法律移植与融合中的“鸡尾酒论”

　　现今世界，各国与各民族之间的联系日益密切，各种社会制度和法律制度之间的融合趋势也日渐明显。例如，从社会制度看，社会主义制度有其优点，但发挥不好也会出现弊端；资本主义制度有其固有缺点，但在对市场经济的推进方面也有其所长。两种社会制度之间，如何彼此学习、互相借鉴、取长补短，值得思考。我党提出的“三个代表”重要思想，可以说很好地回答了这个问题。从法律制度看，大陆法系和英美法系各有其特点和所长，从历史教科书上，该两大法系的差异是显著的：大陆法系推崇制定法，而英美法系则以判例法为主。但现今我们看到的情势是：英美法系国家已出现了越来越多的制定法和成文法典，而传统的大陆法系国家也越来越重视判例的作用，某些国家甚至也承认了判例法的地位，两大法系的区分标准呈现出愈益模糊的趋势。在现今各国的立法中，无一例外地要学习、借鉴其他国家或地区的经验及教训，而无论其属于什么法系。我们社会主义国家的立法，自然也需要学习他国和地区的先进经验，这点大家看法上基本一致，但如何把学习、借鉴国外的经验与保持本国的传统结合起来且结合得好，并不是简单的问题。根据本人的研究方向，这里主要结合民商事立法问题谈几点看法。

　　一、国外法律文化的移植、借鉴与中国特色的塑造——易于立论但难以操作的命题

　　无论是哪国的立法，都是要讲究法律方法、坚持一些基本的指导思想或立法原则的。立法的指导思想或原则有多个方面，其中不能忽略也是最难妥善处理的，就是对国外（包括国际）法律文化的借鉴、移植与本国法律的特色塑造之间的关系问题。在我国的诸多法律制定中，无论是官方的指示还是学者的主张，都提出“既要学习、借鉴国外优秀的法律制度和规则，又要立足中国实际、尊重中国国情”。这是一个具有广泛共识且其正确性无可置疑的指导思想和原则！而同时，这恰恰也是一个易于立论但难以操作（说起来容易、做起来难）的命题。

　　以我国《物权法》的制定为例，在该法制定过程中，就曾遭致两个方面的批评和质疑。其一，是个别守旧势力和持极左政见的人指责物权法草案“违宪”、“背离社会主义方向”、“主导思想是想搞私有化”、“平等保护原则将会进一步加剧贫富分化”、“占有、善意取得制度将会为侵吞国有资产提供法律依据”、“奴隶般地抄袭资产阶级的法律条文”，因而应当“立即下马，彻底整改”。尽管这种欠缺物权法和相关法学常识的“无知无畏”的指责纯属无稽之谈，是对中国二十多年来改革开放政策和中国社会发展潮流的一种“反动”，经过学界的深入讨论和拨乱反正，立法机关最终也未采纳这种意见。但从另一角度看，可以把其中的某种指责归之于是认为我们的立法脱离中国实际，“中化不足”。其二，具有英美法背景的一些学者，认为物权法草案过多地沿袭了大陆法系国家的立法模式和规定，而未吸收英美财产法之所长，存在严重的弊端，主张“废弃大陆法系物权法的僵化模式，依英美财产法模式推倒重来”。这种指责和建议，亦未被立法机关和多数学者所接受。但从另一角度看，我们不妨把其归之于认为我们的立法“西化不足”。

　　把两个不同方面的指责放在一起来看，问题就凸显了：一些人批评我们的立法“中化不足”，而另一些人则认为其“西化不够”，如何是好呢？谁能做到让两方面力量都哑口无言，谁又能做到使某一个立法能让所有的人都拍手称道？！

　　平心而论，本人认为我国《物权法》中的既有诸多成功的制度移植和规则的改进与创造，但其对某些系争问题采取了回避、变通或模糊处理的方案，某些问题的规定也存在失当和不足之处。就该法的立法质量，如以百分制来评判，本人认为可以打出85分左右的成绩，但在借鉴、移植国外法律制度和立足中国实际、尊重中国国情的关系处理方面，我认为其得分可以更高一些。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对待国外法律文化的应然态度与至高境界——移植中有取舍、借鉴中有创新

　　我国实行中国特色的社会主义市场经济体制，这一体制既有本国特点，又要与国际社会接轨；而各国的法律制度尤其是私法，也同样既有固有法的特点，也有国际化的趋势（在某些领域和制度上，固有法的特点较强；而在另一些领域和制度上，则可能国际化的色彩较浓）。于此情况下，我国的民商事立法，诸如物权法、侵权责任法以及民法典的制定，当然“既要学习、借鉴发达国家先进经验，又要考虑、尊重中国国情”。惟有立足本国国情与实际，才能在追随“潮流”与学习“先进”时不失根本，才能避免出现“邯郸学步”、“东施效颦”的窘况，从而制定出既具有中国特色又符合现代法律发展潮流的先进的民法。本人认为，对国外的法律文化学习、借鉴的至高境界，乃是“移植中有取舍、借鉴中有创新”。所谓移植中有取舍，就是说国外的某些制度、规则，应当有选择地学习和借鉴，其中不合我国国情民意的，则应断然舍弃，“最好的不一定是最适合我们的”；所谓借鉴中有创新，是说对国外制度的移植和借鉴，还应根据我国的国情和需要而有所改进与创新，使其契合我国的实际需要。

　　这一理念的树立，似乎不难。但要把它在实际的立法过程中贯彻始终、妥善落实，并经受住实践的检验、得到各界一致的上佳评判，殊非易事，需要法学研究工作者、立法机关和社会各界的共同努力！

　　三、法律的制定、立法质量的优劣评判与鸡尾酒的调制和品味

　　法律的制定和其质量的评判如同鸡尾酒的调制与品味，在我国未来的民法典制定中，应当更加注重并妥善地处理法律的借鉴、移植与中国特色的塑造两者之间的关系，而不必拘泥于某种法系或范式。

　　从我国《民法通则》的制定，到《票据法》、《公司法》、《合同法》、《破产法》、《物权法》等法律的颁行，我们经常会听到“不合大陆法系（或英美法系）的理念与规则”、“不中不洋”、“不伦不类”、“两大法系制度的大杂烩”、“东施效颦”等等之类的尖锐批评和指责。在当下侵权责任法的制定和未来民法典的制定中，此类指责恐怕也在所难免。那么，从法律制度借鉴、融合的角度来看，此类指责是否中肯、是否值得接受呢？

　　众所周知，四川的火锅传吃于北方地区，麻辣特色均打了一定折扣。不然的话，因地域和气候的不同，不仅不能兼容北方民众的口味而畅销，还会导致食用后身体的不适反应。我们在国外吃到的“中餐”和在国内吃到的“西餐”，也均已不再是纯正的原味。为何？纯正的异域口味，难以适应本土人士的味觉和胃觉啊！但稍作改造后的西餐和中餐，却能够在不同的地域迎合不同人的口味而大行其道、广受欢迎。“它山之石，可以攻玉”，“兼收并蓄，取长补短”乃我国之古训，也是当今仍具有普适性的箴言。那么，我们在一部法律的制定中，何须一定要按照大陆法或者英美法的某一模式、一种范例来构建我们的制度、设计我们的规则呢？又何须以某一法律是否符合法国法的传统、德国法的结构、美国法的风格等等来作为评判其质量的标准呢？

　　我在这里以“鸡尾酒”和“鸡尾酒效应”来做一个形象的说明。大家知道，所谓鸡尾酒是指用几种烈酒或葡萄酒作为基酒，再配以果汁、香料以及牛奶、咖啡、糖、冰块等辅助材料，加以混合、勾兑、搅拌而成的一种色、香、味俱佳的饮料。鸡尾酒的调制或勾兑主要有摇和法（shake）、调和法（stir）、兑和法（build）、搅和法（blend）等方法，制成后还可用柠檬片、水果或薄荷叶等作为装饰物。鸡尾酒的固有特点，决定了它具有不受约束与桎梏的创造性；因原料、制法、口感等的不同，闻名遐迩的优质鸡尾酒至今已有了难以计数的种类，未来肯定还会有更多种类鸡尾酒被研制出来。因此，鸡尾酒被誉为“艺术酒”和“想象力的杰作”。把多种元素或原料进行混合、勾兑、调制后所产生的积极的功能和效果，被人们形象地称为“鸡尾酒效应”，此即：“勾兑出效应、融合成优势、综合就是创造”。而一个国家法律的制定和立法质量的评判，各国法之间的借鉴、移植与法律文化的融合，又何尝不是如此呢！本人曾在多次讨论会和报告中提及法律制定、法律移植和法律文化融合中的“鸡尾酒论”，即不论哪国模式、哪种法制、哪种规则，只要适合中国国情、宜于为我们所借鉴，就可以成为我们立法的参考和可吸收的元素。最终形成的立法，无论其中勾兑了何种元素、调和了哪种成分、混杂了哪种制度，只要适合中国社会的实际需要、有益于推动中国社会的发展，就是“善法”；而学者和立法者博览立法范例、广纳百家意见、综合各种因素就立法所提出建议、设计规则、拿出方案，这本身就是一种具有创造性的活动和具有创新性的成果。在这方面，一如鸡尾酒的调制和其质量的评判。

　　在我国的《合同法》中，成功地借鉴、移植了两大法系国家以及国际公约中的优良制度和先进规则，并有所创造、有所改进和发展，此杯“鸡尾酒”的质量广受赞誉（当然，否定者亦难免有之）。而汇集了学界、立法机关和其他社会各界的多方智慧形成的我国《物权法》，尽管由于种种原因尚有不令人满意的地方，但其基本适合了中国的国情和需要，较好地处理了法律制度的移植与取舍、借鉴与创新之间的关系，整体上是值得肯定的。我国正在制定的《侵权责任法》，在形式和内容方面，则更是兼收并蓄英美法和大陆法的所长，开创了立法的先例，这杯醇厚的“鸡尾酒”美味和魅力，应该是值得期待的。

　　既往的总结是为了未来的发展。在未来民法典的制定中，我们应当秉承并光大既往优良的立法精神，改进不足，修正失误，不拘于某种法系或范式，在立足国情的基础上以博大的胸怀兼收并蓄现代优秀的法律文化，把中国民法典这杯鸡尾酒调制得更加醇厚、出色！

法学家茶座 第30辑