：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。”美国联邦宪法第四修正案规定：“人民有保护其身体、住所、文件与财产之权，不受无理搜索与扣押，此为不可侵犯之权。除有可能之理由、以宣誓或代誓宣言确保、并详载指定搜索之地、拘捕之人或押收之物外，不得颁发搜查状、拘票或扣押状。”强制到案措施的法定性要求不仅为法治国家所广泛确认，而且已经成为国际人权法上的一条基本准则。《公民权利与政治权利国际公约》第9 条第1 款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被
剥夺自由。”《欧洲人权公约》第5 条规定：“（1 ）任何人都享有人身自由和人身安全的权利。除非在下列情形下，并且按照法律规定的程序，任何人不得被剥夺自由？？”

　　以德国《刑事诉讼法》为例，立法规定的剥夺人身自由的强制措施有四种：人别身份之拘留、拘传、暂时逮捕和依据“逮捕令”实施审前羁押。前三种属于强制到案措施，后一种属于羁押措施，但也包含一定的强制到案的内容。对于各强制到案措施的具体适用，立法规定得很详细。例如暂时逮捕，《刑事诉讼法》第127 条第1 款规定，任何人可以逮捕犯罪嫌疑人，但这时逮捕的嫌疑人应当是正在实施犯罪或者正在被追捕，为了防止其逃跑或者确认身份而有必要进行逮捕。第127 条第2 款和第112 条规定了警察逮捕嫌疑人的条件是存在逃跑或有毁灭证据的危险。根据第128 条，被逮捕人须毫不迟延的被带到法官面前，最长延长到逮捕后的次日。法官随后听取嫌疑人的陈述，并决定对其实行审前羁押还是予以释放。 [2]

　　（二）适当强制原则

　　前文论及强制到案措施的特征时已经分析了其强制性，这里所关注的是强制力的实施必须被限制在适当的程度。追诉机关必须尊重被强制人的人格尊严，肯定其作为人的价值，而不是将其作为纯粹的手段来对待。作为对人身进行强制性支配的措施，强制到案措施在实施时可以使用武力。强制的适当性取决于犯罪嫌疑人、被告人反抗的性质，罪行的严重程度，执行人员自卫的需要，还有一点就是以武力以外的方式执行强制到案措施的可能性。有的时候并不需要对强制到案的对象实施直接的武力强制。比如追诉机关决定对犯罪嫌疑人实施拘传，如果该嫌疑人愿意随同执行人员到场接受调查，则没有必要也不应当对其实施武力。

　　适当强制原则不仅表现为适当的武力强制，也体现在各国对强制到案措施的具体约束方面。根据美国联邦宪法第4 修正案，除非有紧急情况，警察不得强制进入私人住宅进行无证逮捕。此条即可看作对强制程度的适当控制，公共权力不能随便侵犯到公民的私人领域。另外，联邦和许多州的法律要求，执行有证逮捕的官员在进入房屋以前，必须事先向屋主说明来意和授权；一部分州要求对轻罪嫌疑人的逮捕只能在白天进行。这些规定都对强制到案措施强制性的空间范围和时间范围等作了适当约束，体现为适当强制原则。

　　（三）到案后即时讯问和短暂羁押原则

　　犯罪嫌疑人被强制到达一定场所后，需要即时对其进行讯问，以便有效侦查，同时确定强制到案措施的实施是否正确，以便尽早释放无辜，或申请羁押。为了迅速查明情况，保障被强制人的权利，讯问应当在到案后的尽可能短的合理时间内进行。各国关于到案后即时讯问的具体规定各异，但总的来说，侦查阶段的临时拘留以及接受公民个人移送被捕人，一般都由警察首先对其实施讯问，再视情况而定，或释放被捕人，或移送检察官或治安法官。台湾刑事诉讼法典第93条规定：“被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到场者，应实时讯问。侦查中经检察官讯问后，认为有羁押之必要者，应自拘提或逮捕之时起二十四小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院羁押之。”英国法规定，警察逮捕嫌疑人后，如果没有立即带到警察局进行处理的必要，可以在逮捕现场直接给予保释，否则应当立即解送警察局进行讯问。如果发现其无罪，或者至少没有足够事实可将其羁押，必须将其立即释放而无须带到治安法官处。在美国，逮捕嫌疑人后，如果警长认为证据不足，或者罪行轻微不足以提起诉讼者，可以采取适当的“训诫”措施后送交其亲属；如果确认不曾犯罪者，就予以释放。对其他被逮捕者，除可以立即交保释放的以外，关押在警察局的“拘留室”，直到初次到庭。意大利则规定，司法警察自行执行逮捕或者接受了公民个人移送的被捕人后，先由司法警察查明情况，如果错捕或逮捕不符合法定的情形，应当立即释放被捕人，否则应当在24小时内尽快将被捕人送交检察官。日本法也有类似规定：根据检察官请求签发的逮捕证执行逮捕的，应当直接押送给警察官。司法警察官逮捕嫌疑人或者接受司法巡查或私人送交的被捕人的，应立刻进行讯问，认为没有必要关押的，应当立即释放；认为有关押必要的，应当在48小时内移送检察官。

　　强制到案措施实施后必然附带短期的羁押，这既是讯问被强制人的需要，也是审查确定强制到案措施是否实施正确的需要，如果有必要进行羁押，这也是申请羁押的必然时间要求。但是为了保障被强制人人权，必须对附带的羁押期限作严格限制。孙长永教授指出：逮捕（强制到案）后的附带羁押期限较短，通常在48小时之内，更长时间的人身拘禁，即不再属于侦查机关的权限范围，而必须经过法官批准。 [3]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法治国家刑事强制到案制度的几点差异性分析

　　尽管强制到案制度是法治国家普遍实行的刑事制度，但比较英美法系国家、大陆法系国家以及混合两大法系特点的日本，强制到案制度还是存在一些明显的差异：

　　（一）两大法系国家强制到案措施对刑事诉讼程序启动的意义不同。

　　在英美刑事程序中逮捕（强制到案）是针对具体嫌疑人的刑事诉讼的开始，刑事诉讼程序的启动通常是从逮捕开始。而大陆法系国家只将其用作侦查中的一种措施，很多案件不经逮捕就进行侦查和起诉。这一差异来源于两大法系刑事诉讼启动程序的差别。英美法系国家实行一种由传统弹劾式诉讼衍变而来的因对特定公民指控而启动诉讼的模式，刑事诉讼的启动以被追诉人的特定化为前提，单单有犯罪事实的发生并不能启动刑事诉讼程序。而在大陆法系国家，刑事诉讼是以犯罪事实的发生为前提条件的，不要求追诉对象的特定化。只要有证据证明犯罪事实已经发生，即使尚未查明应当承当刑事责任的特定公民，也应当启动刑事程序。

　　在英美法系国家，启动刑事诉讼程序前，为了取得实施逮捕的客观根据，警察一般需要进行必要的调查活动。逮捕前的调查活动基本上是以任意性调查为主要内容的，在实施当场逮捕的案件中，调查限于警察对当场发生的犯罪活动的初步的直接的观察。逮捕之后，特定的公民将受到指控而与国家处于对抗状态，此时，司法力量开始介入，正式的刑事诉讼程序开始启动。如果是无证逮捕，在提出指控之前，就是否提出指控存在一个内部审查活动。审查一般是由警察局较高警衔的警官根据实施逮捕之警察的书面报告进行。对于提出指控的案件，如果被逮捕人处于羁押状态，立法要求不延迟的将被捕人带到治安法官面前接受首次听审。 [4]案件就此进入实质性处理阶段。而对于大陆法系国家来说，由于刑事诉讼的启动对事不对人，以逮捕为主体的强制到案措施一般是在侦查程序启动后作为追查确认犯罪的措施使用。

　　（二）各国强制到案措施与羁押措施的关系不同。

　　在英美，逮捕（强制到案）与羁押的关系非常密切，对于审前羁押实行“逮捕前置主义”，逮捕是对嫌疑人进行审判前羁押的前提。逮捕实施后，必须将被捕人不迟延地带至法官处，法官在听取其答辩的情况下决定是否进一步羁押。日本亦奉行“逮捕前置主义”，逮捕是羁押的程序性要件，为了羁押必须首先履行合法的逮捕程序，羁押适用的对象通常是那些已经被逮捕的人。对被逮捕人实施逮捕后，是否羁押，由逮捕了嫌疑人或接收了被捕的嫌疑人的检察官申请，法官审查决定。

　　大陆法系国家的情况则有所不同，一般不实行“逮捕前置主义”，强制到案措施并非羁押措施的实施前提。在法国，逮捕并非为先行羁押的必须的前置措施，在被告人经传唤到案的情况下，他即处于预审法官的控制之下。在听取其陈述后，预审法官根据检察官的请求，如果认为有必要对其实行羁押，以及如果犯罪包含有轻罪监禁刑或者其他更严重刑罚时，即可作出羁押决定。所以先行羁押只需受指控人已到案（包括传唤这种非强制到案措施的到案方式），而不必经过逮捕。德国还有一种特殊程序，对于没有被暂时逮捕的人的羁押以逮捕令的形式进行。逮捕令逮捕虽然附带有强制到案的成分，但主要不是一种强制到案措施而是羁押措施。这种特殊程序与我国的逮捕有一定相似之处，实质上是跳过了通常的强制到案措施而直接实施附带一定到案性质的羁押。

　　（三）各国强制到案措施体系中的具体种类不同。

　　在英美法系国家，强制到案措施通常统一称为“逮捕”（arrest）。该种“逮捕”就其在刑事程序上的含义而言，包含了我国刑事诉讼中的拘留、逮捕、扭送和《警察法》规定的留置盘查以及行政拘留所涵盖的强制到案的内涵，但并没有我国的拘留、逮捕所附带的长时间羁押甚至处罚性的效果。 [5]英美等国没有专门的拘传措施，逮捕之外只有不具有直接强制力的传唤措施（summons ）。在美国，对于治安案件等非严重刑事案件，通常传唤被告人到庭，如traffic ticket（对汽车驾驶员违反交通规则的传票）。如果被告人不到庭，法官则签发逮捕令状。在更严重的刑事案件中，则通常直接将其逮捕。在英国，对任何种类的刑事犯罪，无论是否属于可捕罪，只要使用传唤的方式被认为是不合适或者不现实的，并且符合警察与刑事证据法第25条第3 款明确规定的逮捕的一般条件，例如警官怀疑嫌疑人给出的姓名和住址是虚假的，就可以对其进行无证逮捕。而在大陆法系法、德两国，强制措施体系中包含有拘传、拘留、暂时逮捕、人别身份确认之拘留等不同形式的强制到案措施。其适用对象和条件各有差异又相互衔接，形成比较完善的强制措施体系。

　　日本的强制到案措施包括通常逮捕、现行犯逮捕、紧急逮捕和拘传，但拘传只能由法官在被告人住所不确定，没有正当理由拒不接受传唤或者有拒不接受传唤危险的时候适用。在侦查过程中，检察官、检察事务官或者司法警察在实施侦查有必要时，可以要求嫌疑人到场对他进行调查。被要求到场的嫌疑人可以拒绝到场，或者在到场后随时离去。但是，如果嫌疑人不顾侦查机关再三要求而无正当理由拒不到场，则可能被认为有逃亡、湮灭罪证之虞的情形而受到逮捕。

　　三、刑事强制到案制度中的人权保障

　　保障人权作为刑事诉讼两大目的之一，是近代以来人权理论和民主宪政发展的结果。刑事诉讼中保障人权的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和自由，但决不仅仅是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和自由，而是通过保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和自由来捍卫和保障全体公民的个人权利。刑事诉讼以保障人权为目的的根本意义在于，面对以保护公共利益的名义提出刑事指控的强大政府，任何受到指控的个人都有充分的条件对抗非法迫害和专断武断的追诉，使政府在宪法和法律的授权的范围内采取可能损害个人权益的追诉行动。 [6]政府必须有意识的通过有约束力的规则，来限制其对付有犯罪嫌疑的公民个人的权力，另外，还必须给个人提供从被追诉个人的角度影响诉讼的现实可能性。

　　（一）强制到案措施与人权保障的关系

　　强制到案措施是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利的剥夺，粗看起来似乎与人权保障格格不入，其实不然。强制到案措施与人权保障的关系是十分微妙的，也是十分密切的。强制到案措施存在的根本目的之一是为了保障人权，然而却是以限制或剥夺具体个人的基本人权为条件的。从保障绝大多数人的安全、自由、财产来说，刑事诉讼离不开强制到案措施；从犯罪嫌疑人和被告人人权保障角度讲，要控制和慎用强制到案措施。

　　各个国家根据本国的情况在保障人权方面都不同程度地调动各种手段，诸如立法、司法、行政、经济政治等等，各种手段相互衔接，有机结合，形成各自的人权保障制度。具体到刑事诉讼程序中，体现为一个核心的概念：正当程序。虽然在不同的历史时期、不同的国家或地区关于“正当程序”可能会有不同的理解，但其基本思想总是一脉相承的，那就是：官方追究犯罪的一切活动，必须通过适当的法律程序进行，为此，官方的强制权力必须受到立法和司法的严格控制；被官方怀疑或指控有罪的公民的个人权利必须得到严密的保障；司法机关必须独立、公正地行使裁判权，在官方追究犯罪的合理需要与人民的权利保障之间保持适度的平衡。 [7]任何违反正当程序的强制到案措施都会给被强制人的人权保障带来直接威胁。不受约束的滥捕错捕也会对社会中不特定守法公民形成隐形威胁，对整个社会安定造成直接危害。

　　强制到案措施是人权的重要保障力量。各种犯罪特别是针对公民个人的犯罪，都是对人权粗暴的侵犯，或者是侵犯了生命权、人身自由权、或者侵犯了财产权等等，或者一个犯罪行为侵犯几项权利。没有国家强制力的保障，社会生活本身所必需的人身安全将不复存在，弱者就会被强者任意宰割，所有的人都会不堪骚扰，人类社会将会混乱不堪。如果各种犯罪得不到有效的控制和制裁，人权也就无从谈起。而在同各种犯罪的斗争中，强制到案措施以其特有的功能和作用，使人权保障落到实处。强制到案措施在人权保障方面的功能体现在这几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，当侵犯人权达到犯罪的程度时，国家将通过拘捕措施作出初步的否定性评价。某种犯罪发生，侵犯人权的后果出现后，首先对犯罪嫌疑人的行为性质作出否定性判断的司法行为，往往是强制到案措施。第二，强制到案可以中止侵犯人权的行为或使已经被侵犯的人权得到恢复。通过强制实施犯罪的人到案的方式，可以终止犯罪行为，减小犯罪行为对人权的侵害。第三，强制到案措施为使侵犯人权的犯罪终究受到法律的及时制裁提供了可能。只有当侵犯人权的犯罪能够及时受到法律追究，才能说对人权的司法保障是有效的。 [8]

　　总之，既要看到强制到案措施对人权的可能威胁，又要看到它对人权的重要保障作用。关键问题是，要正确地适用强制到案措施，要从保障人权的观念出发运用强制到案措施，要将它置于立法与司法的严格控制之下，使其作用得以正当有效的发挥。

　　（二）被强制到案人的权利与实施机关的义务

　　谈被强制人的权利保障，得弄清楚他有哪些权利。首先，被强制人被剥夺的仅是人身自由，而非其所有的权利，虽然其他权利的行使可能会因人身的不自由而受到一定的限制，但依然得到法律保护。其次，被强制人还会因为该强制到案行为而相应的具有一些特殊权利。这些特殊权利是随着人身自由的丧失而产生的，赋予这些权利的目的是防止公民遭受非法的强制到案行为，或者增强辩方的诉讼能力。综合国际公约和各国立法，大概有以下权利：1.不受任意拘捕的权利；2.知悉拘捕理由和被指控罪名的权利；3.及时得到释放或被带见法官或司法官员的权利；4.控告有关司法行为违法及申请排除非法证据的权利；5.获得律师帮助的权利；6.对于非法拘捕获得赔偿的权利。

　　明确了被强制人的权利，那么保障这些权利尤其是保障作为被强制人所享有的特殊法律权利，就成为实施强制到案措施的机关的法律义务。该种保障义务包括告知和听取义务，错误拘捕救济义务和人道主义义务。

　　告知与听取，是正当程序所要求的基本内容，也是保障被强制人权利和防止错误拘捕的重要措施。告知，是指义务机关将被强制人依法应当了解的情况和享有的权利有效地使被强制人明白。告知义务主要包括：1.告知拘捕理由和指控的罪名；2.告知被强制人享有的权利；3.将强制到案措施实施情况告知被强制人家属或单位。听取义务是指听取被强制人的申辩，这是及时避免错误拘捕的最便利渠道。错误拘捕救济义务，指的是对被错误拘捕的人，即时发现即时释放，并按照国家赔偿制度予以赔偿。对违法侵权者应当依法追究其刑事或行政责任。人道主义义务则是指实施机关对于受到强制到案的人，均应给予人道待遇和尊重其固有人格尊严的待遇。即使某人有非常严重的犯罪嫌疑，也不能在实施强制时和已经到案后对其实施非人道待遇或对其人格进行侮辱。非人道待遇包括肉体和精神的折磨与摧残，比如逮捕后故意游街示众，不适当地使用武力、武器或器具，等等。

　　（三）对被强制到案人的程序性司法救济

　　程序性司法救济，指的是被强制人及其辩护人向法院寻求救济，控告相关强制到案措施违法或错误，并请求法院排除由此得来的相关控方证据。法院对该类申请的裁判属于程序性裁判，从技术层面上来看，该类裁判必须以当事人程序性申请为前提。一旦提出申请，法院就应当受理，从而引发专门的司法裁判程序。法院将举行专门的听证程序。控辩双方同时参与，对席辩论，以确定有关事实。法院在此基础上作出程序性裁判。裁判作出后，控辩双方还拥有上诉的权利，使该程序性裁判有机会受到上级法院的继续审查。

　　程序性司法救济针对的是违反法律程序的拘捕行为，但在认识这一问题时，却不能仅仅以违反法律程序作为评价标准，而应从公民诉讼权利和其他宪法性权利的救济角度展开。刑事诉讼程序必然要与公民权利发生密切的联系。没有公民的基本权利做支持，任何诉讼程序规则可能都带有明显的“技术性”和“手续性”，而不具有较为深厚的价值含量。某一诉讼程序与公民权利的联系越密切，实施该程序的意义也就越加明显，对那些违反该程序的行为加以制裁的必要性也就越大。为了对重要的公民权利加以必要的救济，有时候宁可牺牲国家刑罚权在某一个案中的实现。例如，对于警察错误逮捕或到案后超期关押嫌疑人的行为，采取非法证据排除这一似乎极端的制裁方式，表面上看是为了制裁警察的程序性违法，但实质上是警察的这一行为侵犯了公民的人身自由，因此而使该违法行为带来严重的法律后果。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1] （美）E.博登海默。法理学－法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987.342

　　[2] 宋英辉，孙长永，刘新魁。外国刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2006.413

　　[3] 孙长永。侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.195

　　[4] 宋英辉，吴宏耀。刑事审判前程序研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.125

　　[5] 孙长永。侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.75

　　[6] 徐静村。刑事诉讼法学（修订本）[M].北京：法律出版社，1999.57

　　[7] 孙长永。探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005.4

　　[8] 孙谦。逮捕论[M].北京：法律出版社，2001.136