发生意义司法权的逻辑结构分析

　　摘要：司法权是在我国司法改革背景下受到法学理论和实践较大程度关注的问题之一，但是，这一关注主要集中于与立法权、行政权相对而言的近现代社会的司法权上，而忽略了对发生意义司法权的逻辑结构进行探本求源。因此，有必要对大量的历史资料进行梳理和分析，勾勒出司法权最初产生和发展的基本逻辑条件和线索。

　　关键词：司法权； 司法； 公力救济； 私力救济

　　一、发生意义司法权的社会基础矛盾和纠纷是随着人类社会的出现而出现的一种“与生俱来”的现象。有人类社会就必然有矛盾和纠纷，有矛盾和纠纷就必然要寻找解决矛盾和纠纷的方式，只不过根据现有的历史资料看，人类社会在最初解决矛盾和纠纷的时候，主要采取私力救代写论文济的方式。这种私力救济方式，在某种程度上表现为如同洛克等自然法学家描述的自然状态： “人们既生来就享有完全自由的权利，并和世界上其他任何人或许多人相等，不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权力，不但可以保有他的所有物———即他的生命、自由和财产———不受其他人的损害和侵犯，而且可以就他认为其他人罪有应得的违法行为加以裁判和处罚，甚至在他认为罪行严重而有此需要时，处以死刑。”〔1〕私力救济表现为许多形式，同态复仇和血族复仇无疑是人类历史文献所记载的两个最为典型的方式。尽管这些历史记载过于简单，缺乏相应的细节分析，但是，人类学和法人类学对非西方的“未开化民族”的田野调查和获取的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一手资料，则在很大程度上弥补了这些缺陷和不足，下面的一份调查资料就是如此：道森先生提供了这样一篇有关“交战”情况的生动报道，交战的起因是一个牧羊人被长矛刺伤。因犯罪而要受到惩罚的人名叫科尔邦·威基。他必须站着保护自己免受对方所投的矛刺中他，然后一个名叫瓦利斯的人手持棍棒走过来同他交战。“当他们用棍棒耀武扬威一番之后，威基在瓦利斯的头部猛击了一下，后者有意头向前倾不做任何防御。一会儿他面对着他的对手挥舞着他的棍棒，像个小丑式的跳起舞来，这时血一直流到他的双颊与胸膛上。然后威基将脑袋伸向瓦利斯，后者回击他同样的一棒，而这时威基也以同样的方式跳舞，同时头部流出血来。这时我冲过去站在他们中间，并坚持要他们停下来。他们立即默不作声，只表示出轻微的反对； 但是一直紧靠着我的瓦利斯恳求我允许他再向科尔邦·威基打一棒，使他受伤，然后让威基也再回他一棒： ‘只是一点儿，先生，’他说，‘没有什么伤害，以后不再发怒了； 黑人经常这样干。’这个场面使我非常厌恶，我不准他们再打下去。我向他们讲道理，进行说服，并叫他们握手言好。他们看来十分惊讶，我竟以为他俩是仇敌了。瓦利斯说，‘我一直很喜欢科尔邦·威基，他是好人。’‘那么’，我说，‘你们为什么愿意互相伤害呢？’他们两人都因这个问题而放声大笑，看来这个问题以及我所讲的道理对他们来说完全不能理解。”〔2〕在这里，尽管道森先生以他所接受的文明教育，将科尔邦·威基的行为称之为犯罪，将二者的互相攻击理解为交战行为，但是实际上，把二者的行为视为澳大利亚两个土著群体之间的同态复仇，可能更加客观； 只是没有相应的资料显示其群体内部的复仇也采取了类似的处理方式。同态复仇之所以总是伴随着流血的形式，可能与原始人对血的直观印象有关，即人的生命因为有血而健壮，因为失血而虚弱，因此，流血出自于报复的需要———正如科尔邦·威基和瓦利斯互相棒打对方后，还要跳舞，让血从头部流出来那样，而不是源自于残酷和野蛮的观念，因为野蛮和残酷的观念在当时的原始人中可能还没有形成或发展起来，只是来自于另一文明系统的人用自己的文化和语言对原始人或其他“未开化民族”的生活方式和行为方式的观察和解释而已。这也可能是为什么古希腊的德拉科法律被认为“不是用墨水写的，而是用血写的”〔3〕原因，因为如果一部法律收集和容纳了较多的同态复仇和血族复仇规定，就必然充满着血腥的内容； 中国古代的“其所由来者上矣”的五刑，之所以要用甲兵、釜钺、刀锯、钻凿、鞭扑之类的刑具残害肢体，可能也与此流血的观念有关。

　　由于以同态复仇和血族复仇为代表的私力救济方式，势必使人类社会陷入到冤冤相报的恶性循环中，使人类社会陷入无休无止的流血冲突，因此，为了使人类社会不在无谓的冲突中两败俱伤，或者将对方或自己斩草除根式地消灭，对私力救济方式进行限制，就开始被一些总结了生死存亡经验与教训的族群所探索并践行，至少婆罗洲的普南人就是一支已经发展到了这一阶段的原始民族： “他们从不任意杀害或袭击其他部落的人； 从不试图割取人头，因为他们没有这种习俗； 他们从不走向战争的道路，除了为了便于替家族报仇偶然加入某个其他部落的主战派。但是如果他们遭到袭击而不能选择逃跑时，他们将勇敢的保卫自己和他们的家庭； 如果有人杀害他们的亲属，他们将寻找机会将有毒的长矛插入此人的身体。在这种情况下，广大地区的所有普南人将互相帮助以便获得关于罪犯身份的确实情报； 而且，如果有机会的话，任何人都会为他的同胞所受到的伤害报仇。他们并非不分青红皂白地向罪犯的村子或家属的全体或某个成员报仇，但如果不能较快地抓到罪犯本人，他们将会将他们的报仇延迟好几年。这个地区的所有人都知道，除了向凶手本人报仇外，普南人不允许它们的成员去杀害任何一个无辜的人，这种知识有利于他们免遭袭击。”〔4〕中国古代儒家所提倡的“父之仇，弗与共戴天； 兄弟之仇，不反兵； 交游之仇，不同国”（ 礼记·曲礼上） ，也可以视为是对血族复仇在身份上的一种限制。只不过由于这些限制在时空范围上的非确定性和严格性，〔5〕就使得复仇的观念在以血缘关系和家族关系联缀起来的中国古代社会中越演越烈，并在以后的司法实践中造成对国家法律统一性的严重冲击和破坏。正是通过这些对私力救济方式的限制和相继限制，以公共裁判或裁判者来解决纠纷和矛盾的方式，才得以逐渐地浮现。这一解决纠纷和矛盾的方式，也就是以后的司法权的方式，因为最初产生的司法权，其实就是一种公共裁判权。也就是说，原始社会也有与自己的生产关系和社会关系相适应的各种矛盾和纠纷，也曾经出现解决矛盾和纠纷的私力救济方式，但是由于这种解决的方式具有不可克服的缺陷，因此，寻求私力救济方式以外的其他方式，特别是公共裁判或裁判者的方式，就把矛盾和纠纷引向了通过司法途径解决的道路。虽然公共裁判方式是通过对私力救济进行限制的条件和环境中孕育和萌芽的，并由此产生出最初的司法权，但是这并不妨碍二者都以矛盾和纠纷作为自己共同的社会基础，即矛盾和纠纷既是私力救济产生的社会基础，也是司法权产生的社会基础，没有矛盾、纷争以及其他类似情况在原始社会或其他社会的先行存在，也就无所谓司法权，特别裁判权意义上的司法权。可以将司法权产生的这一逻辑条件以图表的形式简单归纳如下：刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、发生意义司法权的主体因素公共裁判与私力救济的主要区别，在于它不是将矛盾和纠纷继续交由发生争端的双方自行解决，如个人对个人的同态复仇抑或血缘单位对血缘单位的血族复仇或血亲复仇，①而是转移到发生争端双方之外的第三者或居间裁判者来裁决。这种解决纠纷和矛盾的方式，也就是如同自然法学的代表人物洛克所描述的那样，由自然权利向社会或政府的公共裁判权的让渡： 在自然状态中，由于人人有惩罚别人的侵权行为的权力，而这种权力的行使既不正常又不可靠，会使他们遭受不利，因此，他们就会自愿放弃各自所拥有的单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人来专门加以行使，而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者所以产生的缘由，政府和社会本身也起源于此。〔6〕当然，这种第三者或居间裁判者从发生争端的双方中分化出来，又经历了一个漫长的过程。在此漫长的过程中，从争端双方的利害关系中首先脱颖而出的充当第三者或居间裁判者的因素，似乎并不是世俗裁判而是神明裁判，这可能与当时社会的人们生产、生活的自然环境、“自然状态”以及在这种环境中建立起来的各种宗教崇拜不无关系。在这种“自然状态”或历史背景下，当他们相互发生矛盾和纠纷时，借用自己崇拜的神的、类似于神的或者其他超自然的力量来调解，来评判是非曲直，就似乎在人类社会的由野蛮向文明的进化中，发展成为一种相对普遍的裁决方式，这一裁决方式被通称为神明裁判法或古老的裁判法，并在不同的血缘单位或族群中具有相同和不尽相同的表现形式，如格斗、决斗、水裁、火裁、对神宣誓、以及其他的一些形式： “有时原告与被告要在两碗食物内去选择———其中有一碗是有毒的。选错的一方可能中毒，但通常不会致死，争执就告一结束，因为双方相信这一古老裁决法的公正。在一些部落里也有一种风俗，认罪的一方把腿伸出来让对方用矛把腿刺穿。或由被告的一方提请原告用矛掷他。如他们刺与掷都没中，则被告被认为无罪。假如刺穿或掷中，就被判定有罪，因而这一争执即告结束。”〔7〕这种用神明裁判裁决矛盾和纠纷的风气，在中国古代社会也大量存在。在三皇五帝时代出现的“皋陶治狱”，可以说是较早发生的一种神明裁判现象，因为传说中的皋陶本身就是半人半兽的化身，他的裁判具有类似于神判的力量；〔8〕迷信于上天鬼神的殷商时代，可以说是神明裁判现象发展的最为盛行、最为普及的时期，因为“天命殛之”、“天罚”的思想始终贯穿于殷商的由兴而衰的整个历史过程中，使在商纣王创设的“炮烙之刑”中也隐约可窥其痕迹。在这种历史背景下问世的古体“法”概念，也就同样非常明显地涵盖有神明裁判的特征，因为它的组成内容之一“廌”，所代表的就是一种能够“触不直者而去之”的神兽。只是后来，随着周公对“以德配天”、“明德慎罚”政策的推行，随着儒家对“敬鬼神而远之”、“不语怪力乱神”风气的倡导，更是随着法家对现实世界君主和法律这两种现实力量结合的关注，反映神明裁判特征的古体“法”概念才逐渐走向衰微，并被不具有任何神意色彩的“律”所取代。

　　虽然神明裁判借助神的、类似于神的高高在上的力量，也能够化解发生于人类社会的各种矛盾和纠纷，但是这种化解方式本身又是有缺陷的，因为它的裁决具有武断、任意的成分，而无法保证在结果上的公正性； 它确实能够超然于争端双方的感情、偏私和成见之外，然而，这些以神的形式表现出来的中立性，又是一种多少都偏离于现实世界的中立性； 最重要的是，各种形式的神明裁判都是和一定历史时期的宗教崇拜联系在一起的，这样，随着人们对生产工具的改进，控制自然界和自然界各种事物能力的增强，人们对周围世界的认识能力和自身思维能力的普遍提高，再加上其他的一些原因，大多数氏族、部落或民族又都纷纷转向或走向了另一条通过世俗的方式解决世俗纷争的道路，正如人的意识经历了一个由神到人、由虚幻世界到现实世界的转化一样。正是沿着这条路径，它们才没有在神明裁判的歧途上长期地徘徊和停留下去，而是相继选择了把裁判的权威或权力由偶然到必然地、由零散到相对集中地转移到或固定化到世俗的第三者身上，例如，苏门答腊的库布人，由“长者调停争执，并对犯法行为进行惩罚”；〔9〕晒延人的印第安部落在其成员双方发生纷争时，则由部落首领、部落委员会或者军事集团出面解决； 西非的阿散蒂部落不仅由共同尊敬的长者或族长负责调停族内纠纷和族外纠纷，而且他们还可以通过这些调停活动得到一些象征性的小礼品或者一点棕榈酒，〔10〕等等，就是如此。只不过这种世俗裁判活动，在古雅典和罗马国家，主要是沿着“民众审判”或“法庭审判”的方向发展； 在古代中国，则主要是沿着“官僚化审判”的方向深入。在古雅典人进入城邦社会以前，它的被称为英雄时代的部落组织中，就已经形成了以“集体决策”的方式来管理氏族和部落内部事务的传统。因为在当时的共同生活在狭小的阿提卡半岛的四个部落组织内部，都设有议事会和民众大会这样的机构，它们和军事首长巴赛勒斯一道，共同维护着氏族和部落内部的秩序〔11〕。后来，经过提修斯、梭伦和克利斯提尼等人的相继改革，雅典的氏族部落组织最终被引入到了民主政治和经济秩序得以建立的城邦制度中去。在这一过程中，各个等级的民众因为都能够参加司法活动，而逐步削弱了贵族对于司法权的垄断和对习惯法的秘密援用，同时也促使了雅典的司法活动沿着“民众审判”的方向前进： “那就是： 全体公民作为一个整体，是有审判他的成员的资格的。审判员是由抽签决定的，凡是年满 30 岁的公民都有被选的资格。在碰到罕见的、政治意义特别重大的案件，就得召集大审判团（ 就是由 6001 组成的民众大法庭） .一般情况下只召集名为审判团的部分大法庭，由 1501 人、1000 人或 501 人分别组成的法庭来处理刑事案件； 民事案件由 201 人的审判团来处理。”〔12〕克利斯提尼时代所制定的“贝壳放逐法”，可以说就是其中最为典型的从通过民主的方式解决纷争中发展而来的法律； 对哲学家苏格拉底的审判，则是一场最为典型的民众审判实践，尽管在此审判实践中，也充分暴露出来了“民众审判”方式的缺陷与不足。和雅典城邦一样，古罗马人在建立国家之前也已经形成了由氏族议事会和部落议事会决定重大事务的传统，它的兼有行政和司法职能的“王权”一直受到元老院或人民大会的较大约束；〔13〕而且，它在征服了希腊的文明世界之后又对雅典的城邦制度基本上都予以了保留，因此，它的共和时代的司法权就被分散到由各个等级的民众组成的百人团会议、部落会议、平民会议和元老院这些机构共同行使，〔14〕执政官、护民官和其他官员的行政权或司法权从法律上都来源于这些机构。后来，它的行使司法权的法庭组织虽然逐渐发达，但是依然无法摆脱原来的“人民大会”的痕迹： “那些被我们视为法律的东西，其实并未与社会的其他方面割裂开来。法院是其社区的统治机关，负责处理一切公共事务； 在我们看来，它们与其说是社会团体，倒不如说更像公共会议。只是它们行使职能的方式，即那些我们认为属于行政管理职能的方式，在很大程度上也具有了司法的性质……”〔15〕这种“民众审判”或者“法庭审判”的方式，经过中世纪及其以后的法治实践和理论的洗礼后，最终将经济、政治、文化都相互渗透的西方各国的世俗裁判，逐渐引入到了和法治具有紧密联系的轨道中去。在中国古代解决纠纷的实践中，裁判权主要被集中到了某些或某个人的手中，如五帝时期的皋陶，如果排除掉笼罩于其身上各种神秘色彩，他确实可以被称之为中国古代的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一法官；〔16〕皋陶之后，又有伯夷，至少从古代文献的记载来看，他们开创了中国古代“官僚化审判”的先河。在皋陶和伯夷之后的夏商时期，史料中有关于监狱的记载，却无法寻找到任何关于法庭和法院的踪影，这绝对不意味着夏商二代没有审判活动，因为监狱和审判是两个紧密联系在一起的现象，在臣民的行为被视为有罪而关押到监狱之前，一般的程序是要先经过审判确认其行为有罪。有审判活动而没有专门的法庭和法院等组织的记载，这固然与古代典籍的大量散失和流失而无从考证有关，但是也不排除另外一种可能性，即专门的法庭和法院组织在夏商时期就根本没有建立或者不存在，因为在政府官吏们已经能够化解社会矛盾和维护社会秩序的情况下，建设专门的审判机关就显得不是那么重要和迫切，甚至是多此一举。因此，到了西周时期，虽然对司法官吏们的建设已经初具规模，如中央的司法官员有“大司寇”、“小司寇”以及辅佐他们的“士师”，地方的司法官员有“乡士”、“遂士”和“县士”，他们的审判职责与范围也都相对明确，但是与这些官吏、官职相对应的专门化审判机关，却几乎依然是一片空白。秦始皇统一中国之后，由于推行“以法为教、以吏为师”的政策，就注定了审判活动只能是继续沿着官僚化的方向发展，只不过在官吏的建制上和以前的西周有所出入而已，如在中央设置的最高司法长官不是再被称之为“大司寇”，而是更名为“廷尉”，〔17〕其“属下有左右正、左右监及掾吏”；〔18〕在地方设有郡县两级政权，其中由郡守和县令分任地方长官，由决曹掾史和县丞分别担任它们的司法佐吏。汉承秦制而又有所损益，所承袭者就在于中央和地方司法官吏的设置上，几乎是完全沿用秦朝旧制———“秦有十失，其一尚存，治狱之吏是也（ 《汉书·刑法志》） ”； 所损益者主要表现为自从汉武帝接受“独尊儒术，罢黜百家”的建议后，“缘法而治”和“事断于法”的司法官吏逐渐被深受儒家思想熏陶的官吏所取代，由此开创并形成了对以后历朝历代的封建统治都影响十分深远的德主刑辅、礼刑并用的司法实践时代。当然，不容忽视的是，自从北齐以后，从中央司法官吏中分化从来的相对应的司法机关也开始积极地运转了起来，如中央司法官员被统称为“大理寺卿”，与之对应的机构是“大理寺”，这说明随着司法官员队伍的庞大，加强专门化的审判机关的建设也具有了必要性。这一必要性受到了以后善于总结前世历朝治国经验的唐朝的重视，并被其改革为对明清诸代都颇有影响的“三法司”（ 由大理寺、刑部、御史台三个机关构成的） 和“三法司会审”的制度。然而，地方的司法官吏依附于地方行政机关的审判方式，却依然没有得到任何实质性的改变。中国古代的“官僚化审判”的显著特征之一，在于它的等级化，即司法官吏和国家的其他官吏一样，都被纳入到了由高低贵贱的等级构成的政治官僚结构中去，上下级司法官吏的裁判权也具有这种明显的等级性特征而不是表现为平等性。〔19〕由于天子或皇帝始终位于这一政治官僚结构的顶峰，因此，国家的最高司法权就由他们享有和控制，这也是由氏族或部落首领蜕化为王权后的必然政治要求，如在西周时期，对刑事案件的受理、审理、判决和执行，都应该听命于天子； ①秦汉以后，由皇帝亲自审判案件和参与审判案件的倾向，得到了继续发展，而且还在某种程度上被附会上体察民情的溢美之词。这种由最高统治者集立法、行政和司法事务的决断权于一身的现象，在由氏族或部落首领转化为王权的政治制度中，似乎具有普遍性。例如，在古埃及，“在法律上，法老是最后裁决者。任何案件，如有必要，均可呈请法老裁决”。〔20〕在古巴比伦，汉穆拉比国王所享有的“伸张正义”、“铲除邪恶”、“抑强扶弱”的权力，被认为是直接从主管司法的太阳神手中接过来的。〔21〕由于等级化并不足以抑制司法官吏的舞文弄法、轻重出入行为，因此，在司法官吏、也是其他国家官吏之外设置的监督和检查他们的活动是否符合朝廷纲纪的监察机构，也就由小到大、由简到繁、由微而显地发展、并发达起来，这也可以说是从“官僚化审判”中派生出的另一特征。这些从属于皇权的严密而又发达的监察机构和天子、皇帝的司法权的相互结合，就使中国古代的世俗裁判长期困扰于“人治”的环境中而无力自拔。也就是说，对于私力救济方式的限制，使得超出发生争端双方的第三者公断成为当时社会摆脱内忧外患自觉和不自觉的选择，这种选择的结果导致了将解决矛盾和纠纷的权威或权力先是集中于神的或神的化身身上，因此，神明裁判也就借助神的远离世俗纷争的公正性扮演了最初裁判者的角色； 然后又逐渐转移集中到某些组织或某些人身上，它们的分别沿着氏族、部落议事会和首领制度化方向的发展，不仅使世俗裁判主要呈现出两种各有特色的表现形式，也使它们在不同形式的世俗裁判中演变为不尽相同的掌握特权的司法者，也就是司法权的主体。可以将司法权产生的这一逻辑条件也以图表的形式简单归纳如下：

　　三、发生意义司法权的适用对象古代社会的“民众审判”或“官僚化审判”，也是依据一定的标准裁决矛盾和纠纷的，尽管这些标准是零散的、模糊的、彼此对立的、甚至是前后不一致的，和近现代社会标准的相对明确性和连贯性不可同日而语，有可能表现为具有浓厚宗教色彩的图腾、禁忌，日积月累的风俗、习惯，维持当时生产和生活条件的共同规则，处理具体行为和类似行为后形成的判决、判例，“原始人的法”，非常粗疏的原则和政策，甚至是具有明显阶级倾向的习惯法，等等。正是借助于这些原始的、粗糙的标准，神明裁判的武断性、任意性和世俗裁判的主观性、片面性，才受到一定程度的抑制，并在抑制的过程中，使它们在连接世俗裁判者和现实社会矛盾和纠纷的作用，日趋突出。其实，司法权的适用对象，向我们展示了一条由司法实践的而非“立法”的思维方式，认识和理解司法权的途径。根据立法的认知方式，法律是由立法权创制的，是由行政权主动执行的，是由司法权在处理具体案件时适用的，这种关于司法权的观念显然是一种在近现代社会以后才逐渐流行起来的观念。催生这一观念的历史条件之一无疑是法治，因此，它所突出的也就是司法权对于法律的严格实施，而不是司法权在最初的司法实践中以什么东西解决矛盾和纠纷的。如果以司法实践为起点，那么，就是它的适用对象究竟是表现为法律、其他一般的规则、甚至是非规则，都是其次的，重要的是它们能否被一定社会的公共裁判权或司法权所接受、认可，这也是为什么法学家们通常都认为，法律的发展经历了一个由习惯到习惯法再到成文法的演变过程的原因所在。因为习惯、习惯法、成文法分别代表了它们为公共裁判权或司法权在社会发展的过程中先后认可、接受和实施的一般历史顺序，正是根据这种一般历史顺序，霍贝尔才表达了这样的法律观念： “我们所说的法律行为的领域，如果出现在尚无文字的人类文化中，我们就称之为原始法律； 如果在刚跨进文明门槛的古代社会中就被人们发现，就称之为古代法律； 而当我们经过文明发展的社会结构中找到它，就称之为现代法律”；〔22〕而埃利希的“法律发展的中心自远古以来就不在国家的活动，而在于社会本身”的结论，所关注的也是法律是如何从司法实践中产生的，而不是相反： “法律史已证明，最初，立法和执法都是在国家范围以外的。司法并不是来自于国家，而是根源于国家存在以前。”〔23〕这种从司法实践而非立法的角度对于法律发展的审视，无疑将我们引导向不是将司法权与法律、而是法律之外的其他标准，更紧密地联系在一起考察的道路，因为“每一发展的法律体系都必须经过由司法判决以形成法律的时期”。〔24〕从这个意义上看，那些被司法实践在处理案件过程中所直接引用的习惯、经验、判决、原则、政策、纲领等非法律的形式，也应该与法律一视同仁，尽管它们在产生的形式上和正式的法律确有区别，但是，由于受到了司法权的认可与接受，就使它们在适用标准上发挥了同正式的法律相比，几乎没有任何实质差别的作用。相反，那些制定的尽善尽美的法律，由于诸种原因而一直未能被司法权在实践中所采纳，或者束之高阁，它们是否应该被当作法律来看待，或者是否具有作为司法权适用对象的法律价值，就值得怀疑。这也许是霍姆斯法官等人更加重视法律之外的经验的原因所在，在法律尚未形成之前，司法权的适用对象不可能是法律，而是经验或者其他标准； 即使在法律出现之后，经验或者其他标准的意义也不容忽视： “法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。法官对时代的需求、主流道德以及对政治理论、公共政策的或显或隐之目的的理解，甚至与其他同僚一起分享的偏见，在决定其行为方面的作用，都远远比三段论要大得多。法律……不应当被看成数学书中公理及其必然结论。”〔25〕

　　四、发生意义司法权的逻辑推论刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，发生意义的司法权至少应该由以上三个方面的逻辑条件共同构成，而且这三个方面的条件也形成了一种相对封闭而又层层相依的因果环节。如果没有矛盾和纠纷，司法权产生的可能性也就微乎其微，更别说它在人类社会的进一步发展了；因此，相对于其他因素而言，矛盾和纠纷的重要性始终排在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位，它们是促使司法权形成的根本性原因之一，尽管由于经济、道德、宗教、政治等方面所存在的差异性，司法权在不同的氏族、部落、民族、国家和地区又表现出不同的发展阶段，又呈现出不尽相同形式。所谓司法权是裁判权的认识，就主要是从这一基本条件出发而得出的结论，即只要人类社会无法根除矛盾和纠纷，也就无法根除因为矛盾和纠纷必须得到处理、必须得到解决的社会需要而生成出裁判权的可能性，同时，这也是它的局限性所在。因为矛盾和纠纷只是司法权产生的社会基础，从这一社会基础中只能衍生出司法权的可能性而非必然性，即矛盾和纠纷可能寻求公共裁判的途径解决的，也可能继续保留着私力救济和民间和解等的表现形式，尽管后者有可能使人类社会陷入到世代不安的漩涡中去； 而且在中国古代，自两汉一直延续到明清社会，寻求通过司法之外的非诉讼方式解决矛盾和纠纷，一直是深受儒家思想影响的司法官员们追求的最高理想和境界； 这也可能是建国以来，和过去的非诉讼方式具有较深历史渊源的人民调解制度，之所以能够在我国处理民事案件的过程中，发挥着长期而又稳定作用的原因。也就是说，在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个方面的基本条件并不足以说明司法权何由产生的情况下，有必要从第二个方面的基本条件———司法权的主体因素，继续论证： 司法权和私力救济方式等的区别，不在于矛盾和纠纷上———矛盾和纠纷是二者的共同的调整对象，而在于它们的主体上，即相对于私力救济方式只有发生争端的双方外，又在发生争端的双方之外滋生出了一个第三者或居间裁判者因素，而不管此第三者或裁判者是世俗的还是非世俗的，表现为集体的决策还是个人的权威。因此，在此意义上，也完全可以说没有第三者或裁判者的主体因素，也就同样没有司法权。

　　以上两个方面的基本条件的相互结合，虽然已经能够揭示出司法权发生的历史必然性，但是在这种历史背景下的司法权表现出来的重大缺陷和隐患在于，它可能只停留于神明裁判的形式，因为对于神明裁判意义上的司法权而言，以上两种条件已经足以结束发生于人们之间的纷争了，神和神的化身也可以充当超然于世俗纷争之外的第三者或裁判者。但是，这种第三者和裁判者又是有局限性的，将人类社会久久笼罩于这中神明裁判形式中也是非现实的，因此，让人的裁判取代神的裁判，又通过一定的标准来限制人的裁判中的兽性和情欲影响，就成为弥补发生意义司法权缺陷的又一基本条件。这一弥补的结果，既充实和丰富了司法权的适用对象，又使习惯、习惯法、判例、法律等标准成为构成世俗裁判意义司法权的不可或缺的逻辑环节，至少作为社会控制手段的“法律”就具有这样的重要性： “在一个不以个人为单位而以血亲集团为单位的血亲组织社会中，法律的任务只是在好战集团之间保持和平这样一个简单任务。如果一个血亲集体成员伤害了另一个成员，就由血亲集团的内部纪律来加以处理。如果某一个血亲集团的成员伤害了另一个血亲集团的成员，就没有共同的上级来调整所产生的争端。而通常的结果就是血亲复仇。最早设计的法律制度，是通过要求被害血亲放弃复仇行为和规定旨在确定事实的机械的审讯方式，来调节并最终制止私人之间的战争。”〔26〕因此，如果发生意义司法权不是仅仅指神明裁判，也包括世俗裁判，在大多数情况下显然如此，那么，它必然同时需要第三个方面的基本条件，才能构成自己的完整性。没有适用对象，我们对司法权的认识就只能深陷于规则的误区中，而忽略了包括法律在内的规则都只是司法权适用的较晚标准，而且，它们即使在近现代以后的法治社会中，也没有演变为司法权认可与接受的唯一标准。没有适用对象，对私力救济方式的限制就不可能逐渐上升到规则的高度，如瞿同祖先生所分析的那样： “法律机构发达以后，生杀予夺之权便被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。”〔27〕

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