论资本主义法治理念

　　一、总体背景

　　（一）传统

　　资本主义在近代西方首先兴起，法律传统起到了至关紧要的作用。中世纪的教皇革命奠定了近代西方法律传统的基础。①“西欧传统的法律及其体系，一方面在一定程度上保护了生产者个人财产财富的有效积累，减少和避免了封建主和政府对其权利和劳动成果的任意侵夺；另一方面限制了全国性的赋税，以抑制王权与政府的非生产性消费，从而有助于整个社会的生产性积累与开发。”②虽然神学世界观在新的历史条件下发生了动摇，但业已稳固成型的法律传统依旧能发挥基本的保障功用。

　　在西方，当日尔曼人用粗陋习惯和蒙昧意识取代了罗马人的法治观念之时，基督教教会却一直保存这一文明规则和观念。在教会抑制王权的斗争中，基督教神学不仅不断重申法律的理性、正义和权威的思想，而且从中衍生出法律神圣、权力服从法律、法律至上等理念。这些理念，最终经阿奎那而演绎成了系统的神学法治学说。③基于这种法律传统的独特自信，韦伯不无骄横地指出：“只有西方懂得什么是现代意义的国家，它既有专职行政机关又有专业化官员和以公民权利义务的观念为基础的法律。这个制度要想在古代以及在东方发端是绝无发展可能的。只有西方才懂得什么是法学家所制定并予以合理解释和适用的合理法律，只有西方，才有公民权和义务的观念，因为也只有西方才有那种特殊意义的城市。”④正是在这些“特殊意义的城市”，西欧中世纪开始形成、发展、适用一套独特的法律体系，其内容涉及商业、贸易、征税、城市自治以及城市居民的法律地位等———城市法成为西方市民法的原型，也成为近代资本主义法治理念建构的基石。

　　（二）自由

　　西方法治理念的宗教传统奠定了近代自由主义精神的基础。马丁·路德发动的宗教改革削弱了教会的势力，使教徒具备了个人同上帝直接沟通并且从利于自己的角度解释《圣经》的自由和特权。新教的加尔文派在英国发育为清教，构成了资本主义自由精神的渊薮。十七世纪清教徒们公开表示不服从当时的英国法，为以后公民权利与公民自由的宪法化创造了契机，这些重要的宪法权利和自由包括：言论和出版自由，宗教自由，反对自证有罪之权，陪审团不受法官支配，不受非法监禁之权，以及其他诸如此类的权利与自由。⑤“新教伦理”成为“理性资本主义”的自由支柱，也成为早期资本主义法治理念形成的重要背景。⑥资本主义法治理念下的自由不同于与不受法律约束和保障的古代人自由，作为现代人的自由，“大体上只能追溯到7世纪的英国。……在过去两百多年的岁月中，个人自由的维护和完善渐渐成了英国的支配性理想，而且英国的自由制度和传统也已然成了文明世界的示范。”⑦这种现代的个人自由主要是一种免受政府公权力侵扰的消极自由，它是近代西方资本主义法治理念的核心要件。可以说，资本主义法治理念的历史就是自由法律化与法律自由化交相缠绕彼此补充的过程。

　　（三）世界市场和产权利益

　　随着资本主义社会经济组织的企业化，传统手工业、小自耕农经济的零星经营弱点急需制度化的克服，一种以普遍的金融流通的方式推动全球经济发展的世界市场秩序成为资本主义的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要义。“资本一方面具有创造越来越多的剩余劳动的趋势，同样，它也具有创造越来越多的交换地点的补充趋势；……从本质上来说，就是推广以资本为基础的生产或与资本相适应的生产方式。创造世界市场的趋势已经直接包含在资本的概念本身中。”⑧

　　基于世界市场的秩序保障，资本主义法治理念必需努力克服自身的国家主义局限。众所周知，伴随着近代民族国家的形成，资本主义国家出于强化自身的需要采纳了一种法治化的治理策略，期望将法律的定位纳入国家专属权力的范畴，实证主义法学的兴盛便是一个明证。而这与资本主义代写论文的世界市场存在严重冲突。因此，资本主义法治理念与其说是为了追求终极的文明形态，毋宁说是从现实利益尤其是产权利益的原点追求数量上的最大化。资本主义法治理念的“控权”（制约国家权力）也好，“保权”（保障公民权利）也罢，归根结底都是为了资本的世界扩张和产权的无尽争夺，马克思所说的“经济基础”成为资本主义法治理念的永恒支点，也造就了资本主义的国家实体与法治理念的根本矛盾。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、演化进程

　　（一）自由竞争的法治理念

　　早期资本主义法治国家倡导“守夜人”理念，坚信市场竞争的“无形之手”可以自动引领社会经济的发展。国家法律应当以保障经济上的个人绝对自由为中心，政治权力应当是消极受限的，控制政府权力的法律为公民自由竞争提供最后的屏障。公共权力被法律限定在严格的区域范围之内，精细划分，相互牵制，彼此监督，无法越界。国家没有绝对的统治权威，公民甚至有反抗国家和不服从法律的自由和权利。

　　下面这一案例可以全面解释自由竞争的法治理念： 1769年，达特茅斯学院和当时的新罕布什尔州政府签订契约。契约规定，达特茅斯学院由自己设立的校董会管理办学，州政府不能以任何形式加以干涉。不过，契约是以州政府发放特许证的方式来表达的。达特茅斯学院的办学基金，全部来自个人慈善捐献，属于私有性质。校董会的成立以及成员配置，极为尊重捐献者的意愿。但是，时隔数年，也即1816年，由于州政府和当时的教会发生冲突，教会又与捐献者和校董会有着各种千丝万缕的联系，州政府便要求州立法机构以立法形式更改学院的名称，并要求将学院的管理权利，交给其他管理机构。州政府宣称，学院或者大学，终究要以服务社会为目的，终究要以社会管理为依托。州立法机构，随即颁布了赞同性质的相关立法。达特茅斯学院认为，州立法机构的立法，违反了美国联邦宪法保护契约自由的条款，属于违宪行为，并且，为了保护自己的权益，达特茅斯学院将“对政府的抗议”推入了法律诉讼程序。历经3年，美国联邦最高法院做出判决，宣布新罕布什尔州立法机构的相关立法条款违宪，因而无效。最高法院指出，达特茅斯学院属于私有性质的法人组织，其办学基金的来源，与政府行为没有任何关联，基于这一事实，政府无权干涉学院的内部事务，这是其一；其二，美国尊重并且保护契约自由，州政府已经承认特许证的发布属于契约行为，既然如此，州政府就应履行契约的承诺；其三，在美国宪法面前以及在美国法律诉讼过程中，政府以及州立法机构，并不享有超越私有组织或私人的特别权利。判决结束，达特茅斯学院以及社会各界深感欣慰。⑨

　　不难看出，自由竞争的法治理念遵奉私有产权神圣不可侵犯、契约绝对自由和宪法与法律面前人人平等三大基本原则，相对于专制、擅断的集权制国家的确是历史的巨大进步。

　　（二）社会福利的法治理念

　　“二战”以后，资本主义进入了一个新的阶段。哈贝马斯把它称之为“有组织的或国家调节的资本主义”。与之相适应，资本主义法治理念也进入到国家调控的“社会福利”时代。“法治所要求的是一种规则的治理，它必然会牺牲一定的个性而谋求普遍性，牺牲一定的个人自主和创造性而谋求整体秩序，牺牲某些个别正义以达致整体正义，牺牲某些形式的多样性而追求必要的一致性等。法治保障推进自由，但也从另一个角度限制了自由。”⑩

　　资本主义社会福利法治理念的出现，是对自由竞争法治理念的发展和校正，有效缓解了西方社会的阶级矛盾。当资本主义进入社会福利阶段，尤其在法律社会化浪潮的席卷下，昔日的私有财产神圣不可侵犯、契约绝对自由和抽象的法律面前人人平等原则都已发生了与时俱进的变化。“人们逐渐把强调的重点从个人利益的方面转到了社会利益的方面。显而易见， 20世纪所有国家的法律都发生了这样的运动。这场运动的口号就是满足的人欲求，而且这场运动还把其他社会制度的终极目的（即以最少限度的摩擦和浪费而尽可能地满足人们的要求）视作法律的目的。”○11法律社会化的发展趋势使得资本主义法治理念的关注重心转向越来越多的社会大众。诚如棚濑孝雄所言：“在当代的大众化社会里，原本在很大程度上担负着纠纷解决功能的共同体趋于解体和以大众的政治参加为契机而发生的对司法功能的新要求等现象，带来了被称为权利救济要求的泛化或大众化的倾向。这样的现象和倾向超越了扩大司法受益者范围的层次，更重要的是影响了司法发挥功能的样式出现的根本变化。”○12

　　深层观审，垄断资本主义推进的种种法律变革和司法改革，从根本上是为了回应资本主义的深层发展与人民大众基本权利的激烈冲突。早在自由竞争资本主义时代，社会生产发展引起的广泛深刻的社会冲突和阶级矛盾就迫使资本主义进行自我调整，开始逐步重视工人的社会地位和身心健康。资本主义法治国的“以资为本”原则就已经开始由以物质资本为本转换到以人力资本为本。“不过，人力资本所关注的主要是个体的知识教育以及文化等主观的心理因素，它忽略了人的社会关系，它仍然没有重视人的独立价值和主体地位；在人力资本阶段，人仍然是工具。”○13在社会福利的法治理念时代，资本主义法律原则又开始寻求新的理论支点，那就是以社会资本为本，以适应法律社会化的潮流。客观而论，社会资本概念的提出有利于社会关系与社会结构的进一步合理化，有利于通过法律达到社会的良好治理，有利于人的全面价值的实现。

　　（三）全球连带的法治理念

　　现今的时代具有浓郁的全球化特征，从表面上看，经济的自由化、一体化、世界化正是资本主义内在要求的。但诚如马克思所揭示的，资产阶级“正像它使农村从属于城市一样，它使未开化和半开化的国家从属于文明国家，使农民的民族从属于资产阶级的民族，使东方从属于西方。”○14“资本主义世界体系的产生并不完全依赖于自由贸易和自发市场，恰好相反，对殖民地的征服和掠夺在资本原始积累过程中起了决定性的作用，被掠夺到的大量财富在宗主国转化为资本。”○15为了维护既得利益并获得最大化的产权满足，资本家集团试图建构一种新的资本主义法治理念———建构以西方法律为样本和中心的全球连带法律体系。

　　全球连带法治理念的构建与现今的“世界法”潮流紧密相关。伯尔曼指出，“这一新的法律传统──世界法传统──正在形成，它是融汇世界东西南北各色各样文化的不同法律传统而成的，因此将有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球数以百万计的人正投入到形形色色的跨国经济活动和社会交往中，他们之间有各种合约上和其它法律上的关系，上述的世界法传统已见于这些关系中。○16综合西方社会对于全球连带法治理念的建构进路，主要有如下几种：以康德、罗尔斯为代表的正义论进路；以马蒂为代表的人权论进路；以其他多数为代表的全球化进路等等。这些进路可进一步抽象为以哲学家为代表的法价值进路，以法律家为代表的法制度进路和以政治家为代表的法变革进路。

　　强调法价值进路的全球连带法治理念契合于世界法应当遵循普遍的伦理原则，服从至高的绝对律令。世界法实现的过程实质上是和谐世界的最高理想化为现实的旅程。无论是康德的“世界自由联盟”还是罗尔斯的“万民法正义”，都建立在形而上的伦理价值之上。这样的全球连带法治理念和世界法终究还停留在哲人思辨的层面上，缺乏现实转化的自动力，需要法律家的制度激活甚至政治家的变革主导。主张法制度进路的全球连带法治理念主要从法律实践的层面关心世界法实现的现实挑战，比如，法的世界化是可能的吗？法的世界化是合理的吗？法的世界化是令人向往的吗？。○17人们期待，法学家能以严谨的法律思维勾勒以普遍人权为基础的世界法框架，细述其间的各种制度性难题，同时预言全球连带法治理念可能遭遇的异化和灾变。法学家相信，“这一共同法能够排除危险，保持住一个可居住世界的希望”。○18认定法变革进路的全球连带法治理念则追求轰轰烈烈的法律统一运动。其间，政治家将发挥主导作用。法律统一是法治理想的核心要素，也是政治变革的重要手段。在全球化日益扩张的当今，法律当然不可能独居一隅悠然自处。法律发展必须面对全球化的风潮，法律全球化成为一种时髦的趋势，但也暗含着蓄谋的变革。法律结构的一体化、法律精神的普适化都有赖于以“法律移植”为主线的法变革，西方法律输出和国际法运动的终极趋向就是世界法的塑型。

　　三、基本模式

　　（一）普通法治国理念

　　对英国普通法治国理念进行原则研判的，首推戴雪。在《英宪精义》（Introduction to the Studyof the Constitution， 1885年）中，通过与欧洲大陆国家对比，他阐析了以英国普通法为蓝本的三项法治原则： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，法律至上；第二，法律上的平等：所有人，无论贵贱，皆平等服从普通法之管辖；第三，宪法是法院司法之结果，为个人权利所决定。19在戴雪的基础上，哈耶克进一步明确提出了“普通法法治国”的三项原则，也就是那些在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规则所具有的一些使它们区别于外部规则的否定性、目的独立性和抽象性特征。结合资本主义新的情势，哈特对普通法治国的基本原则及一般理论作出了全新发展。生长于20世纪的哈特，面对着不甚满意的法律现状和社会现状，也怀有类似于边沁和奥斯丁的法律变革主张。但哈特的与众不同之处在于，他既避免了边沁式的泛情感功利主义哲学，又纠正了奥斯丁式的无道德法律主义范式。“这就意味着哈特的态度更为现实，他忠实于法律，不仅着手于规则分析与制度建构，而且着眼于在理论上捍卫法律实证主义的法治观，坚持法律与道德分离，同时在实践理性方面提供人性的、社会的、政治的或者伦理意义上的资源来捍卫这种法治理论的正当性和有效性。”○20

　　从1215年的大宪章到当今法律全球化时代，英国法治理念历经近八百年岁月的淘洗，形成了独具一格的普通法治国模式。这一模式之“普通”，既基于它以历史生长的普通法为主体，又是因为它超越了特权，扩展了自由秩序的范围，普通的人在这一体制下也能享受法治的恩泽。当然，英国普通法治国理念也具有司法精英主义的弊病，詹宁斯曾批评之为“英国人受法律的统治，而且只受法律的统治，实际上意指英国人受法官的统治，而且只受法官之统治”。○21

　　（二）大陆法治国理念

　　在人类历史上，首先正式使用“法治国”一词的正是欧洲大陆法系国家的一位著名哲学家———康德。康德 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次对法治国的核心内容———法律与国家的关系作了经典表述：国家是人们依据法权律则组成的一个联合体。最早从法学角度系统阐释法治国概念的是德国法学家魏克尔，他在1812年出版的《法、非法和刑罚的终极理由》一书中说，就像一个人要经历童年、青年和成年一样，国家也分为专利———神权———法治三个发展阶段，法治国是国家发展的最高层次。○22“在这种国家里，民众与国家之间存在一种法律关系，这种法律关系是基于实证的法律，即在他的笔下的客观理性法中滋生出来的。该实证法具有不同于道德律法的三种形式要素： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，它对所有的公民共同适用，有普遍的效力，并且有外在的可识别性；第二，制定实证法的权力与道德法没有渊源关系，所以，它是公民外在的自由行为准则；第三，实证法具有实在的强制力。”○23

　　以德国为代表的大陆法治国模式，非常强调形式法治国原则。身兼法学家和政治家的施塔尔曾说：“国家应像以法的方式具体规定公民的自由并对之加以严格保护那样，确定自己作用的方式与界限，国家不应坚持什么道德国家论，国家只是一个法律围栏，一个最低的法律围栏。法治国的概念不是指国家的目标和内容，而只是指国家实现目标和内容的形式与方式。”○24凯尔森将形式法治原则推向了顶峰：“每一个国家都是法治国，国家就是一种法律秩序”○25.这种极端的法律实证主义思想直接影响了后来的施米特、克尔罗伊特等人，他们主张在形式法治国中注入绝对权力的理念，认为国家元首意志即是最高法律，客观上为纳粹暴行作了无罪的辩解。二战后的新自然法学对此种法治理念的弊端作了深刻反思。现今的大陆法治国也愈益强调社会福利、公民自由等实质性价值，走上了一条兼具形式法治与实质法治优点的稳健发展之路。

　　（三）宪政法治国理念

　　宪政思想源远流长，但真正 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次将宪政作为立国之本、强国之基的还是美国。一方面，美国宪法的制定者们强调国家权力对于公民自由和安全的极端重要，明确指出，“政府的力量是保障自由不可缺少的东西”○26；另一方面，他们也不怀疑公民自由与强大的国家权力之间的兼容性，坚信“美国将是另外一些同样大厦的广泛而坚实的基础。”○27在公民自由与国家权力之间寻找均衡的支点，一直是美国宪政的光彩照人之处。

　　宪政之精核在于宪法对政权的精细调控，它既要确保政治权力的效能发挥，又要保障公民权利的品性不坠。这本身就是一项艰难的均衡工程，需要政治权力与法律权威达成制度化的沟通与契合。美国宪政法治国理念非常强调司法权的均衡功能，坚持通过“均衡司法”达成社会均衡。○28托克维尔早在19世纪30年代初的《论美国的民主》中就明确指出：“联邦的安定、繁荣和生存本身全系于七位联邦法官之手，没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法机构则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。他们的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”○29

　　宪政法治国理念非常适合于那些多元文化社会的国家，在这些国家，宪政成为爱国主义的共同基础。○30“这样的建构有赖于某种交叠共识（over-lapping consensus）的形成”，而这种共识的达成又必须以共享的政治文明经验以及特定的信念宽容为基石。

　　四、固有症结

　　关于资本主义法治理念对于政治文明发展的具体成就，毋庸赘述，显见地体现在诸多方面，比如，废除了封建专制和神权政治，建立了资产阶级共和国；人们的思想得到了前所未有的大解放，人权、民主、自由、平等、普选、法治成为多数人的政治理念；分权制衡原则由理论变成现实，文明的政治制度在总体上构架成型并正常运转等等。然而，资本主义法治理念无论取得了多么光辉的历史功绩，它都只能称作政治文明的初级形态，因为，它虽然承接了法治自由的传统，但在产权利益的私欲局限与世界市场的扩张驱使下，始终无法全面确立以法治文明为核心的政治文明有机整体形架，在世界经济危机的冲击下，“涡轮资本主义”、“晚期资本主义”的蛮横、垂暮之相已日益清晰。当今资本主义法治理念遭遇的巨大“合法性危机”，究其根源，在于它自身存在诸多难以克服的顽症。

　　（一）目的顽症

　　资本主义法治理念虽然大多都提出了“主权在民”、“人民主权”等体现文明政治目的的口号，但在政治实践上却始终将私产利益奉为衡量一切的至上砝码。“在资本主义私有制条件下，各政党不可能立党为公，而是立党为私，一当它们执政时，首先谋取的是本党的利益，是本党成员占据政府要位，而不能唯才是举，更不可能执政为民，尽管它们竞选时提出各种蛊惑人心的纲领，一旦上台，往往都忘得一干二净。”○31

　　（二）逻辑顽症

　　资本主义国家虽然发明了“社会契约”的政治理念，但简单地将这种基于自由协商的民主程序理解为国家权威的基础，虽然表面上承认公民保留权利的合法性，但在实质上却任资本特权横行无碍，成为侵害“生活世界”使之“殖民化”并操纵政治领域的幕后君王。一方面，由于资本国家干预，原本非政治化的公共领域和生活世界全面政治化，促使社会民众对国家提出了更高的合法性要求，社会契约的范围不断扩展；另一方面，随着国家干预由经济系统延伸到社会文化系统，导致社会文化系统无法通过理性的方式说服群众支持统治者，精英的资本政治理念与大众的民本政治要求产生了难以调和的逻辑冲突。

　　（三）制度顽症

　　资本主义法治理念创立了分权制衡的政治制度，甚至构建了一套完整的以立宪为起点，以民主为内容，以法治为原则的宪政体制，但由于它过分专注政治内的存量建构而有意忽略了决定政治发展之“经济民主”的显在，致使西方宪政这一政治文明的重大成果也因漠视了人民基本权利而光辉不再，成为备受争议和非难的对象。比尔德在《美国宪法的经济观》一书中就将美国宪法视为经济集团利益争夺的产物；古德诺在《政治与行政》一书中也对西方宪政极为不敬，斥之为无意义的形式主义；威尔逊干脆将他所处的时代称为“自由的、坦率的、不受限制的宪法批评时代”。○32

　　（四）秩序顽症

　　资本主义法治理念非常强调公民的“自然权利”保障，将政治秩序的形成寄望于自生自发的公民权利，这实际上取消了国家特有的秩序保障义务，使得卑鄙政治势力能够借国家软弱危害秩序，甚至整个世界和人类。勒特韦克认为，“所谓经济自由主义，实质上是经济试图超越政治和法律的限制。这种经济自由主义与全球化相结合，产生了今天的‘涡轮资本主义’。它的一个重要特征是在扩大经济‘效益’的同时，将‘私先于公、经济先于公民利益’绝对化，使‘受控制的资本主义’失控，造成‘社会的失效’。”○33在全球化的今天，如何建立公正合理的国际新秩序，资本主义的法治理念开出的国际法、世界法等药方愈来愈显得虚伪乏力，这些都需要我们深入检讨西方现代性法治的内在弊病，运用东方尤其是中国的法律智慧和思维建构未来的“法治新世界”。