计算机软件知识产权保护所面临的挑战及对策

　　内容摘要：计算机软件与知识产权保护有密切关系，但计算机软件有自己的特点及其保护的特殊性，不能将知识产权保护直接、单一地运用于计算机软件保护。因为版权法、专利法等单一保护措施都有很大的局限性，建立一个以版权法、专利法等多种法律相结合的综合保护模式，是当前解决软件保护问题的最佳途径。

　　关键词：计算机软件   知识产权   保护   挑战

　　The challenge and its solution about the intellectual property protection of computer software

　　Abstract： computer software is closely connected with intellectual property protection. However， computer software and its protection have own characteristics. Intellectual property protection can not be singly and directly applied into protecting computer software. Because single protection measure such as copyright law， patent law has great limitation. It is the best way of computer software protection to establish a comprehensive protection system which includes all kinds of intellectual property law.

　　Key word： computer software， intellectual property， protection ， challenge

　　1969年，美国IBM 公司率先采取软件和硬件分开计价，由此带动了一个新兴产业一一软件产业。随着软件产业初具规模，软件的价值日益为人们所了解，通过法律保护软件以带动产业发展成为各国迫切需要解决的问题。为了保护软件产业的健康发展，保护社会各利益群体（主要包括开发者、使用者、竞争者及社会公众）在软件产业发展中的利益平衡，各国都在探索最有效的软件法律保护制度。但版权法、专利法等单一保护措施都有很大的局限性，怎样去找到一个最佳途径对计算机软件进行知识产权保护是我们亟待解决的问题。

　　一、版权法保护计算机软件的局限

　　（一）版权法保护计算机软件的主流地位

　　八十年代中后期，以美国为首的很多国家开始通过修订版权法，把计算机软件纳入了版权法的保护客体。1980年12月，美国修订了《版权法》，从立法上正式确认了计算机软件作为一种一般文字作品属于版权法保护客体。1985年日本修改版权法，对计算机软件加以版权保护。1991年5 月14日，欧共体部长理事会颁布了《计算机程序法律保护指令》，对保护对象、程序作者、反向工程、特殊保护措施等作了详细规定。由此，欧共体在计算机程序法律保护问题上最终引进了统一的版权法保护体系。

　　1994年4 月世界贸易组织签署了TRIPS 协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，该协议第10条第1 款规定：成员国或成员地区都必须把计算机程序作为伯尔尼公约中所指的“文字作品”给予保护。[1]TRIPS协议作为WTO 的基础性协议之一，是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个明确规定计算机软件版权保护的国际条约。该协议为在全世界范围内建立计算机软件版权法律保护制度奠定了基础，也标志着版权模式在计算机软件的知识产权保护中己占据了主导地位。目前，全世界己经有60多个国家和地区采用版权法保护计算机软件，这些国家有的采取传统版权法保护计算机软件（如美国），有的在版权法下专门制定计算机保护法规（如中国），还有的在原版权法中加入针对计算机软件的专门条款，如欧共体有关国家。

　　（二）版权法保护计算机软件的缺陷

　　虽然版权法保护软件有得天独厚的优势，但软件毕竟和传统的作品在许多方面有重要的区别，这使其法律保护问题不可能完全纳入版权法的领域。在实践中就表现为版权法保护模式存在的各种缺陷，这也是关于保护模式至今争论不休的原因。具体来说，这些缺陷主要表现在以下几个方面。

　　首先，版权法所提供的保护范围对软件来说是不充分的。软件的表现形式既是文字作品，又是解决特定问题的具体的计算机处理过程。软件兼具作品性和工具性，这使得软件当中包含了相当的具有创造性的技术因素，它主要体现在软件开发过程中对软件功能、结构等的构思上，由于版权法只保护作品的表达，不保护作品的思想、原理、概念、方法、公式、算法等，因此，对计算机软件来说，只有程序的作品性能得到版权法的保护，而体现其工具性的程序构思、程序技巧等却无法得到保护。实际上计算机程序的技术设计，如软件开发中对软件功能、结构的构思，往往是比程序代码更重要的技术成果，通常体现了软件开发中的主要创造性贡献。这些技术因素是软件的精华所在。[2] 用德国律师GEISSLER的话来讲，“计算机软件所需要的保护，仍然是技术上的创造成果。从这个角度来看，传统版权法的保护范围对计算机软件所有人来说就显得过于窄了。”

　　第二个不足是如何合理界定软件作品表达形式的具体范围。对传统的版权制度来说，也是一个不容易处理的问题。版权法的侵权认定要求区分思想与表达，这种区分对软件作品来说是非常困难的。因为软件作品的表达同其构思极为接近，在将构思代码化的过程中，不需要太大的创造性，按某一具体构思很容易写出相似的程序。人们将这种程序的思想和表达之间的密切关系称为“思想和表达混合性”，正是这种混合性使得区分软件的思想与表达极为困难。

　　第三，传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发展。软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素，突出体现在“公开”和“修改”上。一方面计算机软件（主要是源代码）不必公开就可享受版权保护，而源代码对于软件技术的进步和交流具有重要的意义。另一方面软件作品的作者有权保持作品的完整性，不允许他人未经授权的修改。[3] 软件合法用户虽然享有一定的修改权，但也仅限于为自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的软件提供给他人使用。因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权，其他人未经权利人的同意，即使发现了该软件中存在的缺陷和错误，也不能通过修改取得属于自己的版权。这在一定程度上不利于软件技术的交流和沟通，加大了软件开发的成本，从而对软件的发展产生不利影响。

　　第四，版权保护只考虑阻止复制，不像专利保护那样同时保护软件的使用。事实上，权利人关心软件的复制也是为了阻止未经授权的软件的使用，软件的核心价值在于使用权。也就是说，软件只有在使用时才能为社会创造价值，而软件开发者的利益也是通过软件的使用来实现。如果只禁止非法复制，而不禁止非法使用，那么软件开发者的权利就不能得到充分的保障。

　　另外，在软件操作界面保护、程序模块保护、软件的合理使用等方面，版权法保护模式也存在明显的缺陷。在这些不足中，有些是可以在符合版权法基本原理的前提下，通过对有关的法律内容做出一些调整和补充来解决；有些则是无法纳入传统的版权领域中妥善解决的。

　　总之，对软件这一特殊对象来说，如何提供充分而不过度的保护，实在是版权法的一大难题。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、专利法保护计算机软件所遇到的困难

　　（一）计算机软件的可专利性

　　尽管软件的版权保护模式己取得主导地位，但版权保护模式的弊端逐渐显现出来，各国并未因此放弃软件的专利保护。用专利法保护计算机软件的关键之处在于计算机软件的可专利性。从最初的不可专利性到可专利性，对软件专利保护的认识经历了一个曲折的过程。在互联网和电子商务迅速发展的今天，随着软件产业的发展，为了加强对软件权利人的保护，计算机软件的专利保护呈不断扩张的趋势。[4]

　　计算机软件是一种逻辑实体，而不是具体的物质实体。它的核心在于算法，因此具有一定的抽象性。起初，由于人们将软件等同于算法，认为软件属于智力活动的规则而把它排除在专利保护之外。随着人们对软件工具性认识的深入，软件专利保护逐步被提上日程。美国专利法101 条规定：一切有用的、新的、具备非显而易见性的智力成果，不论它是一种方法、一种机器、一种产品或一切物质的组合，都有可能依法获得专利权，美国专利法保护“在阳光下人类所创造的一切东西”。可见，美国专利法并没有明文排除计算机软件获得专利的可能性。

　　解决计算机软件的可专利性必须明确以下两个问题：

　　首先，计算机软件的技术特性要求给予软件专利保护。专利法的宗旨在于鼓励和促进科学技术的进步，因此，它所保护的智力成果须具有一定的技术性，即必须是利用了自然规则或自然现象。TRIPS 协议第27条规定：“一切技术领域的任何发明都可获专利保护”，《日本专利法》第2 条规定：“发明是利用自然规律的技术构思的高度创造。”发明是利用自然规则和自然现象解决技术领域中某一特定问题的技术方案。对一项发明创造的审查，首先需判断其是否有技术性。[5] 如果用专利制度保护软件，首先必须明确软件是否属于技术领域，是否是技术产品。

　　一方面，软件利用了自然规律。计算机软件的核心是算法，而算法是一种智力活动的规则，软件的使用就是对这种规则的具体利用并通过算法的运行带来一定的技术效果；另一方面，软件与计算机或其他机器相结合使用是一种具体的技术方案。软件的使用就是要得到一定的技术效果，解决一定的技术问题。计算机软件对硬件具有一定的依赖性，程序要由硬件来实现功能，整个程序工作的过程就是软件与硬件结合在一起的过程。对于使用者而言，软件与硬件相结合构成了工具性的装置。计算机软件必须与硬件相结合才能实现其存在的目的，在这种意义上，软件、硬件在完成具体功能时是有机的整体，完全可以看作一种特殊的“装置”、“产品”。软件实现了对自然规律和现象的间接利用，因此具有一定的技术性。

　　其次，算法与计算机软件不能完全划等号。从本质上讲，计算机软件就是用计算机硬件所能读懂的语言符号支配硬件和外设上作来实现一定的功能。算法是这种语言的语法，是软件的核心。具体而言，算法是指对数据进行的一串处理步骤，是对一定的数据结构进行操作，以解决一定问题的方法和过程，属于计算机程序的设计构思。从形式上看，一个抽象的算法被界定为没有任何物质实体的纯粹的逻辑，似乎仅仅是一种“自然法则”或“数学公式”，属于“智力活动的规则和方法”，[6] 因此得出软件不属于专利保护的范围的结论。但是，在一个具体的计算机程序中，算法往往是被用来解决一个特定的问题，并且常常是一个技术领域的问题。在这种情况下，算法与自然规律和揭示客观规律的数学公式之间不能完全划等号。因此，把算法本身和利用算法通过计算机程序解决技术问题的过程区别对待是将软件纳入专利法保护范围的关键。用专利法保护计算机软件实质上保护的是一个技术方案中算法的具体应用，因而并不构成对算法所反映的自然规律和科学原理的独占。同时，一项计算机程序的创新性往往是由所使用的算法的创新性带来的。因此，构成计算机程序所实现的发明基础的算法，可以作为所申请专利的核心。

　　（二）软件专利权利的实现困难

　　获得专利局批准的专利，并不意味着专利权人就高枕无忧了。为了真正的维护一项专利，它必须战胜对专利有效性的各种合法挑战。在大多数专利侵权案中，被告会反诉，声称专利是无效的，这样会使专利局犯错误或者被迷惑。有时，法院判定无效的专利比其维护的专利还多。这样，指控别人侵犯专利权或维护专利权通常是相当危险的，因为专利本身可能早已失效。I982年美国为处理专利问题在华盛顿设立了联邦巡回上诉法庭。从那时起，专利无效率大大降低。然而，维护项专利仍然不那么一帆风顺，只有经过仔细研究之后，才能提出诉讼。对于软件专利更是如此，因为专利局开始授予许多软件专利权的时间不长，其在先技术库是十分有限的。许多通过审查的软件专利是不适合授予专利权的，因为专利局不知道提交的发明是否显而易见或已公知。这些专利将会是被宣布失效的对象。[7]

　　事实上，鉴于所有这些危险，许多相当有影响的软件专利仍未得到实施。比如，IBM 有一项关于交互式数据条目系统的专利，值得讨论的是，这项专利能够覆盖几乎每个数据条目或数据库软件程序的操作，在这一领域中，IBM 得到17年（专利有效期）的垄断权。然而，IBM 并没有积极地实施这一专利。事实上，许多软件专利的申请是出于防御目的，因此不会再有其它人或公司能申请这一技术的独占权。

　　除上述两个问题外，专利审查程序比较复杂且审查时间也比较长，软件申请专利的时间成本和经济成本都比较高，这对于更新比较快的软件产品来说有时显得得不偿失；专利法要求软件产品必须符合新颖性、创造性和实用性三性要求才能授予专利，能够符合三性要求的软件产品事实上是很少的，而且软件的创造性没有传统的技术方案那么明显，加之软件发展的迅猛，单对其“新颖性”审查就有不可逾越的技术障碍；专利本身具有高度的独占性，虽然可以对软件的技术构思提供全面保护，但是不利于软件开发者在己有软件基础上的进一步开发、创新，不免有垄断之嫌。此外，为了使软件适应新的运行环境，就必须对软件做经常性的修改，修改后软件的专利性等问题是专利法本身无法解决的。由此可见，用专利法对计算机软件加以保护也是困难重重。

　　三、软件法律保护模式的再思考

　　当人们意识到必须对软件提供法律保护时，“选择什么样的途径去保护”就成为人们所要考虑的首要问题。鉴于软件这一新技术所产生的新客体的特殊复杂性，兼之计算机技术日新月异地迅猛发展导致新问题不断涌现，人们不得不不断地进行探索。相应的立法和司法实践，也就处在不断的调整中，模式选择也有反复现象。

　　虽然，今天大多数国家都采用版权法来保护软件，但现实并不等于结论。版权法保护软件固然取得可喜成就，对软件产业的发展做出了骄人的贡献，但也遇上了许多棘手的麻烦。各国司法界于是逐渐放宽了软件专利审查标准，出现了由版权保护向专利保护回归的现象。但是，理论和实践都已表明，传统版权法保护模式的主要弊端在于“不足”，而单纯专利法保护模式之主要缺陷则为“太过”。那么理想的保护模式是什么呢？

　　（一）软件保护的理想模式的探索

　　鉴于以上原因，我国著名知识产权专家郑成思先生提出“橙区”理论，建议建立软件保护的工业版权至度，把对软件的版权保护方法和专利保护方法结合起来，取二者之长，去二者之短，形成一种新的软件法律保护制度。这代表了主张专门立法对软件进行保护一派的意见。

　　这种专门立法交叉保护的模式曾有先例，那是对工业品外观设计的保护和对半导体芯片的保护。从理论上讲，这确是软件最理想的保护方式。其实，早在1978年，世界知识产权组织就公布了其《保护计算机软件示范法条》，该法条实际上已经把工业产权法和版权法结合起来，是一部工业版权法的雏形，但它一直没有得到广泛的响应。没有像人们所期望的那样发展为现实中的主流模式，反而是以版权法保护软件的趋势日益加强，并最终成为国际主流，为什么呢？

　　除版权保护模式的相对合适性的优点外，另一个重要的原因是软件产业迅速崛起，软件急需保护。从立法的角度看，费时过长的专门法的起草、讨论，实在令人等不及。直接以版权法保护软件却比较省事。从国际保护的角度来看，由于大多数建立软件产业的国家都已颁布版权法，均是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果采用版权法保护模式，则无须缔结新的多边公约。否则，若缔结一个新的多边公约，不知要等到何年何月，参加国家才能达到行之有效的相当数目，要影响广泛更非易事。所以，某些大国急于维护自己的利益而竭力促使各国采用版权法来保护软件。

　　所以，各国在立法上否定了专门立法保护模式，并非源于理论上对软件“工业版权”特性的否定。在软件保护实践中，“工业版权”模式实际上在起作用。不论是威尔案中的SSO 准则，还是以后的“三步审查法”，都是法官利用对“思想与表达”划分的解释，突破了传统版权法的限制，在实质上走了工业版权模式保护的道路。[8]

　　所以本文认为，“橙区”理论并未过时，工业版权模式仍是软件保护立法的发展趋势。

　　（二）当前解决软件保护问题的最佳途径

　　那么，在当前实践中，我们究竟应采用什么模式来充分保护软件呢？本文认为，从单一的版权保护向全面的综合保护发展是大势所趋。建立一个以版权法为主干，以专利法、反不正当竞争法、商业秘密法、商标法、合同法为羽翼的综合保护模式，是当前解决软件保护问题的最佳途径。

　　具体来说，如果具体软件的主题具有技术性，是专利法所保护的法定主题，就可以用专利法来保护其中符合发明创造条件的创作思想成果。对于那些为极少数专门用户开发的专用软件，可以采用商业秘密法和合同法来保护其中的技术秘密。对于已建立了良好信誉的软件，则可以用商标来帮助用户识别其来源。另外，对于软件保护中出现的一些无法可依的新情况可以用反不正当竞争法加以调整，从而弥补各类立法之不足。

　　可见，当前在保护计算机软件的实践中，应针对软件的具体特点，把各种相关的法律制度结合起来加以运用，利用一个完整的保护体系，对软件实施恰如其分的保护。

　　参考文献：

　　[1] 郑成思：《计算机、软件与数据的法律保护》[M] ，法律出版社，1987年12月版

　　[2] 应明：《计算机软件的版权保护》[M] ，北京大学出版社，1991年8 月版

　　[3] 寿步：《计算机软件著作权保护》[M] ，清华大学出版社出版，1997年11月版

　　[4] 唐广良：《计算机法》[M] ，中国社会科学出版社，1993年版

　　[5] 孙海龙、曹文泽：《计算机软件专利保护法律问题研究》[J] ，《法学家》，2002年第2 期

　　[6] 李士林、郑友德：《欧盟计算机软件发明专利保护的发展研究》[J] ，《科技与法律》2003年第1 期

　　[7] 耿利航：《析美国对计算机软件的版权和专利保护》，《政法论坛》[J] ，1997年第6 期

　　[8] 黄涛：《计算机软件法律保护模式之比较》，《当代法学》[J] ，2003年第5 期

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