论《大清律例》中的“不确定条款”

摘要：清代统治者为了加强对司法领域的控制和监督，防止官员的擅断，更为了全面管理社会生活，所以在立法时尽量将法律条款制定得全面且规范，《大清律例》就是这一规范确定性的典范。但是因为法律本身的特点以及《大清律例》作为综合性法典的性质所限，更因为清代政府的功能所致，所以《大清律例》中同样存在着若干“不确定条款”。而不确定条款因为内部的种类差异，故而在实践中又有着不同程度的应用。虽然古代律学家屡屡对“不确定条款”进行批判，然而它的存在却是“不得不然”。

关键词：《大清律例》 “不确定条款” 法律规范

从清初开始定律，到乾隆五年《大清律例》修成，将近百年时间。虽然有论者曾谓清代“可谓全无制度”，或者谓清律仅仅是“明律之翻版”。就律文条数而言，此说尚可成立。但是细绎律意，尤其是通览律后条例之后，再如此说则大谬不然。⑴乾隆五年的《大清律例》在结构形式上与《大明律》相同，它分名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七律三十篇，四十七卷，三十门，律文四百三十六条，附条例一千零四十九条。此后，律文不再修改，而只用新增条例来弥补律文的不足，当然例文亦有删除及合并的情形。乾隆十一年（1746年），定制“条例五年一小修，十年一大修”，乾隆一朝，曾于十二年、十六年、二十一年、二十六年、三十二年、三十七年、四十三年、四十八年、五十三年、六十年，十次修订例文。每次修订，条例都有所增加。嘉庆、道光间，修例如故，有所增损，咸丰军兴，一度废弛。同治九年（1871年）修例时，例已增至1892条，此后直至清末修律前，未再变化。⑵故《大清律例》有多个版本，研究利用时律文各版均可，惟独用例时，必须注明是哪个年份所定的版，否则易出讹误。本文所用的《大清律例》为道光六年的版本，选此版本作为分析的依据，在于它恰恰处于《大清律例》发展过程中的中间阶段，前有干嘉，后有咸同，并非初始，又非最终，是以最足以反映《大清律例》在发展过程中的一般情形。

关于传统法律的“确定性”或“不确定”问题，学术界已经有过集中的研讨，并有相关专文问世。⑶“确定性”一词，本身就是一个容易引发争议与联想的范畴。但迄今为止，学界所讨论的古代法“确定性”问题，侧重于法律运行方面，换言之讨论的是律典在司法活动中能否确定地得到适用，法律规则是否具备“预测”作用。问题的核心是中国古代法律是否属于一种“卡迪”式法，而对于微观的法律条款的确定性问题的探讨，则暂附阙如，本文即试图对后者加以讨论。本文所论的“不确定条款”，主要是指律例没有规定行为条件或规定的内容不够明确，以及仅凭《大清律例》本身无法获得确定判决的条款。前两种情况需要审判官员在审案过程中通过法律“漏洞补充技术”、“法律解释”等技术手段将之确定化，而后一种情况则要求司法官员借助其他的法源来完成法的适用。至于实践中官员存在的比附类推适用的情况，虽然案件审理结果和本律条文不同，超出了法律规范的“预测”作用之外，但这种不确定性属于操作的不确定性，并非条款的不确定性，不在本文论述之列。应该说经过数百年的发展，《大清律例》日臻完善，这类不确定条款已经不多。虽然法律适用过程实际上也是一个法律解释的过程，任何案件不经解释几乎都没有办法解决。从这个角度上来讲，绝对确定的条款是没有的，它总会和社会实际或多或少发生偏差。我们这里所论的确定或者不确定，主要是从法律规则的立法陈述上而言，看它在“假定条件”、“行为规则”、“法律后果”逻辑结构三要素上是否完善，如果比较完善，我们就称它是确定的，如果存在欠缺，且根据条款的前后文又难以补全的，那么我们就称它为“不确定条款”，这一区分方法本身存在着相对性。要言之，如果文义上已经限制了法律适用者解释空间的律例，我们就称它为确定性条款，反之，给适用者留下较大空间的条款则是不确定条款。下面我们首先从确定性条款谈起，然后再重点讨论不确定条款。

一、清代立法者在法律确定化方面的努力

《大清律例》形式结构及立法体例均同于明律，但其篇幅远大于后者，此一现象如果不能解释清代社会生活较之于明代更为繁复的话，那么从一个侧面就能说明清代立法者较之于明，更强调法典的确定化、具体化。

（一）通过文字修改和增删小注使律意更明确

我们仅以明清律中《名例》一篇来作比较分析，清有明无，或者明有清无的律文自不用分析，因为它说明不了这种努力。但是两者皆有的情形下，清代立法者对原有律文的修订，值得我们重视。

我们先来看增注的情况。诚如瞿同祖先生在考察清律的继承和变化时所说，“清律小注多于明律，但往往只是加几个字，使语意更加明确，并没有因此而变动律文的内容。”⑷在这三类注释的方法中，又以增注的情况为最多。增注又分两种情况，一种是律文中某个名词后加注，使文气贯通，指代明确，比如“流囚家属”条，明律律文为

“凡犯流者，妻妾从之，父祖子孙欲随行者，听。迁徙安置人家口，亦准此。若流徙人身死，家口虽经附籍，愿还乡者放还。其谋反、叛、逆及造畜蛊毒，若探生折割人，杀一家三人，会赦犹流者，家口不在听还之律。”

此条明律无注。清律在“迁徙安置人”之后注入“随行”二字，就将迁徙安置人什么样的家口说明了，避免语义不清，它又在“家口虽经附籍”中的“附”后面加入“人配所之”四个字，就将附籍的地方说清了，避免在运用此法条时产生“附原籍”还是“附配所籍”的争辩。另一种情况是在律文中某个名词或某一句、一段后加注，起到两个作用，一是补充说明律文意思的作用，以弥补律文言简之不足，比如在“犯罪存留养亲”条，律文为

“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”

此条明律依旧无注，清律在祖父母之后加注“高曾同”，意为如果出现犯罪者有高祖父母、曾祖父母需要待养的，也符合律意要求。清律又在“父母老”之后加注“七十以上”，从而给“老”以一个客观标准，避免适用法律时主观擅断。又在疾”后加注“笃废”，意为要达到“笃废”的程度才符合存养的条件。

增注之外，尚有减注，当明律小注语焉不详或者没有必要时，清律就将这些小注删掉了。此外，如完全改注、修改律文正文，都可凸现出清代立法者在法律确定化方面的努力。⑸

（二）通过律后附例，且不断制定、修正条例来使律意更为明确

单纯在律文上通过文字修改和增删小注，虽然可使律意更明确，然而若想通过数百律条，将整个社会生活均能概括规范进去，实为“不可能之任务”。这一困难在很古老的时候就为立法者所察觉。所以不得不用作为概括性律条的“名例”一篇来加以弥补。诚如清代律学家王明德所云：“倘欲即此全律正文，二十九篇，四百一十一条中，各为条析缕分，详切着明以示焉，虽罄南山之竹，不足以书也。绝中山之颍，不足以备也。竭娄视之明，亦不足以悉纤微而无漏也。故为之简其名，核其实，撮其要，尽其变，分其类，着为四十八条，⑹冠于律首以统贯夫全律。”⑺

但是即使存在著名例律，若单看律文，而不顾及律后条例，则整个律典依旧是原则的、概括的。诚如美国学者钟威廉（William C．Jones）所论述的那样：“但律典实施上只是一部众多规范的纲要，惩罚那些从总体上干扰或阻碍政府行政正当程序的人……用美国的术语来表述，律典更像是一种内部行政指示，如下发给三等邮局经理的指示，而不大像法典甚至连一般的法规都不像。”⑻当然钟氏的论断太过绝对，因为他并没有看到《大清律例》全文，他看到的只是小斯丹当（George Staunton）的清律译本（Ta—Tsing Leu Lee：Laws of the Penal code），该译本 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次将清律所有律文完整地翻译成英文，在西方世界影响很大，可惜例文只是节译，故而遗漏了大量的内容。钟氏若读到全部例文，则不可能再以“纲要”来目之。

清代统治者之所以孜孜于条例的制定与修改，实际上正是为了增加条款的确定性以利于官员的执行，“以辅正律之穷而尽其变”，⑼套用一句成语，正可谓是“以律为体，以例为用。”例的作用，除了用以补充律之不足外，还可以起到修正、甚至废止律的作用。如108条律文禁止娶姑舅两姨姊妹，否则要“杖八百，并离异”，而其条后附例（道光六年版，第396条例）则称“听从民便”。这类条例，“实际上都是对律的修正，以使法律的规定更加符合社会实际，使法理更加合乎人情。”⑽

因例是辅正律之穷而尽其变的，所以通常情形下，例文都比较确定，当然其中也有不确定条款，留待后述。仅仅参看 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条律“五刑”中所附之条例，即可看出清代立法者使法律确定化的努力。

律后附例，律例并行并非始自清朝，明白孝宗弘治十三年修订《问刑条例》时，仅297条，以后历朝也加以修订，条例数不断增加，至神宗万历十三年，将《问刑条例》附在律后，从此以律为正文，以条例为附注的律例合编体例便告诞生，律名也由《大明律》改为《大明律附例》。然而对于修例的重视，明清不可同日而语。从乾隆五年将律名改为《大清律例》一事，即可看出律例并行趋势，从此例不再简单的是律的附庸。“五刑”一条，明律《问刑条例》中共载有六条例文。⑾而到清代到道光六年，已经发展为17条。

例文越多，说明国家对此的关注度越高，或者是该律文的引用率越高。本条所附律文主要用来限制司法人员的刑罚权限，并对各种刑具、刑罚加以标准化，从一个侧面也可反映出立法者试图使律例成为国家政治法律生活的指南的努力。⑿

从“五刑”例文的沿革发展过程来看，绝大多数例制定于康雍干三朝，有四条来源于明例，但进行了修改，只有一条是沿用明例。说明清律在明律的基础上，不仅仅只是继承律条，更重要的是它大大发展了条例，而这一发展的过程恰恰即是清代立法者对条款的确定化过程。

而具体到“五刑”例文的内容来看，更是可以看出其刑罚确定化的过程。古代律典之所以总是以“五刑”作为法典的开端，说明在观念上，立法者总是以刑为先，刑在罪前。用刑的轻重来表明犯罪性质的轻重。影响到传统的司法，就表现在官员定罪量刑侧重点不在于案情和犯罪的联系，而侧重于最后刑罚的允妥。以刑罚为中心是传统法的最大特征。我们后文要分析的不确定条款中，几乎在量刑上总是趋向于确定，与此也有关系。我们回头来看五刑例文内容，发现首先在用刑所用之物——刑具方面，几乎都作出了标准化的严格规定。在用刑的时间方面，例文也规定了决罚的时间、停刑的时间，优抚、恤刑的时间。在用刑的对象方面，则考虑到不同身份的犯罪主体，不同的主体犯同罪须适用不同的刑罚，同一主体犯不同罪也有刑罚上的等级考虑。这非常符合传统律典的“身份性”特征。总之，因为这些条例的存在，使得司法官员的刑罚权受到了严格的限制。

此外，清代立法者还通过订立则例、定例、通行等其他法律规范，来进一步使法律确定化。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、《大清律例》中的“不确定条款”

如上所述，经过立法者长期不懈的努力，《大清律例》在条款的确定性方面是值得称道的，虽然论者亦有清律繁琐之讥。我们知道，一个完善的法律规则，一般需具备完整的逻辑结构，即“假定条件”、“行为模式”和“法律后果”三要素。假定条件规定了该规则适用的背景，诸如何时、何地、对何种人适用，行为模式规定了行为者的主观目的和典型行为，而法律后果则规定这样行为之后法律对其的评价。此逻辑结构三要素，在现代法律上又会因民事、行政还是刑事规则而各有侧重。法典一般用列举条款的方式将这些规则表达出来。但条款和规则并非一一对应，有数个条款表达一个规则，也有一个条款表达数个规则的。但为援用方便计，法典中倾向于一个条款表达一个规则。不管《大清律例》是否是纯粹的刑法典，⒀有一点可以肯定，即它表达规则用的是刑事化条款的方式（或“法律条款的刑事化制作”），即使最后并未谈到刑罚。

而在刑法规则中，一定有禁止与命令规定，及其违反者，如符合一定构成要件之行为，应如何制裁等之规定。所以刑法的结构又分为行为规范和裁判规范。所谓行为规范，是指规定一般人的行为，所应遵守之行为准则之谓。而裁判规范，则是对于违反行为规范者，科以制裁之际，所适用之裁判基准之谓。“在裁判规范上，因与一般人无关，而是规范检察官、法官及其他司法关系者之活动而设，因此，一旦有人违反刑法之规范时，就须诉至检察官与法官，由法院适用刑法之规定，对违法者施以强制或制裁。此际如无裁判之基准，行为规范亦将无由发挥作用。因此刑法具有裁判规范之功能，乃极明显。”⒁《大清律例》中，绝大多数条款行为规范和裁判规范皆具，且对罪与罚的叙述较为清晰。尤其是条例，本是为辅律、补律而定，侧重执行，故而主要在规定行为模式上，至于量刑，则一般具依律例。如此，不确定条款主要是在律上。故我们主要考查律中的“不确定条款”，至于例文，我们仅作简单分析。概而言之，此类“不确定条款”又可分为以下三类：

（一）援引性条款

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第一类不确定性条 款，是所谓的“援引性条款”，指在条款正文中并没有明确的“假定条件”、“行为模式”和“法律后果”，而必须要援引其他规范才能够确定的条款。严格的说，这类条款并不属于“不确定条款”，因为它只是为法典简明计而做出必要的省略，避免语言的重复与词句的冗长。所以这种不确定更多是形式上的，就其表达的内容规范而言，则是确定的。

这类条款具体又可以分为律例内援引，与律例外援引。律例内援引的情况所在皆是，这在《大清律例》开篇“例分八字之义”中的“以、准”即开看出，所谓“以”，王明德的解释为“非真犯⒂，而情与真犯同，一如真犯之罪罪之。”⒃而“准”，王则解释为“用此准彼也，所犯情与事不同，而迹实相涉，算为前项所犯，惟合其罪，而不概如其实，故曰准。”⒄此外，尚有八字之义之外的“从”、“依”、“坐”、“照”等词，通过这些特定词，将律内前后律例照应，在某些律例中省略行为模式或法律后果。试举诸例申之。

如《职制律旷官员袭荫”条所附条例中有一条（条例221）规定“……有朦胧冒替者，俱以违制论。”那么“朦胧冒替者”究竟该如何处罚呢，本例中并没有规定，但将结果指向“违制”，则要想知道结果，需查阅违制，在律62条“制书有违”中，“凡奉制书有所施行而故违不行者，杖一百”，则“朦胧冒替者”，此处需杖一百。此外，《仪制律》“上书陈言”、《断狱律》“吏典代写招草”条内，以及整个律中所附的大量条例内，均有“以违制论”的格式。

又如“官员赴任过限”条所附条例中有一条（条例248）规定：“升除出外文职，已经领敕、领凭，若无故迁延，至半年之上，不辞朝出城者，参题，依违制律问罪……”这就是“依违制律”的援引方式。

再如“举用有过官吏”条所附例中，条例244规定：“斥革监生有易名复捐者，除将复捐监生革退，追缴执照外，仍照违制律治罪。”这就是“照违制律”的援引方式。

这只是就援引“违制律”的情况所举几例，其余“以监守自盗论”、“以常人盗论”、“以窃盗论”、“以凡盗论”、“以盗管文书论”、“以侵盗律论”等援引条款也是林林种种，乃至王明德在总结这类条款时不禁叹曰：“以准之条，律载甚伙，检查未易，胥役每为上下其衡以作奸，遂致轻重之权下移。”⒅遂总结了以准援引条款的情况，但也仅是总结了律文中出现的以准字样，实际上更多的援引条款是在条例中。

至于律例外援引的条款，则涉及到律例与各部院则例的关系问题。按照其他各部事例，“有与律义相合者”采人律例的原则，每次修订律例时，刑部都将各部则例中事关罪罚的规定，应入例者纂入律例。换言之，律例中的例文，有相当一部分采自各部则例。薛允升在《读律存疑》的“例言”中称：“各部则例，俱系功令之书。有与刑例互相发明者，亦有与刑例显相参差者。”所以有学者认为：“但由于律例主要关系刑罪，而各部则例显然与之不同，因此即使同一法律渊源的例文，反映在律例和各部则例上，其适用范围又有明显区别。研究清代例文的变化，颇能看出法律实施的时间效力。但由于户部定例或则例采人律例是出于‘治罪’的需要，而采用后的刑律例文有语焉不详、歧义纷出之类错谬，这使我们仅仅依据大清律例的例文不能全面了解清代相关法律的变化，甚至会出现诸多‘误读’。”⒆

由此可见，律例与则例关系至为紧密，且律例常常有可能出现滞后局面，所以律例中虽然未规定参照某某则例的条款，但因其本身的不确定性，势必要援引到其他法源。如律24条“给没赃物”条下所附例123条规定：“刑部现审案内，凡行追赃、罚赃、变赃赎银两，承追各官，俱各定限一年追完。如逾限不行追交，该部即行查参，将承追各官照例议处。”若仅仅按照此例，则承追官应该负何责任？追回赃银的多少对其责任有无影响，我们不得而知。若要进行处理，则必须援引其他规范，此处所参照的例则为部院的则例。所以薛允升引《律例全纂》的话来解释道：“承追例限兵部军需、工部工程，各核减，各部则例自有专条。其余一切亏空赃罪等项，《处分则例》及《户部则例》并载，一千两以下，限一年，一千两以上限四年，五千两以上限五年。户例，更有三百两以下限半年之文。此条不计银数，概以一年为限，殆专指刑部现审事件而言。其承追不力处分，似应照承追一千两以下赃罚之例办理云云，最为明晰。”

再一个能充分说明这方面情形的例子是律118“钱法”条，里面规定：“凡钱法，设立宝源、宝泉等局，鼓铸制钱，内外俱要遵照户部议定数目，一体通行……”该“户部议定数目”究有多少，那么只能去查阅户部相关文件了，律例未有明文规定。

故而若要使整个规范确定化，从定罪，到量刑，到官员的责任处理，仅仅依靠《大清律例》是无法完成的，必得要“照例”。照例的结果就是不确定条款补充完整，从而有裨治理。

（二）语义模糊条款

此处所谓的模糊条款，是一种“描述性不确定条款”。严格的讲，在这类条款中，“假定条件”、“行为模式”和“法律后果”都是确定的，只是其中有些术语，法律未特加限定。应该说，《大清律例》已经注意到这种语言多样性容易导致的歧义了，所以很多条款直接是“法律概念条款”而非规则条款，譬如律41“称日者以百刻”、律42“称道士女冠”等，直接说明了《大清律例》内的“日”以多少时间来计，“道士女冠”特指哪类人。有些条款中，对于容易引起歧义的行为，在律文小注中即对此加以解释，比如律281条“起除刺字”规定：

“凡盗贼曾经刺字者，俱发原籍，收充警迹。该徒者，役满充警。该流者，于流所充警。若有起除原刺字样者，杖六十，补刺。”

那么“收充警迹”，具体又表现为哪些行为，用现代刑法术语，犯罪的客观方面表现为何？若无解释，这就是一个典型的不确定条款。故而该律最后，用小字注明：

“收充警迹，谓充巡警之役，以踪迹盗贼之徒。警迹之人，具有册籍，故曰收充。若非应起除而私自用药，或火炙去原刺面、膊上字样者，虽不为盗，亦杖六十，补刺原刺字样。”

清律中，大量的内容均通过这种律内注释，以及条例补充的方式，来使法律确定化。然而尽管如此，律例内仍有不少的模糊条款。造成这种不确定的原因，主要是律典中的“描述性不确定概念”，诚如学者所论：“此种概念，或内涵清晰，外延开放，或内涵不清晰，外延封闭，必待解释，始能澄清，诸如‘物’、‘所有权’、‘婚姻’、‘金钱’等概念，具有‘多义性’或‘复数解释可能性’，已非文义解释所能解决，必须借助‘论理解释’，始能完成阐述之使命。”⒇而文义解释只需要依据法律规定的文字，按照一般文义及通常使用的方式而为解释，法律用语有统一的结构，其含义原则上一致，不因人而异。而论理解释，则不必严格按照法律的文字，而依法律的精神、目的、立法背景以及其他情况，阐明法律规定的含义。当然，它并非毫无限制，而仅能阐明在法律中所隐含的立法者意思与价值判断，否则即为创设法律而非解释法律。模糊条款的应用主要借助于这种论理解释。

《大清律例》中还存在着许多需要论理解释才能解决的“不确定条款”，举例言之：

律49“文官不许封公侯”中有规定“凡文武官非有大功勋于国家，而索斯朦胧奏请辄封公侯者，当该官吏及受封之人，皆斩（监候）……”

该律中“大功勋”究竟指什么，要达到何种标准，则律文无一字提及，该律也未附有条例。

律58“奸党”，该律条文甚多，表面看起来很具体，但细绎之，里面给予司法者解释的空间实在是很大，仅看该款第1款：“凡奸邪（将不该死之人）进谗言，左使杀人（不由正理，借引别事以激怒人主杀其人，以快己意）者，斩（监候）。”这中间，“左使”二字究作何解？概无具体解释，即使小注中有“不由正理……以快己意”字样，但那只能是揣测行为人的内心意思，在外在行为上无具体的客观方面，所以该律几乎可以类比汉律中的“腹诽”律，这种法律要实行起来，完全要靠司法人员的目的解释才能完成。

律156“器用布绢不如法”，律文甚简：“凡民间造器用之物，不牢固正实，及绢布之属纰薄短狭而卖者，各笞五十。”该律未附条例。这条律有点类似于现在的“产品质量法”条款，要求民间造器用之物达到质量。在这一律中，什么才是“牢固正实”？“纰薄短狭”又是什么？律文没有解释，如果要“如法”，那么这个“法”到底是什么，有没有这方面的行业标准？如果没有，那么怎么判断如不如法呢？则只能凭借司法人员的主观标准。而我们知道，在不同的场合，对产品质量的要求是不同的，且各使用者对产品的质量要求也有不同，这实在很难有一个统一的标准。故这一条款也是一典型的不确定条款。其他律中有“不如法”者，亦可作如是观。

律168"失仪”条规定：“凡（陪助）祭祀及谒拜园陵，若朝会行礼差错及失仪者，罚俸一月。其纠仪官应纠举而不纠者，罪同。”这是“礼律”篇内的一个条款，其不确定类似于上文所述的“奸党”条，即“失仪”一词，包容甚广，外延不清晰，若要人人于罪，用此条应该极为方便。即使该条下附有两个条例，但这两个条例并未对失仪的客观方面有多少解释。事实上“礼律”篇内的条款多有这个缺陷。

律232“官马不调习”条规定：“凡牧马之官，听乘官马而不调习者，一匹笞二十，每五匹加一等，罪止杖八十”，该条中，和谓“调习”？“调习”到何种程度才算符合法律规定，律例无明示，因此，若有此种案件，还得由司法官员自己定标准。

律436“修理桥梁道路”条规定：“凡桥梁道路，府、州、县佐贰官（职专）提调，于农隙之时，常加点视修理，（桥梁）务要坚完，（道路务要）平坦……”该律中“坚完”、“平坦”均无具体标准，若计较起来，实不易解决。

综上，这类条款中，逻辑结构本身是完整的，行为规范和裁判规范均已具备，唯独在具体的条文表述上，存在着语义模糊之处，以上所列仅是一些律文中的典型规定，至于例文，因为其本身就是为着具体化、确定化的目的而来，所以大都比较清晰，但限于语言本身的多样性以及不周延性，所以模糊之处，在所难免。

（三）自由裁量条款

严格说来，自由裁量与清立法者本意是不符的，《大清律例》之所以律例繁琐，修订频频，就在于使得王朝官员行政、司法皆有法式，防止官员自行其事、专擅独断。但是清律却沿用了一条自唐即传下来的律文“不应为”（律386）条，该条是一条典型的自由裁量条款，也可以称为律中唯一的自由裁量条款。客观来看，真正的、完全不确定性的条款，也仅此一条。

该条规定：“凡不应得为而为之者，笞四十。事理重者，杖八十。（律无罪名，所犯事由轻重，各量情而坐之。）”

该律中的关键是如何界定“不应为”，用现代法律语言来解释，此可谓“规范性之不确定概念”，又简称为“不确定法律概念”，“此种概念除内涵不清晰且外延开放之外，更寓有价值判断和当为内容，要求法官在具体个案进行衡量时，必须斟酌于某些特别情况是否符合有关之价值标准。不确定法律概念，诸如故意、相当、共同、善良风俗、公平裁量等，乃出于法律之要求，由立法者透过委诸法官具体化之方式达到规范之目的。”(21)

故而，对于什么是“不应为”，具体情形是难以通过列举的方式说清楚的，清代立法者明白此局限，于是将“不应为”的判断标准交给司法官员来制定，每个人心里都有一杆秤，所以判断的标准必定是千人千面的。这可能会造成某一官员认定的“不应为”，在另一官员眼中会不值一提，造成司法上的歧异。这就需要司法官员折衷法意与人情，创造出合乎大众正义的规则，以求得案件的圆满解决。(22)

“不应为”条细分之，又可别为二。一个是一般概括性的不应为，一个是不应为中的“不应重”，前者笞四十，后者杖八十。后者又可看作为一条刑罚裁判条文。两者皆多次被律内援引。几乎可做为一切轻罪的“口袋罪”。

为何立此“口袋”罪名，历来律学家作出了解释。明代应横《大明律释义》中即谓：“事变无穷，虽律令有不尽载而理则有定在。故曰律令无载而理有不可谓，即所谓不应为者”(23)在应看来，人不应为事者，当时“理有不可”之事，那么这个“理”究竟是何理？我以为应当为“情理”，包括“法理”、“天理”与“伦理”与“人情”等皆在上面，实际上若是将之视为援引性条款，亦无不可，只不过援引的法源并不确定，可类似于西方的“自然法”。

明代王肯堂则在《大明律笺释》中认为：“圣王制律之始，以天下事有万殊虑不足以赅载，故立此条，恐人附于律例以轻重于其间，殆仁之至也。”(24)则王认为之所以要在确定性的法律典中加入此一不确定性条文，实乃客观上社会生活纷繁复杂，难以用律赅载，又为了防止审判人员任意轻重司法，所以设了这么一条原则性的不确定条款，以防万一。

所以，虽然可以将该不应为条视为“自由裁量条款”，但其裁量时，虽无律例约束，但并非自由无边，仍要受“理”的约束。至于清代律学家对此律适用的其余评价，容后文申之。

以上大略将《大清律例》中的条款分为了三类，根据其不确定性的程度，由低到高来分类，前二者不过是法律条款形式上或者条款内容上有所缺失，根据法律本身或者作相关法律解释，即可以补充，而唯独第三种，则是内容的根本缺略，必须要借助司法官员“法律漏洞补充技术”才能进行适用。需要说明的是，我们这里的分析只是从法律条款文字角度着手的，至于该条款在实践中的重要程度，则并非考察的对象。换言之，不确定条款，并非仅仅是宣示性条款（如“十恶”条，也并非皆为具文（如“同姓为婚”条））。其条款规定的不确定性，有立法者主观使然，也有客观原因所致。经过数百年的立法修律，得以保留在法典之中的条款，皆有存在的价值。下面我们简要地讨论一下此类“不确定条款”的应用，来分析其价值。

三、“不确定条款”的应用

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第一类律例内的援引条款，其应用自然较为简便，按照律例所要求的去找到对应的法条，即可完成案件的处理。如律79“收留觅食子女”所附条例324规定：“八旗凡有呈报觅食油桐、幼女者，该管宫取具本人族长等并无捏饰甘结，照例移咨兵部存案。如有隐匿寄养情弊，将寄养受寄之人照引漏丁口律治罪……”我们看到“照……律治罪”字样，就知道这是一个援引性条款，那么《大清律例》中所述的436个罪名中并无“引漏丁口”字样，那又该如何适用呢？其实，我们应该知道，清律中的436个罪名，并非为纯粹的单一罪名，应该目为概括罪名，其下还有具体的罪名，“引漏丁口罪”是律75"脱漏户口”一具体罪名，规定在该律文第三款中“若（曾立有户）引漏自己成丁（十六岁以上）人口不附籍，及增减年状，妄作老幼、废疾以免差役者，一口至三口，家长杖六十，每三口加一等，罪止杖一百……若隐蔽他人丁口不附籍者，罪亦如之。”则条例324自可援引律75种的这条规定加以处理。

一般清代的司法官员当对《大清律例》卷首的“例分八字之义”不会陌生，因为这正是一种指示性的“凡例”，据此可以查找正确的法律规定，用现代术语来说，正是司法过程中“规范寻求”（对法律准则的考察）一环。(25)至于律例外指引，情况比较特殊。据上文所述，我们知道事实上司法官员在审判案件时，是需要参考其他法律渊源的，尤其是各部院的则例。有学者对则例的法律适用进行过探讨，本文不赘。(26)但是诚如何勤华教授所指出的那样：

“《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅在刑事案件中几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的，那种认为《大清律例》只是具文，在司法实践中没有得到遵守的观点是不对的。同时，在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，当某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。认为在清代，例的地位高于律、在律例并存之情况下首先适用例的观点，与清代的审判实践并不相符。”(27)

笔者广泛地查阅清代案例及判例集，也发现，虽说有律例外援引的内容，但审判官员在判决中直接引各部院则例的例子微乎其微。一个可能的解释是需要入罪并加以刑事处罚的则例已经被作为条例参加进《大清律例》了，所以审判官员可直接用该条例，即使条例语焉不详，审判人员完全可以自己参考则例，而无需在判决书中写明，更重要的一点则在于清律明确规定断罪需具引律例，否则即是审判官员的失职，且会遭到法律的处罚。(28)所以 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类不确定性条款的应用我们可以概括为律例内援引条款是严格适用，而律例外援引则为“隐性援引”。

第二类不确定条 款即“语义模糊条款”，其应用则不容易说明。这类条款本身内涵不明，或外延太宽，且多不附带条例，即使附带条例，也往往粗疏简单。通常情形下，一个律文所附条例的数量与其在实践中的应用频率成正比，正因为实践中总是会出现这样那样的问题，所以才要不断地完善条例，当然自由裁量或者某些宣示性条款除外。因此，这些语义模糊条款大多应用的频率不高。

统计一下《刑案汇览》三编，应用到上述语义模糊条款的仅有三例，两例用到了“失仪”，一例用到了“收养畜产不如法”。其余诸如“文官不许封公侯”、“奸党”、“器用布帛不如法”、“官马不调习”、“修理桥梁道路”等未有案例。当然，仅仅以《刑案汇览》来统计，并不完全能说明语义模糊条款的应用情况，且刑案汇览一般汇集的都是颇具典型性的案例，通常为大案要案，且案件大都在今天所谓的“刑事领域”。

实际上仔细研读《大清律例》，我们会发现，律条最为严密，所附条例较多的，是在《名例》、《刑律》两篇。《刑律》一篇就收有170条，加上《名例》的46条，占到整个《大清律例》律条总数的49.54％，如果按照字数篇幅来看，早已超过半数，因为这两部分律条所附条例要远远超过其余各篇。所以在律条的确定性方面，也以这两篇最为确定。所以我们上文分析的语义模糊条款，主要出现在这两篇以外。这说明了什么？说明《大清律例》侧重于定罪量刑，用刑罚来规范社会生活。自李悝《法经》“王者之政莫急于盗贼”立法主旨确定以来，经过两千多年，直到清代，也未有根本改变，清律的主旨依然如此。《大清律例》中，对于“人命”、“贼盗”、“犯奸”、“斗殴”等罪规定得最为详尽、确定，《刑案汇览》所收的案例绝大部分集中在这些罪上。清代律学家王明德早就发现这一点，他在给别人做的读律指南《读律八法》中，开始就要求司法人员“扼要”掌握律文：“愚谓读律，则有扼要之法在。何曰要？贼盗、人命、斗殴三者是也。”(29)是可见就影响到一个国家的刑事问题而言，以上的语义模糊条款皆非至关重要。

同时，大多数语意模糊条款，涉及的多是今日我们所谓的“行政”、“民事”、“经济”领域，在清代则归入为笞杖轻罪案件，这些案件州县即可做终审判决。即使发生也难以有很大的影响，所以《刑案汇览》绝不会收入这些宵小琐碎的案例。且很多都可以调处结案。比如在“器用布帛不如法”的情形中，我说器物已经够牢固正实的了，你说不够，这种事情没有绝对的标准。不可能所有器用布帛国家都制定了标准化条款，即使是科技高度发达的今天也不可能办到，比如时下流行的催熟剂事件，你说喷多少剂量属于超标，现在也没有办法定量，何况是古代？只能凭借日常经验来判断，况且还是使用不当等个人问题呢！就笔者阅读范围而言，未见到有为这一条款打官司的案例。所以虽无确切统计数据，但笔者可以做合理推断，这种类型的条款被援引的频率是比较低的。

当然，语义模糊条款也不都是轻罪条款。比如“奸党”，其行为动辄要处“斩”、“绞”。但是如清末律学家吉同钧所云：“（此律）徒为厉禁而引用绝少”，他继而分析“‘左使’二字，所包甚广，或借人主忌讳之事以动之，或发人主隐微之私以怒之，或阳为解之而实阴为中之，或正言救之而实反言激之，皆左使之事”，(30)以此批评此条可以任意出入人罪，但同时又承认此条引用绝少，因为此类完全可以由其余更确定的法律条款加以解决。(31)

可见，影响语义模糊条款应用的因素有二： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，所涉的大多为轻微罪案；第二，条款本身语义模糊，应用起来难度较大。且鉴于清代司法官员问责制度，断罪且需具引律例，如果有其他更确定的条款，则会舍此不确定条款而就彼确定性条款。这样司法官员的责任就会减小。第二个因素是主要的因素。

第三类条 款即自由裁量条款“不应为”条，直接引“不应为”本律断罪量刑的例子倒并不多。但这并不能说明其被引用率低，相反，种种事实表明，它的引用率超过了所有其他的不确定条款，甚至在某种程度上较确定性条款来得还要高。

因为“不应为”是一个轻刑条款，所以很多其他犯罪，需要量刑的时候，常常援引此律，不应为者笞四十，不应重者杖八十。所以其最常用的方式就是作为量刑条款被律例内援用。到清末修律前，但是“不应重”，就在律例内被援引了58次，几乎在各篇律条中都有涉及。

至于直接应用“不应为”来断罪的案件，也有记载。我们来看最标准的判例全集《刑案汇览》所记载的“不应为”案件。该案中发生在嘉庆二十四年（1819）旗人奇某因为感念其老师赵某乎日教导并为垫发帐务之情，在赵某病故之后，欲自尽为赵某殉葬，为免死后遭到官府验尸而使家人受牵连（清代司法程序规定，非正常死亡都要先由官府差仵作验尸后方能入殓），于是写具呈贴赴其所在的旗下投递。该管官员以律例没有欲自尽殉师作何治罪明文，遂将奇某酌照“不应重律”杖八十完结。(32)在此案例中，出现这样一种事件，律无明文规定，而不处理又无足以维持旗人体统，比附判例又没有相似的条文，于是审判官员将之作为“不应为”的内容补充进来，实际上是法官造法，这是一种法律漏洞的补充技术。

《续增刑案汇览》及《刑案汇览续编》中，皆未收“不应为”案件。在《新增刑案汇览》中，又收有“不应为”案两例。

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第一例是光绪七年的案子，讲的是福建境内已革通判魏某因被逼还债，而自己又无力偿还，遂将已故勇丁陈某寄存在其处的伪造的功牌保札用来抵押借钱，但没有成功。初审判决魏某虽然不知道牌札伪造来历，也没有参与串通谎骗，但用这种伪功牌保札押钱之事，究属不应为，应造不应重律杖八十。(33)这种用伪造的功牌保札押钱的情形甚属罕见，立法者不可能预测到会有这种情事，所以只能将行为的正当性交给审判官员来衡量。因此本案审判官初审确认此行为不正当，但比附诈伪律又显然不当，故用“不应为”条来处理。

第二例则发生在光绪九年，讲的是在江西省的一次科举考试中，陈某充当誊录员，在誊录试卷时并不细心誊写，将“庸庸”二字错写刮改，原来墨卷内旁改动的“犹迟”二字被压字戒尺压住，但陈某未经看出照样誊录。审判的结果就是虽然不关乎考生的录取，但究属粗心玩忽，应该照不应重律拟杖八十，并开除公职。(34)在该案例中，陈某誊录时出错，究属小过，比附别条自不合宜，故而仍用不应为来处理。

以上述寥寥数例，可管中窥豹，总结“不应为”本律的应用情况，即需要满足两种情形，其一，案件未造成大的社会危害性，有时甚至只是属于风俗上不适宜的情形，无关普通百姓的安全，所以用此律以示薄惩；其二，案件本身琐碎，更多可能在田土细事之中，不入刑案之列。之所以在《刑案汇览》等刑事判例集中还能偶见其例，则是因为这些事情较之于一般刑案来得古怪甚至离奇，所以判例编纂者才将之收入。可以想见，大量的“不应为”律的适用是稀松平常的，以致无论是在普通百姓还是朝廷官员心中，都“惊不起一丝波澜”。

这就是不确定条款的应用情况。虽无确切的统计数据证明，但我们可做一合理的推测：除援引性条款之外，在重大刑事案件中，审判官员会尽量避开此类不确定性条款，尤其是不能确立标准的语义模糊条款；而在轻微的一般案件中，这类条款，尤其是自由裁量条款会得到广泛适用。

四、结论：“不得不然”的“不确定条款”

由以上的分析，我们得知，清代立法者对法律的确定化作了不少的努力，也卓有成效。然而一直到清末对《大清律例》进行过全面仔细的修订后，作为传统律例最终版的《大清现行刑律》中，依然保留不少这样的“不确定条款”，如“不应得为”依然在律例内，这是何故？我们还是按照上述对“不确定条款”三种类别逐次进行分析：

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第一类条 款最容易说明。律例内援引条款其目的在于使得科条简要，避免繁琐，实际上是一种立法文字技术的应用，立法是一种精巧的技术，即使是“伦理型”法律的制定，仍要求在法律语言上采用技术化的表达。(35)这一类不确定条款的设置是立法者有意为之，可谓是一种积极的不确定性条款。至于律例外援引，虽文字上也是为了简便计，同时亦是照顾到整个法律系统的统一性。立法者不可能将所有的社会生活方方面面规定在一部法律中，何况《大清律例》更多是刑法部门官员在适用，对于法律上某些具体的行为及有关社会情形，用刑的官员未必较之于其他诸如礼部、户部等部门官员更熟悉，所以必须要借助其他部门的智慧。今天我们将这类条款分为“准用性规范”和“委任性规范”，其目的也在于要动用整个法律系统的智慧，且不使各部门法互相参差。这样既使得法典文字简单，又扬长避短，且能使法典与其他部门法或者单行法相衔接，可谓相得益彰。现在世界上绝大多数刑法典中，都有援引性条款。

第二类条 款则纯为无奈之举。之所以规定在律例中，有两个原因，其一是语言本身的问题，其二则涉及立法者“宣示”目的的表达。首先来看 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个原因，语言是理解的基本工具，但词语和句子的含义常常是多义的、不确定的和变化的。“从法律语言的操作功能（法律确定性）看，它应该尽量地准确且单义性……法律语言的重点是抽象概念化、准确、单义的，是单一个面向，它仅在理性化的范畴层面移动着。”(36)然而令人遗憾的是，这种法律语言精确化的理想永远达不到。诚如论者指出的那样：“在法律秩序中，大量不确定的法律概念和一般条款决定了法律语言的不准确性和开放性，这也为新的事实和评价标准留下了余地。即便是精确的法律术语也不能解决法律的理解问题。”(37)比如“奸党”条的“左使”一词，能够在法律条款中列举穷尽其行为方式吗？又如“文官不许封公侯”条中，“大功勋”究竟指多大的功勋？何时所立的功勋？就是在律典中对之加以解释，也难以有穷尽的时候，何况“法律术语也不能解决法律的理解问题”，最终还得落实到司法人员的解释上来，立法对此也是无能为力的。

所以要使得法典简明扼要，必须采用简略的法律语言，而采用简略的法律语言，往往又可能增加法律的不可理解性。这实在是立法过程中的一个难以解决的矛盾。自然，绝大多数语义模糊条款都是简明扼要的条款。而有些复杂的不确定性条款，则往往是由于某概念的复杂。见到这类条款，则我们要考虑第二个原因了，即立法者的“宣示”目的的表达。如同上述“奸党”条，徒为厉禁而绝少引用，但一直保留到清末修律之前，此为何意？官员也应知道此律非善政，但有律在，就表明了立法者的态度：严厉打击朋党，让结党之人知所炯戒，畏而不犯。其他如“……不如法”的律条，真正被援引的几率又有多少？立法者岂不知难以给这些类似于质量、工程操作条款定下标准，但之所以还如此列，我以为其中最大的可能性还是“宣示”目的的表达，立法者需要宣示：一旦质量或者操作太过放肆（离谱），则朝廷自有法度加之。其意图在使这些行为控制在未然。

最后再来谈一谈第三类不确定性条款，即自由裁量条款了。按照现在法律原则“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，则“不应为”条显然是和“罪刑法定”原则相去甚远。而我们知道中国传统司法中“援法断罪”早已深入司法者内心，“罪刑法定”的追求从来没有停止过，清律确定化的努力也在于此。“不应为”入律的原因已如前述，清代律家沈之奇的解释更为明确：“律于重大罪犯，莫不详备，而细小事理，不能穷尽人情，各立一法，恐因律无正条，而会臆断，轻则纵奸，重则伤和，致有大过不及，故补此一律。或笞或杖，随事酌定，不得妄为轻重，此律意也。”(38)

由此观之，设立此条，正是为了防止司法官任意轻重，而达到“罪刑法定”的实质公正。薛允升则持反对意见，他指出：“若事事俱有专条，则此律岂非赘疣乎？”(39)薛显然是一个法律理想主义者，希望法律确定，取消这种条款，他虽未明言，但最后引《汉书·萧望之传》中的“首匿见知故纵所不当得为之属，议者言其法可蠲除。”是薛希望废除此条之意溢于言表。

薛的律学著作对清末修律产生了很大的影响，《大清现行刑律》很大程度上可以看成是在薛的遗著的指引下修订的，然而独这一条，修律者并未采纳薛的意见，仍原封未动的保留下来。难道他们不知道近代的刑法原则吗？非也。原因在于两点：

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第一，裁量条 款更能符合客观情势。诚如德国法学家卡尔·恩吉施所云：“裁量条款授权给法律适用者——考虑到制定法的预设——把他个人认为是正确的评价视为有约束力的和‘正确的’。裁量条款在那里有意识地承认了选择的可能性，它们在相信极力遵循个人方针比惟一的、不肯定地寻找‘客观’的立场保证了更好的决定中，期待着个人的见解。”(40)或许可以这样理解，这种裁量条款，可以因为个人的选择，较之于法典僵硬的规定更具有灵活性。

但是，如果司法官员素质不高，即使是这类“不应为”的轻罪轻刑，适用不当，依然是违背现代刑法原则的。所以这一点原因未必是保留该律的根本原因。还得跳出法律本身来找原因。

第二，清代治理的目的与司法官的角色使然。真正能够解释这类不确定条款的生命力的，在于统治的目的与司法官的角色。薛允升并不明白，《大清律例》并非只是一部告诉官员如何用刑的法典。只在此山中，反而不如局外人观察更为真切，前面提到的美国学者钟伟莲认为：“律典的形势和结构——表明了中国法律体系的基本特征（就律典本身便是一种体系而言），即，法律是行政的一个方面。”(41)虽然中国古代司法行政不分这一论断最近已经遭到了一些学者的质疑。但细节操作上或许两者分得很开，但在国家治理上，钟氏这一判断确为至言。《大清律例》不应当仅仅被视为刑法典，定罪量刑只是其功能之一，当然所占比重自然最高。但除此之外，它还是一部官员治理的总指南。大量条款与我们概念中所谓的刑法领域无涉。许多田土纠纷、民间细故，即使法律没有明文规定，作为司法官员的地方官也必须处理，此时强行分出这是司法事件还是行政事件是没有实际意义的，官员自然也不能以“律例无明文规定”而拒绝裁判。则非有如此裁量条款，则官员如何能够达到“断罪具引律例”的要求？且古代并没有民事、刑事的明确区分，亦无违警、侵权、犯罪的概念区别，一切仰仗于律例条款，如此，“不应为”有其存在的天然合理性。薛允升只是将其作为刑律条文的一条，自然不能明了个中三味。

钟氏还认为，“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在地、无处不在的、全权的政府的一部分”(42)这一论断太过极端，县级以下或许可作如是观，若考查乡村社会，其自治权限是很大的。法律也未必全伴随着严刑，很多宣示性条款根本就未被统治者指望过实际施行。但是我们应当承认，中央政府试图将政权往基层延伸的努力，却自秦始皇统一中国以来，从来没有停止过。所谓的两个传统，所谓的“民间法”和“国家法”自始就不存在着不可逾越的鸿沟，而且法律适用上也从来未有什么“二元性”司法，朝廷只不过将基层治理委托给地方乡绅、族长，而乡绅、族长只不过是政府形象的具体而微而已。本质上属于一个系统。所以政府首长也就被视为“民之父母”，最大的则是“君父”，即一国之君。基层所执行的事务，仍然可视为遵从了“全权”政府的意愿。从这个角度上而言，传统政府仍然是全职全能的。所以，“不应为”条的存在，从深层上来看，是全权政府进行全面治理的需要。

综上，只要律例还是一部法典，且不仅仅只是作为一部法典而存在；只要律例仍被视为治理之具，且政府不放弃“全权”的努力，那么上述所谓的“不确定条款”会一直存在，不得不然。

注释

⑴相关的分析参看陈 煜：“立法宗旨的继承与创新——清律与明律中‘名例律’的比较分析”，载《南京大学法律评论》2005年秋季号。

⑵相关的沿革过程请参阅张晋藩着：《中国法制史》，商务印书馆2010年版，第365—369页。

⑶2008年4月12日，华东政法大学主办了一次名为“中国古代法律的确定性”专题研讨会，这是迄今为止法律史学界讨论“确定性”问题最为集中的一次。刘广安教授在会上做了《古代律典的确定性与不确定性》的报告，马小红教授的报告题为《“确定性”与中国古代法》，这两个报告是该次会议最为切合研讨主题的报告，后者并发表于《政法论坛》2009年第1期，可参看。

⑷瞿同祖：“清律的继承和变化”，载《瞿同祖法学论集》，中国政法大学出版社1998年版，第418页。

⑸关于增删、修改律文的详细的记叙与分析，参看前揭“立法宗旨的继承与创新——清律与明律中‘名例律’的比较分析”一文。

⑹王明德为康熙年间律学家，其作品《读律佩觿》大约写于康熙十三年（1674年），此时其所分析的律典仍为顺治三年的《大清律集解附例》，该律基本上是明律的翻版，故“名例”一篇尚有四十八条，而全律律文共四百五十九条。至雍正三年修改后，律文方才改为四百三十六条，其中“名例”四十六条，此后直到清末修律，该律条数日未再变化。

⑺[清]王明德着：《读律佩觿》，何勤华等点校，法律出版社2001年版，第20页。

⑻[美]钟威廉：“大清律例研究”，苏亦工译，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社2004年版，第396—397页。

⑼同注⑺。

⑽郑秦：“清代刑法概论”，载氏着：《清代法律制度研究》，中国政法大学2000年版，第213页。

⑾《大明律》（怀效锋点校）所附《问刑条例》之“五刑条例”，法律出版社1999年版，第339—340页。

⑿相关的沿革过程及具体分析，参看薛允升着所著：《读例存疑》卷一《五刑》。但需要注意的是薛用的版本乃同治九年后的《大清律例》，该版本中例有1892条，而本文用的道光6年的版本例文共1765条。但《名例》中的五刑例文其条数及内容上则自道光4年后未发生过改变，仅仅例文次序发生过变更。

⒀关于《大清律例》的性质问题，百年来始终聚讼纷纭。大体有二说，一说认为是“诸法合体”的综合性法典，理由是其中涉及许多行政、民事内容的条款，且并未规定刑罚裁判的内容，以张晋藩教授为代表的学者主要持此说；一说则认为是“刑法典”，理由是所有的条文都以刑事化罪条的方式体现出来，即使未规定刑罚裁判，也多准用性或者委任性规范表达了处罚的意思，而这种立法方式即使今天的刑法典中仍有，如钱大群教授即持此说。应该说此二说都有一定的道理。目前，前一说似乎得到学界大多数人的认可。

⒁谢瑞智着：《刑法总论》（增订二版），台湾文笙书局2002年版，第3页。

⒂后“真犯”在雍正年间修律时，改为“实犯”。

⒃[清]王明德着：《读律佩觿》，何勤华等点校，法律出版社2001年版，第20页。

⒄同注⒃，第5页。

⒅[清]王明德着：《读律佩觿》，何勤华等点校，法律出版社2001年版，第158页。

⒆林干：“关于《户部则例》法律适用的再探讨”，载中华文史网http：／／www．historychina．net／qsyj／ztyj／ztyjzz／2009—11—13／4353．shtml。

⒇施启扬着：《民法总则》（修订第八版），中国法制出版社2010年版，第44页。

(21)施启扬着：《民法总则》（修订第八版），中国法制出版社2010年版，第44页。

(22)关于传统法上折衷运用法意与人情的故事，以及相关的制度设计，可参看梁治平着：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版。该书为随笔，但所讨论的问题则严肃而不乏深刻。

(23)[明]应槚着：《大明律释义》，载杨一凡编：《中国律学文献》（第二辑，第二册），黑龙江人民出版社2005年版，第433—434页。

(24)见薛允升于《唐明律合编》中所引王氏之语，载氏着：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年版，第731页。

(25)通常判决案件的过程中的主要工作是将与案情有关的法律规范挑选出来并组织起来，并阐述对这些规范的解释。如果一个规范不能直接适用某个案例，则必须检验其是否可以相应地适用于法规某又规定而又需要对其做出裁决的情况。如此，法律适用思路一般需要经过这么几个步骤：掌握案情——规范查找——案情与规范的靠拢——法律解释——法律辩论——判决。有关内容参看霍恩着：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2005年版，第121—143页。

(26)林干：“关于《户部则例》法律适用的再探讨”，载中华文史网http：／／www．historychina．net／qsyj／ztyj／ztyjzz／2009—11—13／4353．shtml。

(27)何勤华：“清代法律渊源考”，载《中国社会科学》2001年第2期。

(28)详细的律文见律415“断罪引律令”条。

(29)“读律八法”，[清]王明德着：《读律佩觿》，何勤华等点校，法律出版社2001年版，第1页。

(30)[清]吉同钧着：《大清律讲义·奸党》，上海朝记书庄1909年印行，卷十五。

(31)关于该罪的沿革及应用的具体分析，参见陈 煜：“社会变迁与立法语境的转换——以‘奸党’罪的嬗变为线索”一文，载张晋藩主编：《社会转型与法律变革研究》（古代部分），中国政法大学出版社2011年版，第177—200页。

(32)杨一凡等编辑、点校：《刑案汇览全编》之《刑案汇览》卷五十四，法律出版社2007年版，第2815页。

(33)杨一凡等编辑、点校：《刑案汇览全编》之《新增刑案汇览》卷十四，法律出版社2007年版，第273页。

(34)同注(33)，第274页。

(35)关于伦理型法和技术型法，以及这两类规则在法律条款中的表达问题，请参见韩忠谟着：《法学绪论》，台湾韩联甲个人发行1994年版，第107—114页。

(36)[德]考夫曼着：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第187页。

(37)[德]魏德士着：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2007年版，第96页。

(38)《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年版，第731页。

(39)同注(38)。

(40)[德]卡尔·恩吉施着：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第159页。

(41)钟威廉：“大清律例研究”，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社2004年版，第397—398页。

(42)高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社2004年版，第423页。