司法民主是司法公正的根本保证

关键词：司法民主；司法公正；根本保证

《经济观察报》去年三月对笔者的采访，后来引发一场关于“中国法治应该如何向前走”的讨论。在这场讨论中，笔者提出了关于司法改革的两个基本主张：一是司法人员的素质建设方面，“对司法人员的业务必须需良心教育相结合，良心教育必须优于业务教育，必须用良心教育来促进业务教育”；二是在制度建设方面，“司法职业化必须司法民主化相结合，司法民主化必须优于司法职业化，必须以司法民主化来促进必司法职业化”。对于这两个主张，很多人从不同的角度提出了不少的批评。本文试图从司法民主与司法公正之间关系的角度对我的观点作一个小小的注脚，望能澄清有关误解，并得到同仁们的指正。

关于司法民主与司法公正之间关系，笔者的基本观点是：在我国现实的情况下，离开了司法民主，司法公正的目标就根本不可能实现。

一、 司法民主是司法公正的制度保证

（一）政治民主是司法公正的前提和基础

笔者认为，一个国家司法的公正，必须有两个基本的制度保证：一是政治民主，即任何行使国家权力的人，首先应该向民众负责，而不是向上级负责，普通民众不仅享有将各种权力者请上台的权利，而且也必须享有将那些不对他们负责的官员拉下马的权利；二是司法民主，在强化司法人员的职业素质的同时，必须使司法权的行使置于民众的监督之下，必须让普通民众有序参与决定案件基本事实、性质、措施等司法过程。前一种民主，即人民选择谁来管理自己的权利，也可称为“间接的司法民主”；后一种民主，即人民参与最终判断是非的权利，也可称为“直接的司法民主”。尽管这两者之间存在“你中有我，我中有你，你转化为我，我转化为你”的关系，但在本文中，除有特别说明外，“政治民主”仅指前一种民主，“司法民主”仅指后一种民主。

自法律这种以国家强制力为后盾的社会现象临世以来，“司法（法律）公正”就成了全人类普遍追随的精神旗帜。但是，“我们翻开历史发现，作为或者本应作为自出人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具”[1]。在没有政治民主的情况下，尽管也不排除在一些偶然的场合中，也许真的会蹦出来几个“包公”、“海瑞”式的“青天大老爷”来“为民请命”，中外历史真正能证明的基本事实却只可能是：只有“人民的遴选”，才可能“是一切权力的最纯洁的来源和源泉”[2]。舍此之外，在任何社会中，那些高高飘扬着的 “司法公正”的幌子，都只可能是那些试图永远“为民做主”的王侯老爷们安抚被自己做主的普通民众的精神鸦片[3]。因此，撇开那些将“民粹”当民主的谬论，没有政治民主就没有司法公正，不应该是一个争论的问题。因此，笔者重点说明一下司法民主与政治民主的关系。

（二）司法民主是确保司法公正的政治民主

无论从逻辑，还是从事实的角度考察，司法民主与政治民主之间的互动都应该包含以下几个方面的基本内容：

1. 司法民主是政治民主的组成部分。政治民主是指国家权力的运用应是人民理性选择的结果，司法权是国家权力的重要组成部分，司法民主自然也是政治民主的重要组成部分。正因为如此，托克维尔才说，[4]“实行陪审制度，就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位”，“这实质上就是陪审制度把领导社会的权力置于人民或这一部分公民之手” [5]；也正因为如此，美国联邦最高法院法官斯托里才在曾对美国宪法作出重大贡献的《美国宪法释义》中“一再称道民事案件实行陪审制度的好处”，“因为这实质上等于让人人享有政治自由和公民自由。”[6]。因此，作为司法民主最重要的表现形式之一，陪审制度不仅是一种司法制度，而“首先是一种政治制度”，是“人民主权的表现形式之一”[7]。

2. 司法民主是政治民主最基本的部分。从国家权力运作的角度考察，政治应该是国家解决社会冲突方式的总称。就终极意义而言，所谓政治民主，无非就是社会利益冲突应该按照人民选择的方式来解决。就解决社会冲突而言，司法不仅是一个国家用以解决社会利益冲突的最基本的手段，更是在和平时期解决社会冲突的最终手段。司法民主意味着一个社会的利益冲突最终是按照人民选择的方式，即民主的方式解决的。因此，只要有了司法民主，自然就意味着一个社会有了最基本的政治民主。正是在这个意义上，“卓越的政治哲学家”托克维尔才相信，陪审制度“象普选权一样，同是人民主权学说的直接结果，而且是这种学说的最终结果。陪审制度和普选权，是使多数能够进行统治的两个力量相等的手段”[8]；“当人民的主权被推翻时，就要把陪审制度丢到九霄云外；而当人民主权存在时，就得使陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致”[9]。

3. 司法民主是政治民主最基本的保障。司法民主对政治民主的保障作用，主要表现在两方面：一是只要建立了司法民主，即使没有政治民主，一个国家也必然会以社会代价最小的方式逐步实现政治民主[10]；二是如果没有司法民主，即使有了政治民主，一个国家也很可能会以让社会付出极其惨重代价的方式丧失政治民主[11]。自1215年以来，由于逐步扩大了吸收了人民参与司法的范围，英国相对稳定地由君主专制逐步过渡近代民主国家的历史，可以说是前一方面的典型[12]。自1789年以后，大陆法系在“人民主权”、“三权分立”等理念指导下建立的德国、意大利、西班牙等近代法治，都有不止一次被人民所推翻的历史，则可以说是后一方面的典型。西班牙、德国、意大利等国家甚至先后走上了彻底反人民的法西斯道路，更是值得全人类深思的教训。

4. 司法民主最容易达成最大社会共识的政治民主。司法是一个国家在和平时期解决社会冲突最基本的手段，只要存在司法不公，任何一个社会阶层都可能深受其害。“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律”，[13]在社会矛盾凸显的时期，让社会各阶层都有机会参与司法的改革，既是缓和社会矛盾最容易见效的方式，也是对国家权力威胁最小的措施。[14]在我国，允许社会各阶层参与的司法改革，不仅会得到任何一个社会阶层的支持[15]；同时也是加强党和人民的血肉联系，完善人民代表大会制度，保证人民当家作主的重要措施。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、 司法民主是司法公正的观念保证

司法民主对司法公正的保证作用不仅表现在制度上，同时也表现在克服传统法治理论中中的反民主倾向上。

法律是公共意志的体现，而法学教育、法学理论则是法律人的产品。由于法律人不可能不以自己所受的教育和所学的理论来赋予法律以现实的含义，法律人这个职业群就会基于自己的特殊利益[16]，必然力图在这个过程中打着“司法独立”的大旗，通过对司法权的“操纵”，[17]将法律这个本来属于公众的庄严圣典尽可能变为自己这个小群体的专利[18]，使自己成为“一个没有贵族的国家里”的贵族[19]。正因为如此，传统的法学理论中必然包含着不少从根本上反民主的内容[20]。离开了司法民主，离开普通民众对司法参与和监督，法治就根本不可能穿越“谬误好似无边的烟海”的理论误区[21]，实现司法公正的目标。

1. 一个触目惊心的事实

那些极力主张将普通民众排除于司法领域之外的人认为，只有将司法完全掌握在经过正规法学教育的人手中，司法公正才可能实现。与这些设计者的初衷完全相反，我们看到的事实却是：随着将普通民众排除于司法之外的“职业化”进程的不断推进，司法公正也越来越受到社会的质疑。据最高人民检察院2003年在全国人大上所作的工作报告，2003年以前的5年中，司法人员的涉嫌犯罪率居然高达普通民众的5倍！[22]在这样一个令人触目惊心的数字面前，在“大盖帽，两头靠，吃了原告吃被告”早已经成为一个常见现象的情况下，设想我们司法还能保持应有的公正，不是有点给人以痴人说梦的感觉吗！事实说明：用排斥民众参与的方式来推进“司法职业化”，如果以司法公正为目标作为判断标准，很难说不是一种南辕北辙的选择。

2. 传统法治理论中的反科学、反人民、反法治、反人性的倾向

为什么将普通民众排除于司法过程之外，司法公正就得不到基本的保障？除了上面已经分析过的制度方面的原因外，还因为指导“法律人”适用法律的传统法学理论的核心理念是反民主的[23]，是反科学、反人民、反法治、反人性的。“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”这个口号，就是传统法治理论根本缺陷的集中体现。

“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，为什么是反科学的？因为这一理念的逻辑前提是根本不存在！只有每一个民众在每一个行为前都可能事先了解相关法律规定的情况下， “合情合理不合‘法’的要依‘法’办”才可能不是专制的工具。然而，在现实生活中，任何人要想先学习好了法律，然后再用法律来规范自己的日常行为，都是根本不可能的！[24]

“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，为什么是反人民的？因为在现代社会中，每一个人都只可能根据买卖公平、不能强买强卖，不能无故打人、骂人，不得无故损害他人的利益……等一个社会普遍认同的常识、常理，敬善厌恶等一个社会普遍分享的基本感情来规范自己的日常生活。在几乎每一个人都只能根据社会认同的情、理来行为的情况下，坚持“合情合理不合‘法’的，要依‘法’办”，不是把我们的法律推向人民的对立面，又是什么？[25]

“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，为什么是反法治的？因为法律是限制权力滥用的，坚持这种理念必然结出权力大于法律的恶果！事实证明：（1）任何具体的法律规定都可能作出无数含义根本对立的解释[26]；（2）任何法律规定都必须通过执法者、司法者理解才可能执行；（3）任何法律规定只能按照执法者、司法者的理解执行。换言之，谁有执法权、司法权，谁对法律的理解就是“真正的法律”。[27]在这种情况下，如果坚持司法人员可以偏离社会认同的常识、常理、常情来理解法律，坚持“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，无疑意味着“谁有权，谁就是法”，必然造成“权力凌驾于法律之上”的恶果，难道这还不是反法治的？！[28]

“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，为什么是反人性的？因为“情者，性之端”，“民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”，[29]一个社会普遍认同的常理、常情，自然是人性基本需求在该社会的直接反映。[30] “合情合理不合‘法’的，要依‘法’办”这个口号，显然是把法律直接置于了人性的对立面[31]。

3. “法律人”的特殊利益

为什么传统法学理论中会存在这么多从根本上反科学、反人民、反法治、反人性内容？答案正如 贺卫方教授所言，“毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的”。[32]

那么，是什么利益驱使法律人这个群体站到了民主的对立面呢？在分析法律人群体特殊的社会地位之后，托克维尔做出如下回答：“法律人在研究法律当中获得的专门知识，使他们在社会中独辟一个行业，在知识界中形成一个特权阶级”，“因此，在法学家的心灵深处，隐藏着贵族的部分兴趣和本性”。正是因为法律人在习惯和爱好上属于贵族，所以总是“不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府”；这种本性不仅使“他们也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民治的政府心怀蔑视”，同时也“使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感”。[33]

如果说力图通过排斥民众参与司法的职业化来消除司法不公近似痴人说梦的话，那么期翼通过“司法独立”、“司法职业化”来克服这些源于法律人“心灵深处”，由法律人的“本性”所决定的法学理念中反民主倾向，简直就是与虎谋皮了！[34]也许正是因为如此，面对“谬误好似无边的烟海”的法学理论，贝卡利亚才发出了这样的感叹：“生活在一个法律不是一门（由法律人才懂的）[35]学识的国家，该多么幸福啊！”[36]

三。 司法改革出路何在

现代社会的复杂性，决定了现代法律的复杂性；现代法律的复杂性，又决定了以下二个基本事实：（1）以法律为对象的法学必然是一个不可普及的科学；（2）没有具有高度专业素养的法律人就无法在技术层面上保证法律系统的正常运行。在这种背景下，如何在提高法律人的专业素质以保证司法体系正常运行的同时，遏制法学理论中反民主因素的负面影响，就成了如何从观念上确保司法公正的核心。综观古今中外的法治发展史，正确的选择恐怕只有一个：司法职业化与司法民主化的结合，以司法民主来来促进司法职业化。限于篇幅，笔者只谈以下两点。

1. 只有司法民主才可能遏制法律人阶层“蔑视民众”的反民主倾向

为什么司法职业化必须与司法民主化相结合？首先是因为只有司法民主化才可能遏制法律人阶层“蔑视民众”的倾向，只有克服了司法人员蔑视民众的倾向，现代司法公正的目的 —— 普通公民的自由才可能得到保障。

伟大的启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样论述过司法民主与公民自由的关系：“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民”[37]；在这种国家中，司法权“应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使”；[38] “法官还应与被告人处于同等的地位，或是说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里”；[39]“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。法官不经常出现在人们的眼前；人们所畏惧的是官职，而不是官吏了”[40]。

2. 只有司法民主才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素

只有司法民主化才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素，这是笔者强调司法职业化必须与司法民主化相结合，必须以司法民主化来促进司法职业化的第二点主要理由。

正如前面所分析的那样，由于“民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”，[41] “道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜”；[42]由于主流法学理论所主张的法律必须按照法律人的思维习惯来解读，法律人可以不遵守人类社会的基本伦理，法律人遵循的法理可以不符合人生的基本道理，以及“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”法学观念，不可避免地带有反科学、反人民、反法治、反人性的色彩。

怎样在法律实施过程中消除这些基于专业法律人本性的错误观念？唯一可能的选择恐怕也只能是：司法职业化与司法民主化向结合，以民众的参与来促使法律人理解什么是“人民的感觉”[43]，什么是社会普遍认同的常识、常理、常情[44]，促使司法人员依照良心履行职责[45]。为什么？生在200多年前的贝卡利亚，给我们留下了这样的答案：“优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生而不是选举产生陪审官。因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠些。”“如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明臼准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯同时又落人学识所形成的人为案臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。”[46]我相信，如果我们走进历史，走进现实，任何人有勇气面对事实的人都应该很容易地看到：英、美法系国家800多年相对长治久安的实践；日本、韩国、俄罗斯等我国近邻国家方兴未艾的司法改革；我国目前展开的中国法治如何向前走的讨论……，都在不断地检验着上述论断的真理性。

关于“表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量：而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力”；关于“作为使人民实施统治的最有力手段的陪审制度，也是使人民学习统治的最有效手段”…… ，显然都不是可能在在本文中展开论述的问题，但是，笔者还是有兴趣提醒大家注意：看一看我们国家近30年司法改革的历史和现实，想一想丹宁、托克维尔这些在大陆、英美两大法系国家都获得崇高声誉的法学名家们的如下结论：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是宪法的一个车轮，它还是象征自由永存的明灯”，[47]陪审制是人民获得“获得公道的唯一手段” [48]，也许我们会对中国法治如何向前走的问题，会找到一个更正确、更具有社会共识，更能保证司法公正的途径。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第7页。

[2]【美】华盛顿·欧文：《华盛顿传》，新华出版社，1984年版，第209页。

[3]“我不怀疑，让法律人参加政府，对国王是比较有利的。如果政府的专制是以暴力进行的，那末，在把政府交给法律人管理以后，专制在法律人手里将会具有公正和依法办事的外貌。” 托克维尔这个法学家对法律人的评论，真可谓一针见血！（参见【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页；引文中“法律人”，原文为法学家，此处借鉴贺卫方教授的译法，下同）。

[4] 本文后面不厌其烦地大量引用了托氏的相关说法，主要基于两方面的考虑：（1）即使在力图排斥在中国排斥民众参与司法的贺卫方教授眼中，托克维尔也是“卓越的政治哲学家”；（2）迄今为止，在大陆英美两大法系的比较研究领域尚无出其右者。

[5]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第314页。

[6]转引自【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第320页。

[7]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第315页。

[8]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第314页。

[9]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第315页。

[10]“只有极少数的民族不是等待缓慢的人类组合更迭运动在坏的极点上开创好的起端，而是利用优秀的法律促进其中间的过渡” （参见【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第7页）。

[11]在近代史上，“凡是曾想以自己作为统治力量的源泉来领导社会，并以此取代社会对他的领导的统治者，都破坏过或削弱过陪审制度。”【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第314页。

[12]维克托尔认为：“在惩治犯罪行为方面利用陪审制度，会使政府建立完美的共和制度”，“事实上拯救了英国的自由的，正是民事陪审制度”。（参见托克维尔：《论美国的民主》，第316页）丹宁勋爵在 《法律的未来》一书中也认为：“陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程。被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是 ‘有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量’”（丹宁：《法律的未来》，法律出版社，1999年版，第39页）。

[13]【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第23页

[14]在《论犯罪与刑罚》发表后，贝卡利亚对欧洲各国司法（政治）改革的影响曾在相当长时间内曾大大于孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等主张“三权分立”、“人民主权”的启蒙思想家。贝卡利亚的主张不仅没有威胁君王的权力（没有要求主权在民），也美誉得到当时欧洲那些力图以改革来缓和社会矛盾的君王（如俄罗斯、奥地利等主要国家），恐怕是最重要的原因之一。

[15]作为既得利益者的法律人这个群体，当然是例外。

[16]“毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的。” 参见“贺卫方：不走回头路”，《经济观察报》 2008年7月14日。

[17]即“让司法权的核心部分操纵在具有专业教育和历练的人士的手中”。参见贺卫方：“什么是司法职业化”（http://heweifang.fyfz.cn/blog/heweifang/index.aspx?blogid=385513）。

[18]贝卡利亚说，如果“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书” （参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第23页）；而在我国主张司法职业化就是“司法制度设计和司法权行使过程中的专业化”的人认为，“真正能够对人民的权利进行保障的司法制度，往往看起来是老百姓看不懂的那种类型”，用“人类设计出来的最怪异的语言”“构造出来的司法体系，成为保障人民自由的有效机制”。他们之间，孰是？孰非？

[19]贺卫方、陈忠林：“中国法治应该怎样向前走”，参见 2008年10月20日《经济观察报》。

[20]由于法律人在习惯和爱好上属于贵族，所以总是“不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府。” 参见托克维尔：《论美国的民主》， 第306页

[21]“人类历史给我们的印象是：谬误好似无边的烟海，在这之上，漂浮着稀少的、混杂的、彼此远离的真理”（参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第60页），这应该是贝卡利亚对但是法治理论的评价，也是贝卡利亚当时为什么要对法学理论进行批判的原因吧！

[22]“组成执行机构的人越多，践踏法律的危险就越小，因为在互相监督的成员之中，是很难营私舞弊的。每个人所享有的权威越小（尤其是同冒险相比较），他们对于提高自己的权威就越不感兴趣。如果君主依靠某些器械、仪式以及严厉的敕令，或者通过准可自认为受到压迫的人提出正义的和非正义的起诉，来使臣民更习惯于畏惧司法官员，而不是畏惧法律，那么，这种畏惧更容易使这些司法官员有空可钻，而君主从中将难以赢得自身和社会的安全。”（参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第124页） 贝卡利亚的这一段话，是不是可以理解为：单纯强调法院的权威、法官威严、法袍和法槌的形式，同样可能是导致我国司法腐败的原因之一呢？

[23]“不应当忘记，即使法律人重视自由，他们一般也把法治置于自由之上。”“而且，如果立法机构以立法剥夺人们的自由，并对此承担责任，法律人也不会有什么不满。”参见【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页。

[24]这里只说一个最常见的事实：除了精神病人外，没有人是先学好了民法通则、合同法、消费者权利保护法中的相关规定之后，然后再到市场上去买东西。

[25]所以，托克维尔说：“法院是法学界对付民主的最醒目工具。”参见【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第309页。

[26]如果有人觉得，作为传统法学理论基础之一的“法律含义的确定性”不是一个骗人的神话，或者觉得“对于每一条法律规定都至少可以做114种解释”这种说法太难以理解的话，那就看一看在许霆“盗窃金融机构”一案发生后，法学专家们对此案发表了多少相互对立的意见吧。

[27]在认为法官解释法律的现象是可以禁绝的情况下，贝卡利亚对法官解释法律提出了如下批评：“我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点和差距也愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出和谬误结论奉为合法的解释。”（参见【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第14页）即使我们已经知道无论“不把法律当做一门学识”，或者禁止法官解释法律是根本不可能的，贝卡利亚这些见解就难道没有意义了吗？

[28]正是由于这个原因，托克维尔才认为：“一个国王经常可以轻而易举地使法学家成为自己政权的最有用工具。”“尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权，但法学家与行政权之间的自然亲合力，却远远大于法学家与人民之间的这种亲合力。”“每当贵族愿意将其某些特权分给法学家时，这两个阶级便能十分容易地联合起来，甚至可以说能够成为一家人。”参见【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页。

[29]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第305页

[30]在中国的“法律人”中，笔者最经常被问到的问题是：（1）常识、常理、常情是什么？（2）天理良心到哪里去找？在世界多数国家都在宪法中明文规定司法人员“应当依照良心履行职责”的情况下，我国“法律人”却普遍对常识、常理、常情，天理良心这些人性的基本要求“究竟不明就里”（贺卫方语），是不是也可以视为一个对我国司法人员的犯罪率居然数倍于普通老百姓这一现象的注脚呢？

[31]托克维尔对英国法律人的批评是，他们“毫不关心事物的实质”，“宁愿被人指为荒谬绝伦”，“宁肯违反理性和人情，也不改动法律上的一文一字。”（【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第308页。）

[32]参见“贺卫方：不走回头路”，《经济观察报》 2008年7月14日

[33]【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第305页。

[34]在2003年最高人民法院给全国人大的工作报告中，“今后的任务”这一部分的原文中因为没有加强司法人员职业道德教育的内容而受到与会代表的激烈批评（公开发表的工作报告根据大会主席团的决议加上了相应的文字）。当年，最高人民法院工作报告在全国人大上的通过率 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次低于最高人民检察院工作报告，这也恐怕很难说不是原因之一。但是，就是这样的情况下，在最高人民法院第二年（2004年）给全国人大的工作报告中，“法官职业道德”的字样居然完全消失了。

[36]【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第22页（引号内的文字为笔者所加）。

[37]【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第158页。

[38]【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页。

[39]【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第158页。

[40]【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页。

[41]【法】托克维尔。论美国的民主（上）〔Ｍ〕。董果良译 ,商务印书馆，1991年，第315页。

[42]【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页。

[43]笔者实在不理解，在判不判死刑这样“人（民的）命关天”的重大问题上，有人强调了一下要考虑“人民的感觉”，居然会遭到那么多“法律人”的一致反对！要知道，正确的感觉不仅是任何正确判断的前提，也是任何正确行动的基础；离开了感觉，任何人都不仅寸步难移，而且也一无所知。伯尔曼认为，如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。”（【美】哈罗德·Ｊ·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活？读书？新知三联书店，1991版，第52页）我们的“法学家”们，真的对这些常识、常理都“究竟不明就里”吗？

[44]“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜”（参见【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页）。

[45]“所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认—社会所倡导的合法美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们。所以，正是由于宗教激情，信仰的飞跃，我们才能使法律的理想与原则具有普遍性。”（【美】哈罗德·Ｊ·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活？读书？新知三联书店，1991版，第54页）。

[46]【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页。

[47] 【英】 丹宁勋爵：《法律的未来》，法律出版社2000年，第41页。

[48] 【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，199版，第315页。