法律规则与法官经验交叉视角下的司法推定技术

　　摘要： 法律拟制、推定和推论既相互关联又相互区别。推定作为法律规则既具有刚性的一面，又具有柔性的一面。从法官的经验和自由评断证据角度看，推定规则的确在一定条件和范围内构成对法官自由心证的一定限制和局部侵蚀，但仍为法官的自由心证预留了适度的空间。推定规则、推定制度是在更高层面上表现为司法证明过程中案件事实查明的客观性要求和法官主观能动性发挥这一对基本矛盾平衡、调合的产物。

　　关键词： 推定； 推定与法律规则； 推定与法官经验； 推定的反驳

　　一、推定与相关概念辨析

　　“推定”与法律拟制和推论在词义上有密切牵连关系，对这些不同语词词义的界分，国内外学者迄今没有达成一致意见。推定的定义林林总总，在此无需列举〔1〕，笔者将推定基本性质的不同观点分为四类： （ 1） 推定是一种推理。（ 2） 推定实际上就是推论。（ 3） 推定是一种法律规则。（ 4） 推定既是一种证明方法（ 推论） ，又是一种法律规则。笔者赞成第三种观点，主张推定首先是法律上设定的特殊规则，坚持将所谓的事实推定排除在推定之外，还其事实推论的本来面目，这样就避免了将“所谓事实推定和法律推定这两类异质对象强拉在一起进行研究和比较的尴尬与混乱，也才能使推定的设定、使用更加规范化。其实台湾证据法学者李学灯早已明确表达了这种观点。”〔1〕（ P250）李学灯先生明确反对将所谓的事实推定归入推定，认为所谓事实推定只不过是事实推论而已。龙宗智教授也明确地持此观点。

　　推定分类。推定分类实际上与推定定义紧密关联，英美法学者和大陆法学者在推定定义中都直接间接地指明了推定的依据———法律规定和司法经验，其分类大同而小异： 英美法学者分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定、可反驳的事实推定；大陆法学者分为法律推定和事实推定（ 一般认为事实推定都是可反驳的，而法律推定又包含可反驳和不可反驳两者） .这种分类从严格逻辑分类角度显然是有问题的。笔者首先赞成这种看法，同时又认为这种分类更多的是一种基于方便和实用的分类，如同将刑事证据分为具体 7 种一样。另一方面，在上述实用分类背后隐含着一个局部性的合理理由，这种理由也许已为持上述分类的学者明确意识到了，也许只存在于他们的潜意识中。首先对推定概念进行厘定。在将事实推定还其本来面目———推论之后，还将不可代写论文反驳的推定归入法律拟制，将其与推定相区别，这样厘定之后的推定概念无疑是狭义的，这意味着推定也只是法律上可反驳的推定，我们应该在法律拟制、推定和推论的联系与区别中探讨推定的基本特征和功能，至于对狭义推定的分类也就应当放弃法律还是经验的标准以及可反驳还是不可反驳的标准，而另寻标准。

　　推定与法律拟制。法律拟制是一种较原始的立法技术，梅因在谈到法律发展时提出，拟制、衡平和立法是法律适应社会发展的三个基本媒介。“我现在应用‘法律拟制’这一个用语，是要用以掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。”〔2〕（ P16）“由于立法者系自己也不十分肯定到底系争两个案型是否同一。为了使该不肯定的疑问不影响需要之规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在规范上将其视为同一，省却相同与否的辩论。”〔3〕（ P195）“尽管人们对拟制的理解是纷繁复杂的，但有一点是相同的，即拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定，是一个‘不可推翻的推定’、‘一个善意的错误’、‘一个法律的假定’、‘一个超现实的虚构’。”〔4〕（ P139）法律拟制的基本特征是： 首先，法律拟制是一种法律规则（ 不管这种规则是通过立法还是司法确立的） ； 其次，法律拟制是一种人为的虚构，在法律拟制中，P 被视为 Q，并不是（ 或者说并不主要是） 因为从事实的自然属性上讲 P 是 Q（ 事实上更多情况下是： P 不是 Q，P 不同于 Q） ，而是人为将事实上的不同视为相同，换句话说，P 与 Q 之间自然事实上的关系（ 因果、从属、交叉、相异等） 对法律拟制“P 视为Q”不发生实质的影响，P 被为 Q 仅仅是因为法律规则调整法律事实时的一种武断的虚构； 最后，法律拟制追求的是一种确定性的法律效果，所以法律拟制不允许反驳。

　　法律拟制不同于推定。由于多数研究者采用的是广义的推定概念，故提出将法律拟制作为一种特殊的推定———不可反驳的法律推定，以此与可反驳的法律推定和可反驳的事实推定相区别，这实际上隐含着这样一个重要判断： 不可反驳的法律推定（ 即本文所言之“法律拟制”） 不是真正意义上的推定。本文中笔者采用狭义的推定概念，在此概念下，推定既与推论相区别，又与法律拟制相区别。推定与推论。关于事实推论需要补充强调几点： 首先，事实推论是法官依据证据推知案件争议事实是否存在的思维过程和司法技术； 其次，推论除了受思维自身规律和经验法则约束，原则上受自由心证原则保障，而一般不受具体法律规则限制、约束；最后，推论目的在于确定争议事实的真实性，而推论的事实具有可错性，为保障查明案件事实的真实性，推定都允许反驳。

　　这样厘定了三个概念之后，我们也可以从一般形式意义角度对它们进行区别： 法律拟制和推定二者都表现为法律规范（ 规则） ，但法律拟制不允许反驳，而推定都允许反驳； 推定和推论都程度不同地依赖逻辑法则和经验法则，也都允许反驳，但推定表现为法律规范，而推论不是一种法律规范，仅是一种思维过程和证明技术。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、从法律规则角度看推定

　　按照笔者对推定的理解，推定的一个最基本特征就是其法定性———推定是通过法律规则确定下来的司法证明技术，每一个具体的推定都相应的表现为一条法律规则； 另一方面，推定都是可以反驳的，在存在反驳或反驳有足够强度的情况下，虽然基础事实存在，法官仍可以作出推定事实不存在的判断。这里会产生这样一个问题： 作为法律规则的推定，在法律规则的分类中是属于授权性规则还是义务性规则，是属于强行性规则还是任意性规则？

　　我国台湾地区立法例： 妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。前项规定，如夫能证明于受胎期间内未与妻同居者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。推定规则表现为事实认定过程中必须遵守的法律规则，为讨论问题方便，我们可以将推定规则用“如果 P，那么 Q（ 视为 Q） ，除非 C”的一般表达式表达，它实际上是推定规则适用中法官必须遵守的法律大前提。

　　结合上例，分别讨论以下几种情况： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况： 在基础事实 P 已被证明的前提下，如果受推定不利益影响的一方没有提出该规则允许的反驳，法官应如何认定推定事实 Q？ 结合上例，如果妻子已经证明了自己怀孕时间是在夫妻关系存续期间，那么在丈夫一方未提出自己在妻子怀孕期间未与妻子同居的反驳时，法官必须作出该所生子女为夫妻婚生子女的认定，而不能作出其他与之不同的认定，就此而言，该推定规则对法官而言属于义务性规则和强行性规则。

　　第二种情况： 当受推定不利益影响的人针对该推定允许的反驳事项提出了充分反驳时，法官应如何认定？ 当出现反驳时，即丈夫能充分证明在受胎期间内未与妻同居，法官应当如何认定？ 是认定该所生子女为夫妻婚生子女还是认定该所生子女非为夫妻婚生子女？ 是“应当”认定还是“可以”认定？ 这是一条隐性的法律规范。依笔者理解，在存在可反驳事实且对可反驳事实的证明大于对基础事实证明力的情况下，推定的效果被阻止，则不能认定推定事实成立。在不能认定推定事实 q 存在时，可以认定该事实 q 不存在（ 或者说非 q 存在） ，即可以认定该子女为非婚生子女。推定的表达式是“如果 P，那么 Q，除非 C”，我们用 p 表示某一具体推定中的基础事实（ 注意： 是小写的 p，用于表示具体推定中的具体基础事实，以区别于规则中大写 P 所表示的抽象的一般基础事实） ，q表示推定事实（ 同样是小写 q，以示与 Q 区别） ，如果C 被充分证明，则不能认定推定事实 q 成立，而可以认定 q 不成立。这时法官遵守的规范应当是“在存在推定的前提下，如果推定允许反驳的事项受到充分反驳，那么可以认定推定事实不成立”这实际上是一条隐性的授权性和任意性规范，该规则不强迫法官必须作出 q 不成立的认定，但如果法官作出这样的认定，那也不是推定规则所硬性规定的，因为推定规则“如果 P，那么 Q，除非 C”并没有硬性要求在 C 被充分证明的前提下必须认定推定事实 q 不成立； 如果法官作出推定事实 q 不成立的认定，那也只是法官依据反驳的证据和被反驳对象之间的经验和逻辑的关联，在自由评价证据和自然推论的基础上作出的，从用于反驳的事实（ 证据） 推论推定事实不存在，这一推论过程并不受上述推定规定的约束。

　　“请注意： 这里受到反驳是推定中的事实 q，而不是推定规则本身。假定一个通过表达式”如果 P 那么Q“表达的推定规则和一个该规则的使用主体 A，如果情况是这样： p 被证明为真，但 A 有（ 充分的） 理由相信非 q 为真，那么对 A 而言，推定事实 q 受到了反驳：”除非‘语句表达的事实一旦成就，则’视为 q‘的命令将失效（ 虽然，严格地来说，推定规则是不可反驳的，但不管怎么说，它是可以被修正的） .“〔5〕（ P143 －146）这意味着在具体推定遇到推定规则允许的反驳，而且这种反驳足够有力时，该具体推定的效力将会弱化。第三种情况： 当受推定不利益影响的人针对该推定允许的反驳事项提出了反驳，但该反驳的力度与主张适用推定者对基础事实的证明力度相当时，法官应如何认定推定事实 q？

　　第四种情况： 当受推定不利益影响的人针对该推定允许的反驳事项提出了反驳，但该反驳的力度相对于主张适用推定者对基础事实的证明力度明显薄弱时，法官应如何认定推定事实 q？上述四种情况，只有在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况下，推定规则表现出其义务性规则和强行性规则的特征，而在其他三种情况下，法官如何行为的规范被弱化为一种授权性的和任意性的规范，而且这些规范是隐形的。推定的效力除了从正面体现出来，更主要的还是从反面，即对推定事实的反驳强度上表现出来。如果肯定在第四种情况下法官可以作出推定事实 q 不存在的认定，那么这是一种最弱的推定效力观点，赛耶的“爆裂的气泡”理论属此； 如果肯定只有在第二种情况下法官才可以作出推定事实 q 不存在的认定，那么这是一种最强的推定效力观点，摩根的推定效力理论属此。

　　三、从法官经验角度看推定

　　本文中的推定是狭义的，它既是一项法律规则，又是一种争议案件事实认定的司法技术和司法制度，案件争议事实认定离不开法官的经验和判断，以下将从法官经验与判断角度，结合法律拟制、推论来探讨推定所表现出的特征。

　　法官在案件事实认定中的经验以两种基本形态表现出来： 一种是有关过去事实之间联系的经验法则，一种是对当下证据的具体体验过程中获得的当下经验，这两种经验既相互区别，又相互渗透、共融互动，法官在认定案件争议事实中的主观能动性集中体现在这两者的互动中。“司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”〔6〕（ P27）经验法则虽然也称为法则，但其与法律规则的法则（ 特别是强制性和义务性规则） 有着本质的区别。经验法则虽然作为一般性的知识更稳定、可靠，但毫无疑问，法官在选择和评断经验法则的内容及可靠程度时不可避免带有某种主观性，至于法官对证据的当下经验过程，更不可能免受主观性影响。在认定案件事实中，法官经验发挥作用的两个方面可以类似地用于法律拟制和推定的分析，以下笔者将尝试从立法和司法两个层面分别探讨在法律拟制、推定和推论中这两方面经验发挥作用的范围和特点。

　　在法律拟制的立法中，“P 视为 Q”（ 如《合同法》中的规定： 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就； 不正当地促成条件成就的，视为条件不成就） ，由于这是一条抽象的法律规则，所以P 只是一种假设，假设 P 为真。另一方面，在法律拟制中根本不考虑事实 P 和事实 Q 之间逻辑和经验意义上的关联性，法律拟制之所以将“P 视为 Q”，并不是因为 P 与 Q 之间的逻辑和经验意义上的关联，而是基于法律调整社会关系需要，这种需要甚至可以完全无视事实在逻辑和经验意义上的关联，直接将完全异质的两个事实 P 和 Q 视为同一，作同一处理、同等对待。这说明在法律拟制的立法中，P 和 Q 之间逻辑和经验上的关联并没有丝毫容身之地。而在司法过程中运用法律拟制时，法官经验作用的范围也仅限于对 A 事实是否被证明作出断定，对于事实 P 和事实 Q之间的关系，由于法律拟制不允许反驳，法官的经验和自由评断也就无任何作用空间，一旦法官认定事实P 成立，则他必须认定事实 Q 与其同一，这是法律拟制规则的刚性使然。

　　在推定“如果 P，那么 Q，除非 C”的立法和司法适用过程中，前述情况发生了一些变化。从推定的立法角度看，推定也表现为一种刚性的法律规则，这种刚性表现在： 只要证明了 P 为真并且非 C，那么就必须认定事实 Q 存在，而不允许作出相反的认定。在确立这样一条法律规则时，立法者在很大程度上依赖 P 与 Q 之间的逻辑和经验意义上的关联，只不过人为地强化和固化了 P 和 Q 之间的关联，将逻辑和经验意义上的或然变成了法律规则意义上的应然和必然。同时在推定的立法中，还为法官判断基础事实 P 是否被证明、反驳对象是否被充分反驳预留了充分的判断和裁量空间。同样在司法上运用推定规则时，如果法官认定了基础事实 P 存在，而对方当事人未提出规则允许的反驳事项，那么法官只能作出推定事实 Q 存在的认定。但法官对基础事实 P是否被证明、反驳对象是否被充分反驳仍有依据经验自由判断和裁量的空间。推定法律规则用规则的形式人为固化和强化了在推定规则允许反驳的事项不存在的情况下由基础事实 A 推出推定事实 B 这一推论的逻辑强度，但仍在预留的反驳途径中保留了法官自由判断和裁量的空间。

　　在推论“P，所以 Q”中，根本不存在法律规则的严格约束，如果说有规则约束的话，那也只是经验法则和逻辑法则的制约，与法律规则（ 特别是强行性规则和义务性规则） 有本质的不同。在由 P 推论 Q的过程中，法官经验和判断作用的范围体现在以下两个方面： 1. 确定 P 事实为真； 2. 从 P 事实为真，进一步确定 Q 为真。就后者而言，法官只受逻辑法则和经验法则的制约，这一过程受到自由心证原则的保障。例如，从证人证明案发后看见犯罪嫌疑人从犯罪地点匆匆离去，推论该犯罪嫌疑人是该案的真正凶手。法官既可以作这样的推论，也可以作出相反的推论； 如果他选择作出这样的推论，对推论出的事实，他可以相信甚至可以确信，但也可以质疑甚至完全不信。此时法律规则没有置喙之地，起作用的只是逻辑法则、经验法则和自由心证原则。

　　在联系法官经验对法律拟制、推定和推论进行了上述分析之后，笔者又回到了本文前面得出的初步结论： 从法律拟制到推定，再到推论，法律规则的强制性被一步步弱化，直至取消。与此同时从法律拟制到推定，再到推论，法官经验作用的范围逐步扩大，其主观能动性从无到有，逐步凸显出来。

　　四、推定事实为什么可以反驳

　　这里讲的推定事实的反驳是指推定规则中所允许的反驳，不包括对基础事实的反驳。

　　作为法律规则，推定对特定条件下的法官行为提供了明确规范和指导，即在基础事实已被证明为真实而对方当事人没有提出反驳的前提下法官应当认定推定事实为真实。法律拟制和推定二者都表现为法律规范（ 规则） ，但法律拟制不允许反驳，而推定都允许反驳； 推定和推论都程度不同地依赖逻辑法则和经验法则，也都允许反驳，但推定表现为法律规范，而推论不是一种法律规范，仅是一种思维过程和证明技术。按照一般的逻辑，如果在案件事实认定中需要法律规则的刚性约束和明确指引，那么法律拟制足以胜任； 如果案件事实认定中不需法律规则的刚性约束和明确指引，只需依赖法官在逻辑和经验基础上对证据的自由评断，那么推论也足以解决问题。既然如此，为什么推定还有存在的必要呢？这种“既生瑜何生亮”的追问，实质上暗示了本文想要表明的一个重要思想： 推定与司法证明过程中查明案件事实的真实性追求和法官主观能动性的发挥（ 或者说规则之治与自由裁量） 这一对基本矛盾有着重要的关联。

　　推定中的推定事实可以被反驳，这首先是查明案件真实性的客观性要求。推定是一项法律规则和法律技术，就推定法律规则讲，它的确具有人定性和武断性，它也的确对查明案件事实的自然认识过程构成了某种程度的限制和阻碍，但这种限制和阻碍只能限定在一定范围和程度上。推定规则和技术最终要服务于案件事实查明的基本目的，所以即便只从查明案件真实的角度讲，推定也应当允许反驳。就推定的适用而言，必须先有主张推定适用的一方当事人对基础事实的证明，然后再有对方当事人运用规则允许反驳事项对推定事实的反驳，最后才有法官对推定事实的认定。只有在不存在对方当事人对推定事实的反驳情况下，该推定规则对法官而言才是一条命令性和义务性的规范。这意味着推定规则受到一定条件的限制，在对方当事人提出反驳事项时，该规则便不适用（ 或者说规则的效力被改变） ，这时法官的经验判断和主观能动性便有了作用的基本空间。推定的事实效力一般不会高于司法认知事实的效力，基于对案件事实查明的真实性要求，在采纳司法认知事实时尚且允许受其不利益影响的一方当事人进行反驳，所以在推定适用中更应允许对方当事人运用规则允许的反驳事项对推定事实提出反驳。在推定的适用中，规则之治和法官的经验、评断、自由裁量各自具有明确的适用条件、作用范围，同时二者之间保持着一种基本的平衡关系推定事实可以反驳，这也是程序正义或正当程序的基本要求。推定在认定案件事实方面无疑具有实体法规则的属性，另一方面，推定在程序方面无疑又具有程序法的价值和效力。基于自然正义和程序公正的基本精神，一个人应当对自己提出的有利于己而不利于他人的事实主张承担证明责任，但推定通过法律规则的形式无疑是将一定的证明责任转移给了对方当事人。这实际上构成了对“谁主张谁举证”原则的局部改变和限制，当然，这种局部改变和限制最终也应受自然正义、程序公正基本原则的制约，具体表现就是在推定法律规则中必须允许受推定不利益影响的对方当事人提出反驳。推定事实可以反驳，也是为自由心证、法官在认定案件事实过程中的主观能动性预留的基本空间。运用证据认定案件事实的过程从其本质属性上讲是一个法官自由评断的过程，自由心证原则正是为保障这一自由评断过程而确立的。推定规则的刚性要求一面，体现了法律规则的武断和划一性要求，但推定规则本身允许反驳，在存在对推定事实反驳的前提下，法官的自由心证便有了作用的空间。如果推定在法律上被普遍化，而又不允许受其不利益影响的对方当事人进行反驳，那么就会全面倒退到已被司法证明历史摒弃的法定证据制度的老路上去。

　　参考文献：

　　〔1〕李学灯。 证据法比较研究〔M〕。 台北： 五南图书出版公司，1979.

　　〔2〕〔英〕梅因。 古代法〔M〕。 沈景一译。 北京： 商务印书馆，1959.

　　〔3〕黄茂荣。 法学方法与现代民法〔M〕。 北京： 法律出版社，2007.

　　〔4〕卢鹏。 法律拟制正名〔J〕。 比较法研究，2005，（ 1） .

　　〔5〕Edna Ullmann － margalit （ 1983） ，“On Presumption‘，The Journalof Philosophy”。

　　〔6〕毕玉谦。 举证责任分配体系之构建〔J〕。 法学研究，1999，（ 2） .