清代法律和司法实践对共同谋杀之首犯与从犯的认定

摘要：根据清律“谋杀人”条，按照其在共同谋杀中的作用，共同谋杀的犯罪人被分为首犯和从犯两类，其中从犯又分为加功者、不加功者和从而不行者三种。同时，清律中所附的明代万历十五年条例对区分各共同犯罪人特别是从而加功者与从而不加功者作了严格的限定，即“助殴伤重者”方以加功论。但是这一认定加功的标准在司法实践中并未得到遵守。官员们认定加功与否的标准多与清初律学家沈之奇的观点一致。道光五年对万历十五年条例中规定的加功的认定标准进行了修改，即将“助殴伤重”改为“下手助殴”。直到清末的《大清现行刑律》，该条例中规定的造意与加功的认定标准等未再改变。需要指出的是，清律中总则部分“共犯罪分首从”条与分则部分“谋杀人”条中关于首犯与从犯的区分标准及处罚原则不统一的情形并非孤例。而自民国以来，我国刑法中关于共同犯罪人的区分与处罚原则又各有变化。

关键词：共同谋杀；造意；加功；共同犯罪

我国古代曾将谋杀人认定为必要共犯。虽然自唐律之后，谋杀人不再是必要共犯，但是由于传统谋杀概念的影响，清律中的“谋杀人”条仍然对共同谋杀的各犯罪人的分类和处罚原则作了规定。但是这一规定与清律总则部分的“共犯罪分首从”条对共同犯罪人的分类与处罚原则的一般规定并不完全一致。此外，清律中又有来自明代的条例对如何认定共同谋杀的首犯、从犯特别是加功的从犯规定了更为严格的标准。但是，在清代的司法实践中，官员们认定共同谋杀的各犯罪人特别是区分加功的从犯与不加功的从犯的标准与上述明代条例并不一致，而与清初律学家沈之奇的有关解释接近。

要准确地理解清代有关共同谋杀的立法以及律学家的相关解释，应当借助于当时司法实践中的具体案例。所以，除了从立法和律学家的解释等文本方面对清代关于共同谋杀的首犯和从犯的认定标准进行阐述、分析以外，笔者也将结合清代的司法实践、选择不同时期的典型案例，以对当时共同谋杀的首犯和从犯的认定标准等进行考察、分析。

今天，我国刑法中已没有“谋杀”这一杀人罪名，对于可能的共同预谋杀人的各行为人的认定与量刑，均须以总则部分对共同犯罪的一般规定为根据。但是，重现、探究历史的研究仍然有其意义，即我们不仅可以通过这一研究认识清代的有关立法与律学解释本身，而且还可以从中理解过去人们为了追求罪刑均衡而对共同犯罪人进行区分所付出的努力。同时，通过这一研究我们也可从中窥见清末以降我国刑法对共同犯罪人采取新的分类方法和处罚原则之原因。

一、清代有关共同谋杀的立法以及沈之奇对“造意”、“加功”等的解释

根据《大清律例·名例律》“共犯罪分首从”条：“凡共犯罪者，以先造意一人为首，依律断拟；随从者，减一等。”[1]即根据其在共同犯罪中的作用，各共同犯罪人被分为两类：造意者和随从者，其中造意者为首犯，随从者为从犯。而且，从犯的处罚一律比首犯减一等，即清代对所有的从犯一律采取必减主义的原则。而根据《大清律例·刑律·人命》“谋杀人”条：

“凡谋或谋诸心，或谋诸人杀人，造意者斩监候；从而加功者绞监候；不加功者，杖一百、流三千里。杀讫乃坐。……其造意者，通承已杀、已伤、已行三项，身虽不行，仍为首论；从者不行，减行而不加功者一等。”[2]

即共同谋杀的行为人分两类：一类是造意者，即首犯；一类是从犯，即加功的从犯、不加功的从犯及从而不行的从犯三种。同时，按清律“谋杀人”条规定，在谋杀人既遂的情况下，造意者即首犯处以斩监候，而各从犯并不一律比首犯减一等处罚，即从犯的法定刑并非均为杖一百、流三千里，而是各不相同，即加功的从犯应处以绞监候，不加功的从犯应处以杖一百、流三千里，从而不行的从犯则应处以杖一百、徒三年。因此，对于共同谋杀来说，为了做到准确量刑，首要的问题即区分首犯和各种从犯。

除了上述有关律文之外，自清初的顺治三年律直至乾隆五年《大清律例》，一个来自明代万历年间的条例均被原文附在其中的“谋杀人”条之下。按该条例规定：

“凡勘问谋杀人犯，果有诡计阴谋者，方以造意论斩。助殴伤重者，方以加功论绞。谋而已行、人赃见获者，方与强盗同辟。毋得据一言为造谋，指助势为加功，坐虚赃为得财，一概拟死，致伤多命。”[3]

根据该条例，“果有诡计阴谋者”方以造意者论。而何谓“果有阴谋诡计者”，按该条例后文有“助殴”且“伤重”方以加功论之句，此处的“果有阴谋诡计者”似乎应指在发起犯意的同时也参与策划之人。但是如果将仅仅提出杀人的动议而完全由他人出谋划策之人排除在造意者之外，这样的理解显然与传统的“造意”概念差别太大。因为根据西晋张斐的解释，“唱首先言谓之造意”，即最先发起犯意者为首犯。而发“一言”者既可能是仅口称欲杀人但并无真实的犯罪意图者，也可能是仅以“一言”而襄赞他人者—当然，仅以“一言”而襄赞他人之人可能同时也是加功者或不加功者。所以，该条例中将“造意”表述为“果有阴谋诡计者”，其意应在将仅偶尔声言但并无真实的犯罪意图之人排除在首犯之外，而并非对传统的“造意”概念进行修正。同时，根据该条例，不仅“助殴”、并须“伤重”，方为“加功”，所以，即便有人下手助殴但仅致受害人伤轻或不成伤则不为加功。这样的规定固然可能缩小加功者的人数、更有利于实现罪刑均衡，但是它也会使得本来只存在程度差别但性质相同的“助殴”行为因此被分别认定为“加功”和“不加功”，如此便使得“加功”的概念本身陷于含混。当然，由于我国古代法（包括清律）均奉行严格的罪刑法定主义，因而律典为各共同犯罪人均规定了绝对确定的法定刑，所以，在不可能通过修改律文、从而改变律文规定的法定刑的情况下，这种通过制定条例而对“加功”这样的重要概念进行更加严格解释以尽可能求得刑罚适“中”的做法大概也是可以理解的。

除了律典中的相关规定之外，清初律学家沈之奇也对“造意”、“加功”等重要概念进行了解释。根据沈之奇在《名例律》“共犯罪分首从”条下的解释，所谓“造意”，是指“首事设谋，犯罪之意皆由其造作者也”；而所谓“随从”，指“同恶相济，听从造意之指挥，随之用力者也”。[4]在《刑律·人命》“谋杀人”条下，沈之奇又对“造意”、“加功”等多次进行解释，如“造意者，区划定计之人；加工者，助力下手之人”；而所谓“从”，是“随顺造意者指使”之人。又如“造意为谋之主，加功在杀之时”，“凡处心积虑，设计定谋，立意杀人，而造出杀人方法者，是为造意”。因“造意为谋之主”，所以“造意者斩，所以严首恶也”等等。而且，造意者“身虽不行，仍为首”，即造意者即便不亲自实施杀人行为，仍然是首犯，凡杀人既遂，造意者仍应处斩。[5]此外，沈之奇还通过举例说明行为人即便不是主要的谋划人但只要犯意由其发起，则该行为人仍是造意者、首犯：“如甲与人有仇，欲谋杀之，相商于乙，而乙为画谋杀之策，此谋虽出于乙，而意实本于甲，当仍以甲为造意。”[6]而沈之奇对“加功”最有力的解释当属以下文字：“功者，杀人之事也；加者，用力之谓也。故下手杀人、伤人，方谓加功。若在场了望恐吓、逼迫拥卫之人，则所谓不加功也。如将了望等皆作加功，则恐多人俱坐绞矣。”[7]也即“加功”是指杀人的实行行为；而所谓“不加功”，即指实行行为以外的放风、了望等帮助行为。虽然沈之奇也明确说明自己的这一观点来自前述之明代万历十五年条例，[8]但是沈之奇的观点显然与万历十五年条例差别较大。因为根据沈之奇的观点，加功的从犯的范围均比万历十五年条例扩大了。而在清代，因为沈之奇和他的《大清律辑注》对清代律学、立法和司法实践的巨大影响，所以，虽然明代万历十五年条例在清代前、中期的很长时间被继续保留，直到道光五年才进行了一次修改，但是，在可以看到的清代有关案例中，官员们认定“从而加功者”与“从而不加功者”的标准并不是万历十五年条例，而是经常与沈之奇的解释相一致。

正因为如此，为求名实相符，避免立法和司法实践的脱节，[9]清代于道光五年对万历十五年条例进行了一次修改，修改后的条例对加功的解释与沈之奇的观点一致：

“凡勘问谋杀人犯，果有阴谋诡计者，方以造意论斩。下手助殴者，方以加功论绞。谋而已行、人赃见获者，方与强盗同辟。毋得据一言为造谋，指助势为加功，坐虚赃为得财，一概拟死，致伤多命。亦不得以被逼勉从及尚未成伤，将加工之犯，率行量减。”[10]

即将原来的“助殴伤重”改为“下手助殴”，如此则凡是杀人时助力、实施杀人的实行行为者，均为加功的从犯。如此一来，所谓不加功的从犯，即应指没有杀人的实行行为的从犯。

在清末的《大清现行刑律》中，修订法律大臣沈家本等人又对道光五年修改后的万历十五年条例作了最后一次修改，修改后的条例中之有关原文如下：

“凡勘问谋杀人犯，果有诡计阴谋，方以造意论；下守助殴，方以加功论。谋而已行、人赃见获，方与强盗同论。毋得据一言为造谋，指助势为加功，坐虚赃为得财，一概拟死·致伤多命。亦不得以被逼勉从及尚未成伤，将加功之犯率行量减。”[11]

可见，到此时为止，清代立法中关于认定造意者与加功者、不加功者的标准仍然没有改变。

从犯中还有一种，即“从而不行”者。所谓“行”，按唐律“谋反大逆”条律疏中“始兴狂计，其事未行”之句，又唐律“谋叛”条律疏有“谋叛者，谓欲背国投伪，始谋未行事发者”之句。又清律“谋杀人”条有“造意者，身虽不行，仍为首论”之句。又根据万历十五年条例，“果有阴谋诡计”为“造意”。所以，可以认为，“造意”与“造意”相对，指犯意的发起和计谋的形成，所以，“行”既可以是预备阶段的准备工具、制造条件的行为．也可以指着手之后的实行和帮助行为。又根据沈之奇的解释．“从而不行”者系“同谋为从之人，但谋而不行者”，[12]即“从而不行”者仅仅是共谋的从犯，此外再无任何预备、实行和帮助行为。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、清代司法实践对共同谋杀之首犯和从犯的认定

前文对清代有关共同谋杀的立法以及沈之奇的有关解释进行了阐述。那么，在清代的司法实践中，官员们如何理解上述立法？官员们对造意、加功等概念的理解是否一致？对这些问题的回答都应当借助于司法实践中的具体案例。所以，笔者在此主要根据清代的《刑案汇览》、《驳案汇编》等文献及 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一历史档案馆中有关命案的题本、奏折中收录的当时认定为共同谋杀的命案来对清代在司法实践中如何认定共同谋杀的首犯和从犯进行分析。[13]

（一）对共同谋杀的造意者即首犯的认定

根据道光五年之前的万历十五年条例以及道光五年修改之后的万历十五年条例，造意者指“果有阴谋诡计者”而非仅有“一言”者。同时，根据沈之奇的解释，所谓造意，指“首事设谋，犯罪之意皆由其造作者也”。此外，沈之奇的举例也有助于我们理解他对造意者的认定：“如甲与人有仇，欲谋杀之，相商于乙，而乙为画谋杀之策，此谋虽出于乙，而意实本于甲，当仍以甲为造意。”那么，在清代的司法实践中，官员们如何认定造意者即首犯？笔者试举以下案例说明之。

1．雍正十三年李长佑、倪氏通奸图谋毒死本夫案

该案案情如下：广东省肇庆府封川县人李长佑与恒太二人合伙耕种。恒太常在渔船捕鱼。雍正十三年三月，恒太之妻倪氏与长佑同往耘田，遂尔奸好。八月初八日，长佑与倪氏在山挖芋，倪氏言及虑夫知觉，长佑起意谋毒，倪氏应允。初十日，长佑前至倪氏家，倪氏告有葫蔓毒草，往取交给。长佑即买鸭酒前往恒太船中烹宰。长佑先将毒草同茶煎备，随将鸭酒共饮。恒太醉卧，长佑递茶解渴。恒太饮茶呕吐，知茶有毒，詈骂长佑。长佑即至倪氏家告知情由，倪氏令长佑带领逃人山内藏匿。在山乏食，于十五日同至倪氏父倪智宾家歇宿。十六日长佑先回，随被拿获送县。十七日倪智宾送女回家。倪氏羞惧，采服毒草殒命。[14]

根据当时的《大清律集解》“谋杀人”条所附之万历十五年条例，“果有阴谋诡计者”应指犯意的发起者以及在发起犯意的同时也参与策划之人，而不应仅指偶尔口称杀人而并无真正的犯罪意图之人。因此，本案的造意者、首犯应是李长佑。而根据广东巡抚杨永斌题本中所叙的案情，该案中李长佑系起意谋杀者，并且杨永斌在题本中也声明“李长佑合依谋杀人伤而不死、造意者绞律，拟绞监候”。所以，李长佑毫无疑问应为造意者、首犯，并且李长佑是本案中唯一的加功者、实行人。而倪氏附和、襄赞李长佑的杀人计谋，并提供杀人工具即葫蔓毒草，因此她自应被认定为从犯。

2．乾隆三十二年张扬扬等同谋毒死余老老案

张扬扬、吴发发、陈四四等俱系乞丐。乾隆三十二年二月，张扬扬起意将偶遇同行之流丐余老老毒死以图赖诈钱，陈四四等允从。三月二十六日，因向财主张斌屡次求索未果，张扬扬遂令吴发发等将张扬扬早先寻得之断肠草根做成毒酒，并设计于次日中途给余老老饮用。二十七日，行至半途，吴发发令各人等取碗饮酒。余老老正携碗盛酒，余林将余老老诳开，随后吴发发将毒酒倒人余老老碗内。至张斌家后门，余老老即发抖坐地。张斌看见心疑。余老老移时气绝身死。张扬扬等乘机讹诈张斌。张斌给钱后，张扬扬等嫌少不依。张斌即投约报县，究出前情。[15]

从《驳案新编》中关于本案的文字叙述来看，张扬扬先起意杀人，随后并与他人商谋，并寻得犯罪工具即断肠草根，此后张扬扬一直在操控整个杀人过程。张扬扬在本案中的地位和作用，正与《大清律例》所附之万历十五年条例中所谓“果有阴谋诡计者”相当，毫无疑问他应被认定为首犯。因此，闽浙总督苏昌认为，“张扬扬起意毒死余老老，身虽不行，仍为首论”。苏昌所谓“身虽不行”，应指张扬扬并非杀人的实行人。而刑部福建司对于苏昌将张扬扬认定为首犯的观点并无异议。

3．嘉庆十八年许全氏、章泳芳杀人案

嘉庆十八年，四川省发生了一起谋杀案：章泳芳因许全氏怀恨，欲将七岁夫弟许么儿咒骂夭死，该犯起意乘机骗钱，声称伊能将其咒死。全氏信以为实，许给钱三千文。该犯旋因咒诅不验，将许么儿谋揢毙命。[16]

根据刑部四川司的说帖，四川总督与刑部均认为应将章泳芳依谋杀十岁以下幼孩条例处以斩立决。而根据该条例规定：“凡谋杀幼孩之案，……如有将十岁以下幼孩逞忿谋杀者，首犯拟斩立决。从而加功之犯俱拟绞立决。其从而不加功者，仍照本律杖一百、流三千里。”[17]可见，四川总督和刑部四川司都将章泳芳认定为造意者、首犯，因而将其拟处斩立决。不过四川总督和刑部对于许全氏如何定罪量刑意见不一。四川总督认为，应将许全氏按照造魇魅符书咒诅杀人而未曾伤人的从犯处以杖六十、徒一年。但是刑部不同意四川总督的判决意见。刑部认为，对许么儿被章泳芳揢死一事，许全氏固然不知情，但是正因为许全氏原先要将许么儿诅咒夭死、后又轻信章泳芳咒诅之言、许给钱文，并将许么儿的生辰贴交给章泳芳，因此才导致章泳芳将许么儿揢死。许全氏“虽不知谋杀之情，而彼此欲杀之心则一”。因此，刑部认为，许全氏正与清律“谋杀人”条规定的从而不加功者相符合，应处以杖一百、流三千里，但因为许全氏是妇人，仅应照律收赎而已。[18]

可见，刑部与四川总督常明关于该案的最大分歧在于该案应被认定为造魇魅符书咒诅杀人还是谋杀人。四川总督认为该案应被认定为造魇魅符书咒诅杀人，并且章泳芳为首犯、许全氏为从犯；而刑部则认为该案应被认定为谋杀人，并且仍以章泳芳为首犯，许全氏为从犯。其实，本案应被认定为两个犯罪行为：其一为许全氏与章泳芳共同造魇魅符书咒诅杀人，其二为章泳芳单独谋杀人。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个犯罪行为中，许全氏既是犯意的发起者、又是犯罪行为的策划者，故许全氏自应被认定为造魇魅符书咒诅杀人的首犯，而章泳芳附和许全氏的杀人计谋并受雇杀人，自应被认定为从犯。在第二个犯罪行为中，章泳芳是唯一的造意者、实行犯，当然应被认定为谋杀幼孩的首犯而拟处斩立决。只有将本案认定为两个犯罪行为，才能合理认定首犯和从犯。而刑部与四川总督错误地将两个犯罪行为合并为谋杀人或造魇魅符书咒诅杀人，因而才作出了以上不合理的判决意见。

（二）对共同谋杀的各种从犯的认定

1．对加功的从犯和不加功的从犯的认定

前已述及，根据道光五年修改前的万历十五年条例，加功指“助殴伤重”的行为。根据沈之奇的解释，所谓加功，指“下手杀人伤人”，如果只是“在场了望恐吓，逼迫拥卫之人，则所谓不加功也”。在道光五年之前的司法实践中，官员们对“加功”的认定多与沈之奇的解释一致。当然，在司法实践中，加功与不加功的区分有时并不是径渭分明。

（1）陈文彩等谋勒单香身死案

乾隆五十三年二月初六日，陈安与陈文彩之女婿马利相继至陈文彩家闲谈，各道贫苦。适与陈文彩同庄居住之单守明八岁之子单香在陈文彩院中玩耍。陈文彩忆及庄邻陈超家道绕裕，屡向借贷不允，气忿不过，起意致死单香、移尸陈超屋后空院，假称代为掩埋，希图诈钱分用。与陈安等商议，陈安等允从。陈文彩将单香讴进屋内，马利出外看人。陈安将单香合面按倒，单香声喊，陈安即用手捂住其口。陈文彩解下系腰麻绳穿过单香项脖，两手分执绳头用力拉勒，单香立时毙命。[19]

本案由陈文彩起意、并与陈安等商议，所以根据万历十五年条例，陈文彩应被认定为造意者、首犯。陈安将单香“合面按倒”，当单香喊叫时，陈安并手捂其口，后由陈文彩将单香勒毙。根据万历十五年条例，“助殴伤重者”方为加功，因此出外看人之马利自应被认定为从而不加功者。而根据《驳案新编》对该案的叙述，陈安的行为似乎难以被认定为“助殴伤重”。但是河南巡抚梁肯堂将陈安认定为从而加功者，而刑部河南司对此并无异议。前文提及，沈之奇有关加功与不加功的区分如下：“功者，杀人之事也；加者，用力之谓也。故下手杀人、伤人，方谓加功。若在场了望恐吓、逼迫拥卫之人，则所谓不加功也。”可见，河南巡抚与刑部河南司关于加功、不加功的认定标准正与沈之奇的解释一致。

（2）刘钟氏加功杀人案

在清代的司法实践中，认定加功与不加功的标准经常并非万历十五年条例中的“助殴伤重”而是与沈之奇的解释一致。不过，有时不加功的从犯在犯罪中所起的作用可能会比较重要，仅以不加功论可能会情法不平，所以可能也会被加重处罚至处以加功者的法定刑。比如乾隆三十四年在福建武平县发生的一起谋杀案：私塾教师邱得成与其学生的姐姐刘钟氏通奸，意欲杀死自己痴呆的妻子邱钟氏以便与刘钟氏长相聚首。邱得成与刘钟氏相约于乾隆三十四年正月初五夜间将邱钟氏杀死，然后二人一同逃走，至邱得成家相聚，对此刘钟氏默然应允。之后刘钟氏先在夫家制造言论，声称家中贫苦、不如自尽。至正月初五夜间，邱得成将邱钟氏诱至水塘边，让刘钟氏与邱钟氏互换衣服，然后邱得成将邱钟氏揢毙并弃尸水塘，并装点刘钟氏投塘身死情形。迨邱钟氏遗体被捞起后，因其身着刘钟氏衣服，且刘钟氏曾有自尽声言，加之遗体表面被水浸泡并头发罩住，刘钟氏家人未及细看，均认为刘钟氏之尸。二月初四日，邱钟氏之弟在邱得成家窥见刘钟氏，认出系刘孝宠之媳，遂通知刘孝宠投同地保，将邱得成、刘钟氏一并拿获报县，究出前情，审认不讳。[20]

当时的福建代理巡抚崔应阶认为，该案造意与下手均系邱得成一人，所以，邱得成作为首犯，应依夫杀妻律处以绞监候。而刘钟氏应处以杖一百、流三千里。即崔应阶认为应将刘钟氏认定为从而不加功者。因系女犯，并允许用银钱赎罪。刑部对崔应阶关于邱得成的判决意见并无异议，但是刑部不同意崔应阶关于刘钟氏的判决意见，因而将该案驳回。刑部认为，邱得成的杀妻计谋刘钟氏“悉皆允从”，故刘钟氏于邱钟氏生前“商同谋命固已显然”。且刘钟氏目击邱得成杀妻，又与邱钟氏互换衣服首饰等物，先前又曾在家制造自尽言论，则刘钟氏已有致死邱钟氏之心。刘钟氏以上种种阴谋诡计，殊属奸险。该案事谋命重情，因此刑部令福建巡抚“再行研讯确情，按律妥拟具题”。后来继任的福建巡抚温福声言对此案“亲加覆讯”，但所得“悉与前审供情无异”，刘钟氏“实止同谋同行，并无下手加功情事”。之后温福复述了刑部从前对刘钟氏参与谋划、杀人过程的描述，并在最后声明“按其前后情形，阴谋奸险即与从而加功者无异”，因此温福同意将刘钟氏按从而加功者论处以绞监候。

无论是根据万历十五年条例还是沈之奇的解释，刘钟氏并未“助殴”或“下手杀人”，因此崔应阶与温福均认为刘钟氏并未加功。而刑部之所以将福建巡抚的意见驳回，其中原因似乎并非刑部认为刘钟氏应被认定为加功者，而是因为刘钟氏在案中情节严重，以不加功者论处以流刑会“致滋轻纵”。也许正因如此，福建巡抚温福后来依然认为刘钟氏并未加功，但“按其前后情形，阴谋奸险即与从而加功者无异，”故应将刘钟氏以加功者论处。

(3)知情买药—谋杀人从而不加功或加功

在清代的司法实践中，看似同样或者类似的行为有时会被认定为加功，有时又会被认定为不加功。比如在毒杀人案件中，知情买药者有时被认定为不加功的从犯，有时又被认定为加功的从犯。嘉庆五年，山西省河津县发生了一起毒药杀人案：嘉庆四年三月，在河津县人李均凤外出期间，其妻李郑氏与牛豪杰调戏成奸。李均凤对此并不知情。嘉庆五年二月的一天下午，李均凤的小功服侄李春子之妻小李王氏至李均凤家，推门时撞见正在通奸的李郑氏与牛豪杰。小李王氏回家后将此事告知婆婆老李王氏。第二天，李郑氏央求小李王氏不要声张自己的丑事，小李王氏出言侮辱，以致二人互相吵骂。李郑氏回家后心中气忿不已，又担心小李王氏因为怀恨而将自己的丑事张扬，于是便起意毒死小李王氏。二月二十四日，李郑氏将此事告知牛豪杰，并让牛豪杰代为购买信石。三月三日，李郑氏得知邻居杨张氏邀请老李王氏到自家伴宿，便料定当天夜里只有小李王氏在家，于是便用信石和面粉烙成饼子，放在小李王氏家大门口，以期小李王氏早上起来捡起食用。谁知当天夜里老李王氏让小李王氏代替自己去杨家。第二天一早，老李王氏捡到毒饼并藏在怀里。早饭后老李王氏到卫张氏家中闲聊，将自己捡到饼子一事告知卫张氏，并将饼子分开，给卫张氏之子卫十一并自己食用。卫十一当天下午便死去，老李王氏至三月十三日死去。[21]

根据万历十五年条例，牛豪杰并未“下手助殴”，再根据沈之奇的解释，牛豪杰并未“下手杀人”，所以刑部将牛豪杰认定为从而不加功者，按谋杀人律杖一百、流三千里。[22]嘉庆六年此案审结，并因此案制定通行，其中规定，凡是谋杀人而误杀他人之案，有知情买药者，一律照此案办理，即将谋杀人而误杀他人案内之知情买药者认定为不加功的从犯。[23]而按照清律“戏杀误杀过失杀伤人”条规定，谋杀而误杀他人以故杀论。故杀无从犯，所以嘉庆六年通行中将谋杀人而误杀他人案内之知情买药者认定为谋杀人从而不加功者这一规定在法理方面存在扞格。至嘉庆十三年，广东省曾就谋杀而误杀他人案内之知情买药者是否仍应以谋杀人从而不加功者论一事请示刑部。刑部认为既然谋杀而误杀他人以故杀论，则其中知情买药者自不应以谋杀人从而不加功者论，但刑部认为仍应将知情买药者处以杖一百、流三千里。[24]至嘉庆十四年修例时再次明确规定谋杀人而误杀他人案内之知情买药者处以杖一百、流三千里，但并非以谋杀人从而不加功者论。[25]

后来，云南省发生了一起因奸谋毒杀人案：李蔡保与李瑶先之妻李氏通奸。李蔡保起意毒死李瑶先，李氏同意。李蔡保将杀人一事告知普老十、央求普老十代买毒药，并允诺事后将自己的水田送给普老十作为谢礼。普老十贪利，答应替李蔡保买药，并将药亲手交给李氏。约半月之后，李氏将其夫李瑶先毒死。云南巡抚认为，普老十贪利知情买药，又亲手掷给李氏，便与同谋加功无异，所以建议将普老十按照谋杀人从而加功者处以绞监候。但刑部云南司认为，李氏毒死本夫时，普老十并未在场帮助下药，普老十也未参与李氏、李蔡保的杀人计谋，所以只能将普老十按照谋杀人从而不加功者处以杖一百、流三千里。不过，后来律例馆的意见与刑部云南司的意见相左。律例馆认为，嘉庆六年通行所源起的是一起谋杀人而误杀旁人之案，而现在普老十所涉之案系真正谋杀案，两起案件有所区别，所以该两起案件中知情买药的从犯的地位、作用并不完全相同。因而律例馆赞同云南巡抚的意见，认为普老十应以谋杀加功处以绞监候。[26]如果将普老十按照从而不加功者处以杖一百、流三千里，会使得谋杀人而误杀旁人之案与真正的谋杀案无所区别。

而从此后发生的类似普老十一案的案件来看，不少所谓的真正谋杀人案而非谋杀而误杀人案中知情买药的从犯都被认定为加功者。比如嘉庆十九年山西发生的阎秦氏与子阎茂谋杀子妇阎李氏一案中，阎茂听从母亲命令购买砒霜，阎茂也被认定为谋杀加功的从犯。在说帖中，山西司认为“李氏之被毒毙命，究由该犯听从伊母买给砒霜所致，即属同谋加功”。[27]再如嘉庆二十一年山东的刘张氏商同奸夫谋毒继子养女一案中，奸夫张作文同谋、买信，山东巡抚将张作文以谋杀不加功论拟处杖一百、流三千里，之后刑部山东司将张作文改依谋杀十岁以下幼孩、从而加功论拟处绞立决。而刑部堂官也同意山东司的判决意见。又如嘉庆二十五年的王兆洪应其弟王兆锐请求代买砒霜一案中，王兆洪的买药行为也被认定为加功。[28]

其实，根据英美刑法中的犯意转移理论，谋杀而误杀他人者自应仍以谋杀论，按此，则这类案件中之知情买药者应以谋杀加功者论处以杖一百、流三千里。但是清律中将谋杀而误杀他人以故杀论，而故杀无从犯，故谋杀而误杀他人案内之知情买药这样典型的不加功的从犯其身份便无法确定。而且，在清代，“谋杀”被列为“六杀”之首，所以，一般而言，谋杀与故杀的处罚便应有所差别，由此才导致在清代的司法实践中“真正谋杀案”内之知情买药者以加功者论，谋杀而误杀他人案内之知情买药者却以不加功者量刑。

2．对“从而不行”之从犯的认定

清代共同谋杀的从犯还有一种，即所谓“从而不行”者，即单纯参加谋议，并在谋杀计划形成中起次要作用、此外再无其他任何实行和帮助行为者。那么在清代的司法实践中，官员们如何认定“从而不行”的从犯？

根据嘉庆十七年山东巡抚的一个题本，此前山东省发生了一起谋杀案：常乐三因挟张士能夫妇咒骂之嫌，起意将张士能四岁幼子张小存下谋杀，曾向常广告知。常广亦与王奉祥挟有嫌隙，嘱以若将张小存下致死，移尸王奉祥场园，借可出气。嗣常乐三乘间将张小存下谋毙，常广踵至询明，常乐三令其先去探人，自抱尸身放人王奉祥各散，旋被拿获。[29]

山东巡抚认为，常乐三两次将杀人之事告诉常广，该犯始终未曾阻止，反而嘱咐常乐三杀人之后移尸以便陷害他人，所以，与知人谋害他人不即阻挡者不同，常广实属同谋。但常乐三谋杀张小存下时常广并未在场，系属“从而不行”者，应按照谋杀人“从而不行”律杖一百、徒三年。后来刑部也同意山东巡抚的判决意见。[30]

前已述及，“从而不行”者指共谋的从犯、此外并未在预备和实行阶段有任何行为者。该案中常广与常乐三同谋，但常乐三首先起意，故常乐三应被认定为首犯，而常广附和常乐三之预谋，但除此之外并未“同行”，恰应被认定为“从而不行者”。

不过，在清代，同谋未行的不加功者在特定情形下也会被加重至与加功者同样处以绞刑。根据嘉庆二年的条例规定：“因奸谋杀本夫之案，除奸妇及起意之奸夫照例办理外，其为从加功之人，如亦系奸夫，仍拟斩监候。若系平人，照凡人谋杀加功律拟绞监。”[31]既然加功的奸夫自绞监候加重至谋杀人首犯应处之法定刑斩监候，那么，根据当然解释的方法，“同谋不行”之奸夫自应加重至比照不加功者处以杖一百、流三千里。比如根据道光六年刑部的一个说帖，在嘉庆二十四年的贺三因奸谋杀本夫一案中，仅同谋而未行之刘丙望被认定为从而不加功者，而在有关该案的题本中，陕甘总督明确说明刘丙望“临时并未同行”，但他同时又认为刘丙望系“从而不加功之奸夫”。而在道光五年的田氏、攻兆炳因奸谋死本夫一案中，董思望系次要的共谋者，临时畏惧而未及同行，而山东巡抚在有关该案的题本中也明确指出董思望“同谋未行”，但董思望最终仍以“谋杀人从而不加功拟流”。薛允升也曾说明此系“因奸与别事不同，故严之也”。[32]所以，我们当然不能根据以上条例和案件便认为当时及之后认定“从而不行”的标准发生了变化。

三、几点补充

（一）关于道光五年之前区分从而加功者与从而不加功者之立法与司法实践的偏离之原因

前已述及，在清代，虽然关于区分首犯与从犯、从而加功者与从而不加功者之万历十五年条例一直完整保留在清代的三部正式律典中，直至道光五年才进行修改，但是，根据笔者目前看到的司法文献，在道光五年之前的较长时期的司法实践中，该条例却很少被援引，[33]而官员们认定共同谋杀的各共同犯罪人特别是区分加功的从犯与不加功的从犯的标准却与清初律学家沈之奇的解释相一致。那么导致这一时期的立法和司法实践存在这一偏离的原因何在？

首先，笔者承认，万历十五年条例有其合理之处。由于我国古代法典包括明清律均采取严格的罪刑法定主义，法官自由裁量的空间很小，所以根据明、清律“谋杀人”条，凡是加功的从犯，无论是否致受害人成伤、伤轻伤重，其法定刑均为绞刑。这对于“助殴伤轻”或不成伤的从犯而言显然是轻罪重罚。而如果将助殴伤轻或助殴不成伤者认定为不加功的从犯，则其法定刑将减轻为杖一百、流三千里。这样做的结果则可能使得罪刑更相适应。但是，万历十五年条例中将“助殴伤重”认定为“加功”而将“助殴伤轻”及助殴不成伤认定为“不加功”的这一规定必然会引起“加功”概念的混淆。对此，道光五年刑部纂修条例的奏折中曾有说明。因为该奏折中的有关阐述对于我们了解当时的刑部官员如何认定加功、不加功颇有助益，故兹抄录如下：

“律载谋杀人造意者斩监候，从而加功者绞监候，不加功者杖一百、流三千里。又例载勘问谋杀人犯，果有助殴伤重者方以加功论绞，毋得指助势为加功各等语。律只浑言加功及不加功，例则发明律意，以仅助势者为不加功，以助殴者为加功。其所称助势助殴，自系以是否下手为断，未下手者为助势、不得遽以加功论；既下手者为助殴，虽止架拉推拥或揿按手脚或被逼勉从或殴而未伤或伤而不重，不得仍以不加功论。惟查近年办过谋杀为从成案，间有因被造意之人吓逼勉从帮勒旋即畏惧松手及先经听从捆缚后未帮同致死、一时原情酌减，遂于谋杀加功绞罪上量减拟流者。总因原例内既以是否助殴为断，复叙果有伤重等字，则助殴伤轻者既不得谓之助势，又不得谓之助殴，援引易涉牵混，致办理难期划一。……臣等公同酌议，应请嗣后勘问谋杀人案内为从同谋下手助殴加功者，俱依从而加功律拟绞监候，……所有例内伤重字样亦即酌加修改以符律义。”[34]

根据该奏折，之所以道光五年之前存在有关认定加功与否的司法实践与立法的偏离，其中主要原因是万历十五年条例中“加功”概念的含混。而道光五年之所以要对万历十五年条例进行修改，其背后更重要的原因是谋杀人被认为是相当严重的犯罪，因此，所有“加功”杀人者均应为此抵命，而不能仅以“助殴伤轻”为由对加功的从犯减轻处罚。

（二）对《大清律例·刑律·人命》“谋杀人”条与《大清律例·名例律》“共犯罪分首从”条立法不完全一致原因之解读

前文述及，清律“共犯罪分首从”条仅将共同犯罪人分为首犯和从犯两类，此外再无区分；而清律“谋杀人”条除将共同谋杀的犯罪人分为首犯和从犯以外，又进而将从犯分为三种：从而加功者、从而不加功者、从而不行者。而且，根据“共犯罪分首从”条规定，对从犯的处罚采取必减主义原则；而“谋杀人”条中仅不加功者的处罚与总则的规定一致，加功者的处罚则重于总则部分的规定，从而不行者的处罚又轻于总则部分的规定。那么，“谋杀人”条对共同谋杀的从犯的进一步区分及其处罚的规定是否属于清律中的特例？清律“谋杀人”条对从犯的区分、处罚与总则部分不完全一致的原因何在？

其实，“谋杀人”条对共同犯罪人的这一特别规定并非清律中的特例。在清律中，除了在“谋杀人”条中对共同犯罪人的特别规定之外，还存在对以下可能的共同犯罪中的各共同犯罪人的特别规定，即“监守自盗仓库钱粮”、“常人盗仓库钱粮’，、“强盗”、“劫囚”、“略人略卖人”、“盗贼窝主”等条。[35]其中“盗贼窝主”条对从犯种类及其处罚的规定与“谋杀人”条相对而言较为接近，即该二条中均有对不同从犯处罚的具体规定。总之，以上各条中对首犯与从犯的处罚原则与清律总则部分的“共犯罪分首从”条各有不同。

而导致清律中存在总则与分则这一冲突的主要原因，是因为我国传统上是一个道德主导型的社会，因而更注重个体道德的纯洁性而非客观行为的社会危害性。这种思想在刑法中的反映便是过于强调“诛心”，更注重惩处犯罪人本人而非犯罪行为，并且这一思想在制度上更发展到一个极端的程度，即特别着意于惩处犯意的发起者，而极少考虑犯意的发起者是否为主要的策划者，更遑论其是否为实行人。清律中关于共同犯罪人分类的一般规定以及对从犯的一般处罚原则的规定均体现了古人的这一思想。但是这样做的弊端是显而易见的，即很可能使得共同犯罪的主要策划者和实行犯因此而得以减轻处罚。这样的结果与古人一直致力于追求的刑罚适“中”的目标恰恰是相悖的。同时，前已述及，由于清律奉行严格的罪刑法定主义，所以，根据清律总则中的“共犯罪分首从”条，凡是从犯，无论其是主要或次要的实行犯、帮助犯或者仅仅是共谋的从犯而无任何实行、帮助行为者，一律比首犯减一等处罚，其间未曾留给法官通过运用自由裁量以便对各种从犯确定合理的法定刑的空间。这样的结果同样有悖于古人孜孜追求的刑罚适中的理想。但是，囿于古人对于“诛心”的过分强调以及古代法典所奉行的严格的罪刑法定原则，过去的立法者显然并没有找到认定首犯和从犯的更科学的标准以及确定从犯刑事责任的更合理的方法，因此，对于他们来说，如果采取实用主义的态度，在当时的法典框架内能够寻得解决这一问题的方案，未尝不是一种便捷之道。而他们找到的解决这一问题的办法，便是对分则条款进行修正，即除了其他大多数性质不严重的共同犯罪适用总则部分有关共同犯罪的条款之外，对于上文列举的严重犯罪的共同犯罪人，分则中作了更为详细的区分，并规定了特别的、与总则部分不一致的处罚原则。但是，这种做法又必然导致总则部分关于共同犯罪的一般规定与分则的各具体条款之间的冲突。为此，清律总则部分又另立一特殊的条款，即“本条别有罪名”条：“凡本条自有罪名，与名例罪不同者，依本条科断。”[36]如此便使法律总则与分则不一致的问题从形式上得以解决。

在清末修订刑律过程中，我国刑法主要学习1907年日本刑法典。而1907年日本刑法典是在近代大陆法系的刑事古典学派和刑事社会学派的双重影响下制定的。即便是更关注犯罪人的新派主张也与我国传统上注重“诛心”的思想不可同日而语。因此，《大清新刑律》也随之基本放弃了传统的共同犯罪人的作用分类法和对从犯必减主义的处罚原则，而采取新的以分工分类法为主的混合分类法以及对从犯得减主义的处罚原则，从而更有利于实现对人民自由的保护并实现罪刑均衡。

（三）《大清新刑律》与民国以后我国刑法中对共同谋杀的规定

前已述及，清末我国制定的《大清新刑律》大体继受1907年日本刑法典。而1907年日本刑法典中不再将普通杀人罪分为谋杀和故杀，所以，《大清新刑律》中也相应取消了谋杀罪，因此其中当然不可能再对共同谋杀的犯罪人进行规定。共同谋杀的各共同犯罪人的认定及其处罚的一般原则，均须遵守总则部分的规定。根据《大清新刑律》第29条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑。于实施犯罪之行为中帮助正犯者，准正犯论。”[37]而《大清新刑律》第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯，得减正犯之刑一等或二等。”[38]此外，《大清新刑律》中依然保留了古老的造意犯的概念，但同时又将造意犯仅限定为教唆犯。根据《大清新刑律》第30条规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为造意犯。依正犯之例处断。教唆造意犯者，准造意犯论。”[39]可见当时对共同犯罪人的分类方式是以分工分类法为主的混合分类方式。这种新的分类方式较之我国传统的作用分类法更为复杂。针对清律中的共同谋杀而言，《大清新刑律》中的“正犯”相当于清代共同谋杀行为中作为主要策划人的造意者以及加功的从犯，而“从犯”则包括其中的不加功的从犯以及从而不行者。

民国时期的《中华民国暂行新刑律》对共同犯罪人的规定与《大清新刑律》相同。[40]在1919年《改定刑法第二次修正案》中，改为不分事前、事中，凡帮助正犯者，皆为从犯。如果行为人在事中直接帮助正犯或者对正犯提供重要帮助者，也处以正犯之刑。[41]按此，则一部分传统意义上的不加功的从犯也可能被认定为正犯。在1928年《中华民国刑法》中，对共同犯罪人的规定与《改定刑法第二次修正案》相同。[42]1935年修改《中华民国刑法》时，只将从犯的处罚原则由必减主义改为得减主义。[43]目前我国台湾地区2006年修正后的“刑法”中，仍然将共同犯罪人分为正犯、教唆犯与从犯。所谓正犯，根据该法第28条规定，指“二人以上共同实施犯罪之行为者”；所谓从犯，根据第30条规定，指“帮助他人犯罪者”，“从犯之处罚，得按正犯之刑减轻之”；而根据第29条规定：“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之”。[44]与《大清新刑律》以及1907年日本刑法典相比，目前我国台湾地区“刑法”对共同犯罪人规定的最大改变是其中关于教唆犯的立法例系采取共犯独立性的立场。而我国现行刑法仍然采取混合的分类方式将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。针对共同谋杀而言，《中华人民共和国刑法》中的“主犯”可能包括清律中共同谋杀行为中作为主要策划人的造意者以及加功并“助殴伤重”的从犯，而从犯则可能包括清律中的“助殴伤轻”的加功者、不加功者以及从而不行者。至于教唆犯，则可能是清律中的造意者即首犯，也可能是从犯。

四、余论

在清律中，除了总则部分对共同犯罪的一般规定之外，分则部分也有对共同犯罪的特别规定，这些具体条款具有一个共同特征，即对共同犯罪人的具体分类和处罚原则与总则部分有关共同犯罪的一般条款并不完全一致。除了危害国家安全、君主尊严或者被列入“十恶”的犯罪之外，对共同谋杀的规定可算是清律对普通刑事犯罪的共同犯罪的代表性规定之一。区分共同谋杀的各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用的目的，是为了对之准确量刑、求得罪刑均衡，更好地保护法益和社会公益。

共同犯罪是刑法理论中引起长期争议和探讨的一个重要问题，关于共同犯罪人的分类，迄今为止仍然没有统一的、完美的标准。今天，我们在为更合理地区分共同犯罪人而不断努力，我们的祖先也是如此。而从清代关于共同谋杀的立法、律学家的解释和司法实践中，也许我们也能够体会到其中对我们面临的同样问题的启发或警示之处。[45]

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]《大清律例》卷四，《名例律上》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第118页。清律该条的规定则来自于唐、明律。根据《唐律疏议·名例律》“共犯罪造意为首”条规定：“诸共犯罪者，以造意为首；随从者，减一等。”（见《唐律疏议》卷五，《名例》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第125页。）又根据《大明律·名例律》“共犯罪分首从”条规定：“凡共犯罪者，以造意为首；随从者，减一等。”见《大明律》卷一，《名例律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第17页。

[2]《大清律例》卷二十六，《刑律·人命》，法律出版社1999年版，第420页。

[3]《大清律集解附例》卷十九，《刑律·人命》，载杨一凡、田涛主编：《中国珍稀法律典籍续编》（第五册），黑龙江人民出版社2002年版，第322—323页。又见《大清律集解》卷十九，《刑律·人命》，载四库未收书辑刊编纂委员会编：《四库未收书辑刊》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辑第二十六册），北京出版社2000年版，第317—318页。又见《大清律例》卷二十六，《刑律·人命》，法律出版社1999年版，第421页。

[4]（清）沈之奇：《大清律辑注》卷一，《名例律》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第93页。

[5]前引[4]《大清律辑注》卷十九，《刑律·人命》。

[6]前引[4]《大清律辑注》卷十九，《刑律·人命》。

[7]前引[4]《大清律辑注》卷十九，《刑律·人命》。

[8]沈之奇原文如下：“后条例内注明‘必助殴伤重，方以加功论绞’，其义甚明。”见前引[4]，第654页。

[9]但是，在清代的司法实践中，也曾出现过司法官员突破常规援引这一条例的情形，比如后文中邓恒茂一案。

[10]（清）薛允升：《读例存疑》卷三十二，《刑律之八·人命之一》。

[11]（清）沈家本等：《大清现行刑律按语》卷二十四，《人命》，载《续修四库全书》（第864册），上海古籍出版社2002年版，第491页。

[12]前引[4]《大清律辑注》卷十九，《刑律·人命》。

[13]当然，也有个别当时的司法官员认定的共同谋杀案，无论根据当时共同谋杀的立法和理论还是根据今天很多国家刑法中认定共同犯罪的标准，也都属于单独谋杀。下文将会论及。另外，笔者深知从司法实践来说明相关立法和法学理论、解释等，必须掌握大量的案例，但是，对于笔者这样一篇不长的论文、甚至对于更长的论文、专着来说，引用大量的案例可能都是不现实的，所以在此笔者只能尽量找寻一些比较典型的案件来进行分析和阐释。特此说明。

[14] 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一历史档案馆：内阁刑科题本·命案类·土地债务类，乾隆元年四月十三日。

[15]（清）全士潮：《驳案新编》卷十，《刑律·人命》。

[16]（清）祝庆祺等编：《刑案汇览》卷二十二，《谋杀人·贿买将人咒死不期谋杀人命》，北京古籍出版社2004年版。

[17]前引[10]。

[18]按清律总则《名例律》中的“工乐户及妇人犯罪”条规定：“……其妇人……若犯徒流者，决杖一百，余罪收赎。”见《大清律例》卷四，《名例律上》。即许全氏应被杖一百，而流三千里则可以用银钱赎罪。

[19]前引[15]。

[20]前引[15]。

[21]《定例汇编》卷四十八，《刑律·人命》：“嗣后凡用药谋杀人而误杀旁人案内，如有知情买药者，照谋杀人从而不加功律杖一百、流三千里。”

[22]沈之奇曾在《大清律辑注》中说明：“若谋用毒药杀人，而为之和合与吃者，亦为加功”，本案中李郑氏将信石和面粉烙成饼子并放在小李王氏家门口的行为便为加功，而本案中牛豪杰的行为当然应被认定为不加功，所以下文普老十代为买药的行为无论如何也不能算是加功。

[23]不过这一条例并没有附在清律“谋杀人”条下，而是附在清律“戏杀误杀过失杀伤人”条下。该条例之所以附在“戏杀误杀过失杀伤人”条下，是因为清代将李郑氏本欲毒杀小李王氏、结果却误毒卫十一和老李王氏这样的案件定为“误杀”，按清律该条，谋杀人而误杀旁人以故杀论。

[24]前引[16]《刑案汇览》卷二十四，《杀死奸夫·因奸谋杀本夫旁人知情买砒》。

[25]前引[16]《刑案汇览》卷二十四，《杀死奸夫·因奸谋杀本夫旁人知情买砒》。

[26]前引[16]《刑案汇览》卷二十四，《杀死奸夫·因奸谋杀本夫旁人知情买砒》。

[27]前引[16]《刑案汇览》卷二十三，《谋杀祖父母父母·母谋杀兄妻子听从买给砒霜》。

[28]前引[16]《刑案汇览》卷二十三，《谋杀祖父母父母·胞弟欲行服毒自尽央兄买砒》。另外，根据道光元年刑部的一个说帖，河南省曾发生了一起与嘉庆十七年云南李蔡保一案相似的一个案件：杜老四与张二狗之妹张张氏通奸，企图谋死不知情之本夫张圈。杜老四与张张氏将此事与张二狗商议，张二狗同意并提供砒霜。张圈被毒死。知情买药的张二狗也是以谋杀人从而加功者被处以绞监候。见前引[16]《刑案汇览》卷二十四，“杀死奸夫·谋毒本夫听从寻给余剩砒霜”一节。

[29]前引[16]《刑案汇览》卷二十二，《谋杀人·知人欲谋杀人嘱令移尸陷害》。

[30]前引[16]《刑案汇览》卷二十二，《谋杀人·知人欲谋杀人嘱令移尸陷害》。

[31]前引[10]。

[32]前引[10]。

[33]仅有一案，即邓恒茂加功杀人一案。该案见前引[16]《刑案汇览》卷二十二，《谋杀人·被父吓逼加功下手伤轻》。

[34]《定例汇编》卷七十二，《刑律·人命》：“勘问谋杀人案内为从同谋下手助殴加功者俱依从而加功律拟绞监候，不得以被胁勉从尚未成伤于定案时量予减等。”

[35]其实，除了文中所列罪名以外，清律还对以下可能的共同犯罪中各共同犯罪人的具体分类和处罚原则作出了与总则部分的“共犯罪分首从”条不一致的规定，如谋反、谋大逆、谋叛、造妖书妖言、盗大祀神御物、盗制书、盗内府财物、盗城门钥、盗园陵树木、谋杀祖父母父母、杀一家三人、采生折割人、奴婢殴家长、殴期亲尊长、殴祖父母父母、诈为制书等。以上可能的共同犯罪在犯罪既遂的情况下，其首犯和从犯的处罚原则大致相同，即不分首从处罚相同。本文之所以未列入以上犯罪，是因为它们均为侵犯国家安全、君权、孝道伦理或者被列入“十恶”的严重刑事犯罪，与正文中提及的其他普通刑事犯罪不同。

[36]《大清律例》卷五，《名例律下》。

[37]《大清新刑律》（附平议），第s页。

[38]前引[37]。

[39]前引[37]。

[40]根据《中华民国暂行新刑律》第29条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑。于实施犯罪行为之际帮助正犯者，准正犯论。”该法第30条规定：“教唆他人使之实施犯罪行为者，为造意犯，依正犯之例处断。教唆造意犯者，准造意犯论。”该法第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯，得减正犯之刑一等或二等。教唆或帮助从犯者，准从犯论。”该法第32条规定：“于前教唆或帮助其后加入实施犯罪之行为者，从其所实施者处断。”以上四条见“司法行政部刑事司”：《各国刑法汇编》，台北司法通讯社1980年印行，第86页。

[41]参见谢振民：《中华民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第896页。但是民国八年的刑法修正案并未颁行。

[42]前引[41]。但笔者未曾见到民国八年的刑法修正案，为了便于读者了解这一点，兹将民国十七年刑法的有关规定抄录于下，即根据该法第42条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”该法第43条规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为教唆犯，教唆教唆犯者亦同。教唆犯处以正犯之刑。”该法第44条规定：“帮助正犯者为从犯。教唆从犯者以从犯论。从犯之刑减正犯之刑二分之一，但于实施犯罪行为之际为直接及重要之帮助者，处以正犯之刑。”以上三条见前引[41]，第157—158页。

[43]民国二十四年“刑法”第30条第二款规定：“从犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。”见前引[41]，第10页。

[44]陈聪富：《月旦小六法》，元照出版有限公司2006年版，第6页。

[45]比如唐代以来关于窃盗、监守自盗库钱粮、常人盗合库钱粮的“共盗并赃”原则．体现了对共同窃盗的加重处罚原则，与当今日本刑法学界的“部分行为全部责任”的责任承担原则不谋而合。特别是唐宋律中的“同谋不同谋共殴伤人”条以及明清律“斗殴”条中对“同谋共殴”的规定。按唐律“同谋不同谋共殴伤人”条规定：“诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪，元谋减一等。从者又减一等。若元谋下手重者，余各减二等。至死者，随所因为重罪。其不同谋者，各依所殴伤杀论；其事不可分者，以后下手为重罪。若乱殴伤，不知先后轻重者，以谋首及初斗者为重罪，余各减二等。”所谓“随所因为重罪”，指“甲殴头，乙殴手，丙殴足，若由头疮致死者，即甲为重罪；由手伤致死者，即乙为重罪；由足伤致死者，即丙为重罪。”（见《唐律疏议》卷二十一，《斗讼》。）可见，按该条规定，凡同谋共殴伤人者，对受害人量刑的规定与我国传统的主观主义观点产生了冲突，即其主要以行为人的客观行为及其实害作为量刑的标准，当然这一做法也突破了总则“共犯罪分首从”条更强调以行为人的主观恶意作为承担刑事责任的基础。因此，“元谋”即“造意”者的处罚可能反而比其他共同犯罪人更轻。而按明律“斗殴”条对“同谋共殴”的规定：“同谋共殴伤人者，各以下手伤重者为重罪，原谋减一等。”（见《大明律》卷二十，《刑律·斗殴》。）清律该条有关“同谋共殴”的规定与明律同，但加小注，此处不再赘述。（见《大清律例》卷二十七，《刑律·斗殴》。）可见，明清时期“同谋共殴”的共同犯罪人承担刑事责任的原则与唐律相同。另外，蔡枢衡先生曾有关于我国古代共同犯罪的论述，见蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第200—204页。南京大学钱大群教授也曾对唐律中的共同犯罪展开过比较全面的研究，见钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第235—253页。