当事人意思自治和相对人信赖保护权衡之基础理论

关键词：当事人意思自治；相对人信赖保护

意思自治和信赖保护之间的冲突在民法上意思表示的解释上充分体现，如何在意思表示解释中兼顾当事人的意思自治和相对人的信赖保护成为意思表示解释必须探讨的问题。而意思表示的基础理论研究和对意思表示瑕疵的全面理解是进行意思表示解释的前提。

一、意思表示概念的渊源

关于意思表示的概念，我国大陆民法学者通常认为，意思表示是指行为人将自己内在意思表示于外部的行为。[1]意思表示是行为人把要求进行法律行为的意志（愿望）以一定的方式表现于外部的行为。[2]我国台湾学者多数也持相同的认识。郑玉波认为，“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为”[3]刘清波认为，“意思表示者，将足以构成法律行为内容之意思，表示于外部之行为也”[4]

1794年德国颁布的《普鲁士普通邦法》，“可以说是德国近世自然法典中典型的一部，它代表了德国自然法学者沃尔夫的观点”[5]。正是在这部法典中，“意思表示”的概念被首次使用。该法在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章第四节中作出了这样的规定：“第1条，所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。第2条，如一项意思表示要发生法律上的结果，则表达人对于其表达内容所指向的客体享有处分的权利。第3条，拥有财产者，应以理性与智能处理其财产。第4条，意思表示必须自由、认真、确定并可信。”《普鲁士普通邦法》不仅对意思表示的概念作出了界定，而且对意思表示的规则也作出了相应的规定。该法使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思表示的结果。[6]

1811年颁布的《奥地利普通民法典》，这部法典在第861条中规定：“如某人表示向他人移转其权利，则意思是，此人向后者承认或者给予后者一种权利，为后者为某种作为或者不作为，此即为一项诺言；如相对人有效地接受此项诺言，则即为通过双方当事人一致的意思而产生合同。”[7]这里所指的“诺言”一词是格老修斯在其1625年的著作《战争与和平法》中基于传统罗马法而创设的，是当时人们对合同的称呼，这一概念后来在法学理论中演化成为“意思表示”。

但是，意思表示作为法律术语，却是克里斯第安·沃尔夫在18世纪的《自然法论》中首次提出并加以阐述的。19世纪，随着德国历史法学派的兴起与发展，意思表示成为德国民法理论中的基本概念。之后，德国民法学者海瑟赋予法律行为以设权意思表示之含义。而萨维尼在《当代罗马法体系》中将法律行为概念和理论进一步精致化。[8]

虽然意思表示理论是理性法学的产物，并在19世纪占据了统治地位而被贯彻在法律之中。但是理性法学关于意思表示的理论却是与行为理论直接相联系的，该理论代表的是自由主义支配下的行为表示主义。依据该理论所确立的原则，意思表示只是一种技术手段，而不是法律行为的效力根据。当萨维尼的法律行为理论替代行为表示主义的时候，意思表示理论才与法律行为理论建立了直接的联系，并且萨维尼是把意思表示与法律行为作为同义语而加以使用的。[9]这时，意思表示不仅是法律行为的构成要素，而且是法律行为的效力根据。当然，关于意思表示作为法律行为的效力根据，到底是意思表示的内在因素即“意思”还是外在因素即“表达”的分歧，产生了意思主义与表示主义的争论。而德国民法典的立法者折衷了意思主义与表达主义的观点。但是，直到《德国民法典》制定时期，关于法律行为与意思表示的关系，在德国学者中仍然争论不已。在表示主意与意思主意之中还存在着折衷主义，也就是集表示主义与意思主义为一体，全面考量各种利益予以平衡的概念。应该说，今时今日多数国家的学者包括中国学者都持这种观点，只是在意思抑或表示之间孰轻孰重各有不同而已。笔者也比较赞同。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、意思表示的瑕疵

法律行为的本质特征必然要求意思表示是健全无瑕疵的，也就是说，表意人通过一定方式表现于外部的意思必须与表意人存在于内心的真实效果意思一致，即表里如一，内外一致，不能有矛盾。如果表意人表示于外部的意思与其内心的真实意志不一致，这就是意思表示存在瑕疵。该法律行为的法律效力就可能受到影响，或者可能无效，或者是撤销。导致这种瑕疵的原因主要是， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，由于表意人的故意或者过失，即意思表示不真实，包括真意保留、虚伪表示、错误；第二，是由于外力的不当影响所致，即意思表示不自由，包括诈欺、受胁迫的意思表示等。下面就详细介绍一下意思表示瑕疵的具体内容。

（一）意思表示不真实

1、真意保留。

真意保留又称单方虚伪意思表示，它是指表意人明知自己的表示并非真意而故意对外为不真实的意思表示。德国民法称为秘密保留，日本民法称为心里保留，台湾民法称为真意保留。按照传统民法理论与实践的认识，构成真意保留须符合三个条件：其一，表意人须有意思表示。表意人须把有法律价值的内容以一定方式表示于外部使外人了解。如果没有表示行为，外人不了解其内心意思，意思表示则不成立，也就说不上是否存在真意保留的问题；其二，须表示与真意不一致。即表意人的内心效果意思与表示上的效果意思不一致，至于表意人是否全无效果意思或另有其他效果意思则在所不问。如果没有意思与表示不一致的情况，则不存在真意保留的问题；其三，须表意人自己明知其意思与表示不一致。这点与表意人不知其意思而表示不一致的错误相区别。

2、虚伪表示。

双方虚伪意思表示也称伪装行为，指表意人对于表示非真意有认识，而且与相对人通谋所为的意思表示。[10]构成双方虚伪意思表示（以下简称虚伪表示）除应具备真意保留要求的要件外，还必须同时具备另一要件，即须表意人的非真实表示，与相对人通谋为之。由于通谋这一特点，通谋的意思表示一定是有相对人的意思表示。当相对人为数人时，表意人应与全体相对人通谋，否则不成立虚伪表示。对于不特定相对人的契约要约，特定人在了解虚伪的情形下承诺，则构成虚伪表示。他们或者单以虚伪意思表示表达不存在之意思，或者以一个虚伪意思表示掩盖另一个真实意思，前者如债务人为避免财产被扣押而与朋友商议假装将其财产卖与他人，后者如当事人为规避税法而以虚假的房屋赠与合同掩盖其房屋买卖合同，学者将后一种称作隐匿行为。[11]由此，真意保留与虚伪表示的区别显而易见，前者是表意人独自为非真意表示，后者是表意人与相对人通谋为非真意表示。

3、错误。

错误是表意人因自身原因致其主观认识与现实之间不一致，而这种不一致并不为表意人所知。在大陆法系，错误与误解是有严格区分的，后者是针对表意人的相对人而言，指其在受领表意人所为意思表示时产生的错误认识。误解对于意思表示的效力不产生影响。错误与真意保留和虚伪表示在意思表示不一致之点，即非真意表示，是相同的，但前者为无意识的非真意，后者则为有意识的非真意表示。

（二）意思表示不自由

1、诈欺。

诈欺是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事实，或故意隐匿事实真相，使表意人陷于错误而为意思表示的行为。诈欺的构成条件：（1）须有欺骗他人的行为，即以不真实的事项为真实而表示。欺骗行为，可以是虚构、变造事实，也可以为隐蔽事实。如果在法律上、契约上、交易习惯上或依诚信原则有告知义务而沉默时，该行为为隐蔽事实行为，也构成诈欺。（2）诈欺人须有故意。包括两层故意： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，诈欺人有通过自己的欺骗行为使相对人陷入错误的故意；第二，诈欺人对表意人因错误而为意思表示有认识。[12]诈欺人一般有通过自己的诈欺行为获得财产上利益的故意或使表意人蒙受损失的故意，但对于诈欺之成立非为必要。（3）须表意人因诈欺而陷于错误。可以是因诈欺行为而发生错误，也可以是原已存在的错误，由于诈欺而加重其程度，不管表意人对错误有无过失。（4）表意人由于错误而作出意思表示，即错误与表意人的表示行为有因果关系。此因果关系也有两层含义：一是诈欺与错误有因果关系，二是错误与表意有因果关系。

2、胁迫。

胁迫是指：以将来施以祸害相要挟使表意人发生恐惧而为意思表示的行为。[13]胁迫的构成要件：须有胁迫行为的存在。即对被胁迫者以施加危害相要挟的行为。对此必须注意几点：（1）胁迫是以将来施以祸害相要挟，使表意人产生恐惧而为意思表示。（2）胁迫行为不一定要直接对相对人实施，利用受胁迫者的情感对其亲属或友人进行的威胁，也得成立。（3）用以要挟的祸害对象，不仅包括人的生命、身体健康、自由，也包括人的名誉、荣誉及财产，如《法国民法典》第1112条规定为“对身体或财产的重大且现实危害。”《日本民法典》、《德国民法典》及我国《台湾民法典》均未规定祸害的范围。祸害的对象除公民及其亲友的健康、财产等以外，是否还包括祸害胁迫人自身？按某些学者的理论，胁迫人利用他人对自己的情感，以加害自己的身体为要挟(如不给予一笔钱则自杀)，亦构成胁迫。[14]祸害既可以是能够实现的，也可以是不可能实现的，例如利用封建迷信胁迫他人。不管祸害能否实现，只要给表意人造成恐惧的，应认定构成胁迫。（4）己经开始的祸害，不足以构成胁迫，但若告知对方将通过自己的作为或不作为使其祸害继续而使其陷入恐惧的，也为胁迫行为。[15]（5）胁迫者不应仅限于表意人之相对人，也存在着第三人胁迫的问题，对此，许多国家只是对第三人欺诈加以规定。

3、乘人之危。

根据我国《意见》第70条规定：“一方当事人乘对方于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”乘人之危的构成要件有：（1）有乘人之危的故意，即明知表意人处于危难境地或有急迫需要而故意加以利用。（2）表意人在客观上正处于危难境地，或有急迫需要，且这种境况并非由行为人的故意违法所致。（3）一方当事人利用对方的危难处境或急迫需要向对方提出了苛刻条件。（4）对方当事人被迫接受该苛刻条件，作出不真实的意思表示。这是我国民法所规定的与大陆法系其他国家的规定相比，特有的一种影响当事人表意不真实的情形。于此情形，一方当事人所在的危难境地虽与对方当事人无关，但对方利用他人的不幸为自己谋取不正当利益的行为严重违反了社会道德，实际上也是一种变相的胁迫行为。乘人之危与胁迫的区别在于，使当事人为不真实意思表示的直接原因不同，前者与相对人的行为无关，后者则完全起因于相对人的行为。实践中认定乘人之危必须综合各种情况才能作出准确的的判断。另外，利用他人有经济上的危难必须严格把握几点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，一方针对对方的关键利益施加压力，这种关键利益可以是损害对方的商业信誉，使对方可能造成违约继而必须支付巨大经济赔偿而不得不接受不公正的条件，也可以是对对方的生存施加巨大压力。第二，施加压力的一方可牟取不法高额利益，而正常的交易不可能让其获得如此高额利益。第三，被施压一方别无选择，包括对交易相对人的选择和交易条件的选择。[16]  

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]王利明等：《民法新论》(上)，中国政法大学出版社1991年3月版，第376页。

[2]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1985年版，第76页。

[3]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月版，第243页。

[4]刘清波：《民法概论》，1979 年版,第245 页，第99页。

[5]戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第10页。

[6]汉斯·哈滕保尔：《法律行为的概念———产生以及发展》孙宪忠译，民商法前沿(第1、2辑)，法律出版社 2002年版。

[7]K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》，潘汉典译，法律出版社2004年版。

[8]林国华：《德国民法与意思表示理论的缘起》，载《理论学刊》2006年5月，第147期。

[9]林国华：《德国民法与意思表示理论的缘起》，载《理论学刊》2006年5月第147期。

[10]陈海凤：《论意思表示》，华东政法大学法律硕士论文，载/d/file/p/2024/0425/www.cnki.com.cn/，于2011年5月20日访问。

[11]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第391页。

[12]陈海凤：《论意思表示》，华东政法大学法律硕士论文第30页，载/d/file/p/2024/0425/www.cnki.com.cn，于2011年5月20日访问。

[13]陈海凤：《论意思表示》，华东政法大学法律硕士论文第33页，/d/file/p/2024/0425/www.cnki.com.cn，于2011年5月20日访问。

[14]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第434页。

[15]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第434页。

[16]陈海凤：《论意思表示》，华东政法大学法律硕士论文第38页，/d/file/p/2024/0425/www.cnki.com.cn ，于2011年5月20日访问。