传统宗法文化与近代中国立宪

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　　关键词: 宪法文化/宗法秩序/近代中国/宪法/宪政

　　内容提要: 中国传统文化的特点是强调宗法伦理，属于宗法文化。因此在宗法文化的基础上构建起来的社会秩序只能是宗法秩序。这与西方的宪政文化与宪法秩序具有质的差异。正是这种差异性，导致西方宪法在近代传入我国后被重构，从而致使近代中国的宪政运动走向失败。由于近现代中国的社会秩序仍然是宗法秩序，而非宪法秩序，因此近代中国的宪法和法律必将缺乏自由精神，公民的权利和自由无法得到有效保障。既然传统的宗法文化阻滞了近代中国的宪政运动，并导致其走向失败，这就启示我们在今后的宪政建设中，必须摒弃宗法文化，实现传统文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。

　　近代中国的宪政运动肇始于1894年的中日甲午战争。“甲午”一役，随着北洋水师在海面上的沉没，既标志着“洋务运动”以洋枪洋炮守护封建专制体制的破产，也深深地刺痛了中国人。为救亡图存，许多先进的中国人开始把眼光投向西方的宪政制度。以严复、康有为等为代表的知识分子发现，西方之所以强大不在于有坚船利炮，而在于有议会、宪法。于是他们认为，中国要实现“师夷长技以制夷”和自强图存，就必须仿行西方的宪法。自此，中国人开始走上了研习宪法和追求宪政的漫漫之路。

　　1905年的俄日战争则更是推进了这一仿行西方宪政的历史进程。俄日战争中日本虽为“蕞尔小国”，但却挫败了欧洲列强之一的俄国。这一事件震惊了满清朝野。满清以为，日本之所以战胜俄国，其根本原因在于日本是仿行西方宪政的国家，而俄国却仍然奉行封建专制。日本战胜俄国，实为宪政制度战胜了封建专制。此时满清官方开始意识到宪政体制的重要性。

　　正是基于这种思想认识，满清政府派出了以载沣等人为代表的五大臣出洋考察西方宪政。中国也开始了由古代社会走向近代社会的剧烈社会转型。

　　然而，近代中国近百年的宪政运动，其结果却是“有宪法，无宪政”，最终以失败告终。我们从文化学的视角来分析，可以得知，失败的原因在于传统中国缺乏宪政体制赖以生存的文化土壤。

　　中国传统的文化其根本特点是强调宗法伦理，属于宗法文化。在宗法文化的基础上构建起来的社会秩序只能是宗法秩序。这与西方的宪政文化与宪法秩序具有质的差异性。而正是这种差异性，导致西方宪法传入我国后被重构，从而致使近现代宪政运动走向失败。这就启示我们在今后的宪政建设中，必须实现传统文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。

　　一、传统宗法文化对西方宪法的重构

　　有学者认为，西方的宪政是基于西方的文化传统所内生的一种现象，是西方社会、文化自然演进的结果。[1]这种文化我们常称之为宪政文化。西方的宪政文化催生了宪法。以宪法为根本法调整的社会秩序则被称之为宪法秩序。[2]而传统中国则与之相异。中国的传统文化其实质为“礼”制文化，或宗法文化，因为在传统中国最为重要的社会关系就是宗法关系。以宗法关系为基础，形成了一整套迥异于西方的社会秩序，即宗法秩序。[3]“由于宗法伦理的作用在于确定宗法等级制度，使得家族内部尊卑有等、长幼有序，这种家族内部的宗法关系被放大为国家机构内部的君主与部属之间的关系。”“在这种宗法制度下，伦理规范与法律规范相混淆，世俗的政治权力主宰了一切。”[4]所以，“古代中国的封建时期缺乏国家与社会的分离。由于等级制度和分配权力基本上是一回事，因此，一个人在等级秩序中的地位大致决定了他与权力的亲疏远近。由于统治集团就是社会的最高等级，因此，没有一个机构可以作为国家权威置身于等级制度之外。”[5]

　　由此可知，传统中国在宗法伦理基础上构建起来的宗法秩序在权力分配上不可能出现类似于西方宪政体制下的权力分立和相互制衡的制度设计，而只能是一元化的模式。从奴隶社会开始，中国即实行“权统于一尊”的权力分配方式。自王开始，权力由上而下传递，每一级奴隶主根据与王的亲疏关系，而被受赐一定的等级特权。这种从一个权力中心发源，由上而下的权力传递，形成权力分配的中国模式。由于下级对上级的无条件服从和所有权力归之一元的结构，在中国的权力制度模式中，缺乏对君主恣意妄行的限制。[6]

　　中西方两种异质文化原本各自有着不同的存在领域，然而自鸦片战争西方列强用坚船利炮轰开满清政府封闭的国门后，中华民族面临着前所未有的生死存亡的危机。在“师夷长技以制夷”这一实用性思维的指引下，为救亡图存，近代中国人被迫学习西方宪法。

　　自晚清以降，中西方两种异质文化在中国宪法领域中发生了尖锐的冲突，冲突的结果是宪法传入中国后被中国传统文化所重构。[7]这一重构使得西方宪法在传入中国后，其权力分立和相互制衡的结构设计被破坏，并异化成国家公权力的一元化模式。这就导致在近百年近代中国的立宪运动中，一直存在一个在西方立宪过程中不可能具有的“独特”现象，就是中国几千年来沿袭的权力一元化的封建专制制度在近代不仅没有死去，反而与本应是民主产物的宪法巧妙地糅合在了一起。在近代中国，宪法不仅丧失了其制约国家公权力和保护公民权利和自由的神圣功能，反而成为了维护封建专制统治的一块“新”招牌。

　　对此，近代中国的立宪史提供了大量而详实的证据。从1908年满清皇室颁布《钦定宪法大纲》开始，到袁世凯制定的《中华民国约法》（又称为“袁记约法”），直至国民党1946年抛出的《中华民国宪法》，期间中国虽然制定了名目繁多的宪法或宪法性的约法，却都通过宪法文本或实际的政治运行将国家的权力结构设置为一元化的模式。这种一元化的模式使得国家的最高权力缺乏应有的监督机制。权力的传递路径不是采取宪政国家的“自下而上”的传递方式，而仍然遵从传统封建专制体制下的“自上而下”的方式。在这种“自上而下”的权力传递模式下，国家的权力来源不是人民的选举授予，而是国家的最高统治者。人民并不是国家的真正主人，从而抹杀了人民主权的基本宪法精神。

　　例如，满清的预备立宪中，考察各国宪政归来的载沣等人在给慈禧太后的奏折中竟称立宪有三大利：“一曰，皇位永固。一曰，外患渐轻。一曰，内乱可弭。”载沣认为，立宪的最大好处就是不仅有利于继续维护满清的君主专制统治，而且还有利于减轻甚至消除西方列强这一“外患”和革命党这一“内忧”，而“外患”和“内乱”的消弭又更加有利于实现“皇位永固”。正是基于这种认识，1908年满清皇室所颁行的《钦定宪法大纲》所规定的君主权力与传统封建皇帝的专断权力并无二致。《钦定宪法大纲》的第1条规定：“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴”。第2条规定：“君上神圣尊严，不可侵犯”。皇帝有权颁布法律，发交议案，召集及解散议会，设官制禄，黜陟百司，编订军制，统帅陆海军，宣战媾和及订立条约，宣告戒严，爵赏恩赦，总揽司法权及在紧急情况下发布代法律之诏令。并且“用人之权”，“国交之事”，“一切军事”，不付议院议决，皇帝皆可独专。由此可知，《钦定宪法大纲》虽有宪法之名，却奉行“立法、行政、司法皆总揽于君上统治之大权”之实。“故一言以蔽之，宪法者所以巩固君权，兼以保护臣民者也。”[8]虽然《钦定宪法大纲》在“附录”中也曾规定了部分公民的权利和自由，但是这些权利和自由却必须在“法律的范围内”行使。这就意味着，满清可以借助法律的形式来限制公民的宪法权利，这显然违反了宪法必须保障公民的基本权利和自由，公民的基本权利和自由不能被政府随意通过普通法律的形式来予以限制和停止的基本精神。《钦定宪法大纲》作为中国的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部宪法性文件，在传统宗法文化的影响下仍然奉行君权神圣不可侵犯不可分割，完全没有人的平等权利、人的尊严，自由、法治、民主等当时西方国家宪法的基本内容，相反却填充了地地道道的封建专制内容。

　　在近百年的近代中国立宪运动中，这样的例子可谓是比比皆是，俯首可拾。《中华民国南京临时约法》在孙中山将总统之位让于袁世凯后，便将原先设定的“总统制”改为“内阁制”。这种因人而设法的做法，其意在于将权力集中于革命党人控制的议会和内阁，从而虚化总统袁世凯的权力；同样，取得总统宝座的袁世凯，在其“袁记约法”中，则通过杂采美国、日本和欧洲大陆各国宪法中偏重行政权的条文，增加总统权力削弱议会牵制，以实行袁世凯的“一人政治”主义；国民党的《训政时期约法》则明确规定“训政时期由国民党全国代表大会代表国民大会行使中央统治权”，以国家根本法的形式确认国民党的一党专政，等等，不胜枚举。

　　总之，近代中国的宪政运动之所以会走向失败，从文化的视角来分析，其原因在于中国传统的宗法文化以及从宗法文化的温床上所生成的宗法秩序不仅没有被铲除，反而有着十分顽强的生命力。这致使西方宪法在近代传入我国时，宪法文化强调权力制衡、人权保障的基本精神被宗法文化所消弭。宪法强调权力制衡的结构设计无法得以真正的实现，宪法秩序始终无法得以建立。尽管近代中国也颁布了数量繁多的宪法和宪法性的约法，但是真正的社会秩序仍然是追求国家权力一元化的传统宗法秩序。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、近代中国立宪中自由精神的缺失

　　近代中国宗法秩序架构下的立宪催生出了一元化的权力结构设置，从而导致国家的最高权力无法得到有效的限制，反而日益膨胀。民国时期的“大总统”袁世凯通过制定“袁记约法”享有至高无上的权力之后却仍然不满足，还要复辟做“洪宪皇帝”就是十分有力的例证。依据宪法学的基本理论，国家权力与公民的自由形成一对矛盾关系。国家权力的膨胀必将导致公民的自由受到限制和挤压。基于这种理论认识，可以符合逻辑地推导出，在近代中国由于社会秩序仍然是宗法秩序而非宪法秩序，因此，近代中国的宪法和法律必然缺乏自由精神。公民的权利和自由必然无法得到有效保障。关于这一点，在近代中国的立宪运动中，无论是在对宪法的理论认识上，还是在宪法文本上，亦或是在宪法的实施过程中，都得到了大量而充分的印证。

　　首先，在理论认识方面，近代中国的许多思想家都曾明确地反对将宪法的核心和首要功能定位为捍卫公民个体的自由。在西方宪政文化中，个体是本位，或者说个体是社会的原点。宪法的首要使命就是保护个体的权利和自由。然而，近代中国的许多思想家比如梁启超、孙中山、严复等，却都曾深切地表述过对自由权利学说的担忧。梁启超是近代中国对西方宪法精神研究得比较深入的学者之一。然而，“当梁启超对西方思想的认识随着与西方著作接触的增多而不断深化的时候，他对群体凝聚力和国家统一的关注不久便导致他感觉到自由权利学说的危险性，并最终从这种自由主义的思想立场上退却下来。”[9]梁启超之所以放弃自由主义的学说，其根本原因在于其宗法文化的思想、文化底蕴。其主张中国学习西方制定宪法、实行宪政的根本动力不在于保障公民的个体自由，而在于寻求富国强兵和自强图存的良方。梁启超认为，自由主义不仅难以达到此一目的，相反却可能致使中国陷入无政府状态甚至破坏国家统治秩序。因此，梁启超主张加强国家权力，削减个人自由。对此，梁启超说：“自由云者，团结之自由，而非个人之自由也。”“文明时代，团结之自由强，而个人之自由减。”[10]所谓“团结之自由”，从宪法学的角度来分析，其实就是主张加强国家的权力。梁启超认为，国家权力的加强有利于中国形成一个核心力量来统一国家的各种政治资源，以增强国家实力实现中国尽快走向富强。

　　一味以追求国家的强盛为目的，而忽视其他国家价值，是潜存于中国文化中的一个根深蒂固的理念，并反映在中国的宪政文化中。它是中国思想者们取舍自由价值和功用的标准尺寸。这个尺寸甚至对民主革命的先驱孙中山先生也产生了重要影响。辛亥革命后中国社会的种种混乱、纷争和倒退，特别是民众的麻木、散漫以及革命队伍的涣散和分裂，导致孙中山对西方宪法的自由价值产生了怀疑。[11]孙中山曾说：“我们以往革命之失败，并不是被官僚武人打破的，完全是被平等、自由这两个思想打破的。”“个个有自由，和人人有自由，人人都把自己的自由扩充到很大，所以成了一片散沙。”[12]“孙中山如此看待自由，是因为自由对他的民族主义事业已经构成威胁，因此，孙中山认为，争取国家强大的唯一办法就是牺牲个人自由，把个人做成一个像堡垒似的团体。其实，在一个原本缺乏自由传统的国度，对自由的功利性理解完全是情理之中的事。”[13]

　　其次，在宪法文本上，近代中国的立宪也体现了对自由精神的排斥。从《钦定宪法大纲》，到“袁记约法”、《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法》等，都有明显的体现。这主要表现在，近代中国的宪法或宪法性文件虽然一方面规定了公民享有言论、财产、人身等方面的些许自由，但是，这些自由和权利却可以被政府通过法律的形式随时进行剥夺。例如，《钦定宪法大纲》对于公民的权利和自由仅以“附录”的形式来进行规定，这就充分表明《钦定宪法大纲》的立法宗旨在于保障“君上之大权”，而非保护公民的基本权利和自由；1946年南京国民党政府颁布了《中华民国宪法》，规定中华民国基于三民主义，为“民有”、“民治”和“民享”之民主共和国。但是，该部宪法第23条却规定：“以上各条列举之权利和自由，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维系社会秩序，或增进社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”其意在于，宪法所列举的公民的权利和自由，可以以维护社会秩序等原因为理由，用法律限制之。而正是基于该条规定，宪法实施后，国民党就先后颁布了《维护社会秩序临时办法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》、《动员戡乱时期临时条款》等一系列政令文件，对人民的游行、请愿等自由权利加以限制或禁止，剥夺了人民的民主权利和自由。[14]

　　最后，在宪法的实施过程中，在近代中国公民也不可能具有权利和自由。例如，1946年的《中华民国宪法》规定：“人民有言论、讲学、著作及出版自由”，而实际情况却全然不是如此。据1947年1月4日《大公报》的报道：“报纸、刊物登记困难，登记了发行困难，种种束缚，样样挑剔，再加上各地乱列禁书，毫无章则。自由主义及主张民主的出版物，封的封，倒的倒，机关被捣毁，人员被殴打，弄得文化衰落，作家贫病，社会混蚀，人心郁结，而请议不闻。”《中华民国宪法》第8条规定：“人民身体之自由应予保障”，“非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得审问处罚；非依法定程序之逮捕、审问、处罚，得拒绝之。”然而，据1947年2月9日《大公报》登的一篇题为《为人民权利自由而呼吁》的文章，文章说当时的实际情况是，“许多机关常常非法逮捕拘禁人民，一禁十天数月，甚至一次也不讯问”。[15]由此可以看出，《中华民国宪法》所列的权利和自由具有明显的虚伪性。对人民来说所谓自由权利是一种可望而不可及的梦想，对于国民党政权来说，所谓自由权利不过是一种愚弄人民的文字游戏。

　　三、传统宗法文化的转型与宪政建设反思

　　近代中国走向法治的最大障碍是传统文化的阻却，这已为近代中国政治革命和法律革命失败的历史所证实。在近代化的进程中，我们既学习了西方先进的科学技术，也学习了西方的制度设置，辛亥革命还试图运用西方最民主的政治和法律思想来引导中国的法治进程，但这一切努力都失败了。其终极原因就是中国在近代化的进程中实现民主与法治的目标不仅得不到中国固有文化的支持，相反中国传统文化是走向民主与法治的最大障碍。[16]那么，在中国进行宪政建设该如何面对我们的传统宗法文化？一方面，近代立宪史中所呈现出的权力重构现象表明传统文化实际上在对宪政建设起着阻碍作用，但另一方面，传统文化又当仁不让地是当代宪政建设的文化基础。我们不可能在全盘抛弃传统的基础上推行宪政体制改革。因此，传统文化给我们所出的是一个两难选择的难题。

　　（一）既然传统文化的阻滞影响了近代的宪政运动，并导致其走向失败，这就启示我们在今后的宪政建设中，必须实现传统宗法文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。文化的转型一般有两种范式，即内在的创造性转型和外在的批判性重建。所谓“内在的创造性转型”，其基本内涵是：立足于中国积淀深厚的传统文化资源，并从中“创造性”地转化出民主与自由、法治的宪政文化要素。从文化学的基本理论来看，采取这种文化转型并取得成功必须具备一个基本条件，即需要转型的“母体”文化中必须含有可以培育成新型文化的“文化胚芽”，也就是必须具有新型文化的核心要素。西方之所以能够在近代发育出宪政文化，是因为从古代开始，西方的“自然法”思想中就具有自由、平等精神的“文化胚芽”。

　　持“创造性转型”理论的主要是以新儒家为代表的文化保守主义学者，其代表人物在近现代有熊十力、牟宗三、唐君毅等人，在当代则有庞朴、杜维明等人。例如，庞朴认为：“传统是我们从历史上得到的，并经过选择的。我们如果想彻底砸烂它，否定它，我想是不可能的。……因此，剩下来的问题是如何来转化传统，但是不可能纯粹依靠外力来转化传统，而是必须依靠内部力量，即传统的积极面和消极面的斗争来解决传统的转化问题。”[17]新儒家们承认中国的现代化需要民主、自由的宪政文化，也承认传统的宗法文化中缺乏民主和自由。但是，他们认为，中国传统儒家文化中并不缺乏产生民主和自由的宪政文化的“文化胚芽”。例如，唐君毅认为，西方宪政精义中作为现代民主核心的自由权利观念，其实质就是一种人文关爱精神。这种人文关爱精神与孔子以“仁”为核心的精神在根本上是一致的。唐君毅不仅认为传统儒学中内含有“自由”的文化因子，同时还认为传统儒学还具有平等精神。他指出，基于儒家的“性善论”，视人性为纯善而无恶，人人皆可以成为圣人。从这一点来说，儒家实际上还是具有平等精神的。他们以传统儒学为研究对象，试图从传统儒学中转化出宪政文化。

　　尽管新儒家们关于儒家文化的论述包含着诸多启人心扉的重要启迪，例如，试图从传统文化中开辟出宪政、民主来，从而形成将传统文化与宪政文化相结合的一种新思路，但是，就他们对儒家文化和宪政文化之间的关系所进行的判断而言，确实是十分令人感到遗憾的一大失误。因为“仁”的人文关怀精神，支持的不是自由主义的制度设计，而是封建专制体制。近现代中国的立宪史反复证明，作为自然经济和宗法制度产物的儒家文化在整体上与它所赖以生存的社会基础和经济基础同质，其现实导向直接排斥与现代契约关系相关联的个人主动精神和公民权利、法治意识的培育和生长。因此，儒家文化体系是无法转化成宪政文化体系的。一个典型的例子就是，乍看起来似乎与现代民主政治并不十分矛盾的民本思想却始终未能促成“主权在民”的现代民主制度的转换。[18]

　　既然从内在的传统文化中无法转化出民主、宪政来，那么就只能采取外在的批判性重建的途径。日本是采取这一形式并成功地实现近代化转型的典型。日本在实现近代化以前，其民族传统文化与中国有着极大的相似性，都属于儒教文化传统。日本在近代化的过程中，一方面大量引进西方国家的政治制度来改造本国的传统封建制度，另一方面大量引进西方先进的政治和法律学说，从而完成了日本传统文化的近代化过程。因此，日本通过采取批判性重建的方式并建立宪政体制的历史经验无疑值得我们加以学习和借鉴。根据日本传统文化近代化成功转型的经验，在不具有西方国家那种民主与法治精神的东方国家，要实现传统文化的转型，一是必须通过外来文化来改造传统文化的主体结构，即要通过接受民主与法治思想来实现本国政治法律文化主体的改变；二是在近代化的进程中，制度创新是文化转型的关键。只有在实际政治和法律生活中严格推行法治制度才能最终实现转变公民的传统法律观念。[19]

　　（二）宪法文化在中国的批判性重建所涉及的另外一个重要问题就是如何正确对待我们的文化传统。诚然，中国的传统文化确实对宪政文化在中国的传播、培育构成了阻碍作用，但这并不能因此就说中国的传统文化就没有任何价值，必须全盘抛弃。毕竟中国的传统文化在历史上也曾泽被过众多异邦民族，中华文明还被美国文化学家亨廷顿在《文明的冲突》一书中认为是世界文化圈中的重要一极。只是到了近现代，中华文明在与西方文明的冲突中才逐渐失去了自己的影响力，但这也并不能表明中华文明因此就只能彻底抛弃并应当全盘西化。事实上这样做也是不可能的。庞朴先生说：“如果想否定传统，可能就等于否定这个民族；要让这个民族消亡，至少让这个民族的文化消亡。历史上不是没有这样的事实的。好多古老民族的文化化为乌有，慢慢地那个民族也就没有了。我们不想让中华民族没有了，就不能提彻底否定中国的传统文化。”[20]

　　这就出现了一个两难选择，一方面，近百年的近现代中国立宪史一再表明，中国的传统文化确实对西方宪法文化的舶人会产生抵制，甚至存在权力重构的负面作用；另一方面，中国的宪政建设又无法在彻底抛弃传统文化的基础上进行重建，否则，全盘否定中国的传统文化则会导致对中华民族的否定。那么，在培育宪政文化时又该对中国的传统文化采取怎样的策略？对此，一个重要的结论就是：在法律制度设计的层面，应该奉行“西学为体、中学为用”，从总体上和根本精神上把中国的传统文化“悬置”起来；实施“以法治为主体，在法治的基本框架下扬弃传统文化”的文化策略。一方面，可以；另一方面，这并不意味着对中国传统文化持彻底否定的历史虚无主义的态度。相反，中国传统文化中的许多因素毫无疑问可以作为中国现代化的积极因素而被整合到中国社会的新文化中去。必须注意的是，这一文化的整合的实现，只能是将中国传统文化整合到以科学技术理性和人本精神为标志的现代工业文明精神之中，而不能是相反，把工业文明的某些文化因素整合到中国传统文化这一总体之中。否则，我们又会落入到洋务运动中所倡导的“中体西用”之类的旧模式之中。[21]如果不改变宗法文化的主体结构，并确认以法治为主体的社会秩序，那么，宗法文化不仅无法支撑起民主与宪政制度，中国的宪政也将仍旧徒有其外在形式而无宪政的精神，有民主的外观而无民主的实质。[22]

　　如果我们以西学为体、中学为用，我们的宪政也许可以提前百年。

　　注释:

　　[1]参见杜维明：《儒家人文主义与民主》，载《儒家传统的现代转化》，中国广播电视出版社1992年版，第378页。

　　[2]参见陈晓枫、易顶强：《宪法秩序的文化内涵》，载《太平洋学报》2009年第5期。

　　[3]参见前注[2]，陈晓枫、易顶强文。

　　[4]朱福惠：《宪法至上法治之本》，法律出版社2000年版，第131页。

　　[5][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第86页。

　　[6]参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第163页。

　　[7]参见前注[2]，陈晓枫、易顶强文。

　　[8]《大清法规大全·宪政部》卷四，转引自前注[6]，陈晓枫书，第244页。

　　[9]张灏：《梁启超与中国思想的过渡》，江苏人民出版社1995年版，第137页。

　　[10]梁启超：《饮冰室合集专集之四》，中华书局1989年版，第44 -45页。