作为公共理性之展开的宪法实施

作为公共理性之展开的宪法实施

——82宪法实施三十周年之际对基本理论的反思

以仁心讲，以学心听，以公心辩。

——《荀子·劝学》

引 言：一种宪法实施的实质规范性理论

今年是82宪法实施三十周年，对于中国宪法实施的整体意义、现状、途径、问题等思考同时是知识界和社会舆论关注的重大问题 [1]。然而，表面的热度与关注并不能掩盖宪法实施的基础理论或“元问题”（meta-question）薄弱这一事实，这不仅仅表现在到底什么是“宪法实施”，它本身的语义具有极大的模糊性 [2]，更表现在宪法学界没有认真对“宪法实施”做理论上的二阶审查：我们对于什么是“宪法实施”基本停留在抽象语义描述与概念之间逻辑关系拆解的思考层次，这种思考本质上是无理论性与无语境性的。一方面，宪法实施并没有真正理论化，即没有体系化地展现宪法实施的基本问题领域，尤其没有对宪法实施的各种基本前提进行理论上的追问和回答，反而是比较急迫地回答各种具体问题，例如监督宪法实施的机关设置；另一方面，作为一个实践话题，对于宪法实施的论说也没有联系当代中国的社会实践语境来理解其意义，尤其是现行宪法作为一种公共权威，它自身的自我准据性与充分开放性对于解决“后形而上学”时代转型中国价值分歧的重大意义基本没有被发现。宪法实施的意义决不仅仅体现在个案涵摄与法律推理以保障基本权利这样一种宪法规范的形式理性面向，它更是一种重要的权威话语符号，通过它蕴含的公共理性实现政治生活的良序（good-order）与共识。进而言之，我们并没有发展出一套宪法实施的实质规范性理论（substantive-normative theory）。反过来导致的问题则是，由于三十年来，在公共政治生活领域没有建立起宪法作为一种公共权威的话语符号，宪法实施就无力解决公共生活中的各种价值分歧，也就无法建立真正的权威，使得基本权利保障机制也无法有效落实。

何谓宪法实施的实质规范性理论？本文主张，不能将宪法实施仅仅理解为一个摆脱了实质政治价值、抽离了具体社会语境，从而可以靠法律技术中立操作的程序。它以对宪法文本的解释为基础，但通过解释中国宪法，我们马上应该发现文本呈现出一个巨大的、充满张力的开放空间：例如在主权运行上，现行宪法规定的“政党-国家”民主与“立法民主”的双重主权结构 [3]；在国家治理上，现行宪法体现的“党的领导与依法治国”并行论模式（parallelism） [4]；在宪法目标上，它背靠80年代初“思想解放”的历史起点，暗含有四个基本思想主张：富强、民主、平等与自由。因此，中国宪法建立在一种不完全同于西方宪政经验的“厚的宪法”(thick constitution)观念之上，它保障权利，但不仅仅是一套关于权利保障的叙事 [5]。总之，82宪法亦如卡尔·施密特对魏玛宪法的判断“处在多种价值观的总决断之下”。宪法文本的开放性归根结底由其所在的社会语境的复杂性所决定，由中国对六十年国家治理经验基本反思与总结所决定，是文本接受社会信息，再将之规范化以后呈现出来的复杂样态。这种复杂而又精致的结构极类似于N.鲁曼对于法律系统“规范上封闭、信息上开放”特征的描述与说明。 [6]我把这种结构概括为中国宪法两个最基本的特点：制度上不存在单一的实施主体；思想上不存在整体的价值意图。因此，中国宪法实施在理论上一个最基本的实质性设问就是：如果宪法文本隐藏着如此开放与多元的制度、思想渊源，那么其该如何无矛盾地实施？传统的理论更多假定作为实施对象的中国宪法是无张力、一体化、平面与高度统一的整体，从而无论是论证宪法实施的意义还是设计宪法实施的机制，都出现结论与方案的简单、线性与理想化，使得中国宪法实施完全成为一种高度形式化、程序化的法律技术操作，放之全球而皆然，失去了中国语境的实质性维度。

作为一种实质规范性的立场，我们对这个问题必须通过提炼具体的实践前提与规则才能回答。现代语言分析哲学揭示，实践活动的本质是对特定规则的遵守 [7]，规则是实践的前提，在不同的前提下就会有不同的实践逻辑 [8]。本文尝试提炼出中国宪法实施的四个基本前提或规则并以一个核心概念“公共理性”（public-reason）使得这些前提处在一个融贯的体系中，从而发展出一套关于中国宪法实施的实质规范性理论。

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第一，中国宪法实施的动力应该是理性还是意志？

宪法是一种根本规范，然而，我们为什么要遵守宪法？从政治哲学上看这个问题就是问对社会规范的遵守究竟源于自然欲望的社会力学还是建立在公民能力基础上慎思的理性 [9]。本文将论证，传统中国宪法实施经验更多强调遵循意志规则，尤其是对作为一种集体人格体现的单一主权者意志过分强调，这样一种后果就是当宪法实施不是依靠公民自身的理性去推动的时候，宪法承诺的政治与权利方案就会落空，同时也严重与现行宪法并不存在一种“整体意图”和单一实施主体的客观现实相悖。

第二，中国宪法实施的目标应该是实现善还是正义？

如果宪法实施的动力应该是理性，那么这种理性具体内容是什么？这取决于理性的目标。本文以为，中国宪法实施是一种公共理性的展开，这种公共理性只是理性公民在政治生活中平等而自由开展社会合作、实现社会基本公平正义的理性，是一种公民能力，是一种对“正义”（Justice）的追求，而不涉及到在中国宪法文本自身高度开放与中国社会价值多元的基本事实情况下为整合所有人的价值信念提供一种方案 [10]。本文也将进一步证明，对善的追求往往会导向将意志作为最终的宪法实施动力。

第三，中国宪法实施的机制应该强调程序建构还是规范建构？

如果中国宪法实施的目标并非为了提供一种整体的价值观而是追求社会基本公正，那么实现机制是什么？中国法理学界和宪法学界自90年来以来更多主张一种程序主义的法治观 [11]，也就是强调社会基本共识的形成无法依靠实质理性来担保，宪法实施最终只能转化为一种下位法是否违反了宪法的审查程序来实现。然而，本文认为，宪法对正义的追求最终需要靠自身树立起理性权威，这种权威无法离开程序，但更必须有实体的支撑，这个实体就是宪法文本本身，宪法权威只有将价值问题转化为规范问题，而不是悬置为程序问题才能实现，一旦规范的意义通过运用公共理性经解释与论证而确定，理性本身就会产生决断力，成为一切国家机关、社会组织与公民的 “排他性行动理由” [12]。因此只有对宪法文本与生活世界进行意义的诠释、论证与价值关联，才能通过一种经论证后的理性力量实现社会结构的公正。

第四，中国宪法实施的对象——宪法文本是封闭还是开放的体系？

既然宪法实施并不仅仅是建构中立的程序，也必须不断回溯到实体的文本意义建构之上，那么最后一个前提就是我们如何对待82宪法文本，尤其是在理解上将之处理为价值融贯、没有任何张力的整体还是必须认识到它是一个在“价值上开放、规范上封闭”的体系？本文将论证，宪法的权威性最终奠定于宪法文本的高度价值开放性，这种开放性为公共理性的运用提供了最佳之场所，公共理性之展开也为这种开放性提供了最终的融贯与稳定。

总之，要切合中国语境回答“开放的宪法如何无矛盾地实施”这一根本问题，就必须在理论上认识其动力、目的、机制与对象四个环环相扣的基本问题，而它们的理论连接点就在于作为公民能力之体现的公共理性的运用。

一、中国宪法实施的动力应来自理性运用

（一）意志作为宪法实施的动力

1.西方“契约宪法观”中的意志论

从西方宪政思想史看，通过树立“主权者”/“立法者”的神龛而建立起社会力学，强调宪法实施必须通过彻底贯彻主权者之意志、由主权者凭借一己之力来垄断对宪法/社会契约的实施是一种最重要的思路。美国哲学家Korsgaard将这种解释规范性来源的思路命名为“唯意志论 [13]。

早期的社会契约论者在处理人为什么要服从诸如社会契约这类实质宪法时，都会强调因为它是主权者作为一种权威所必然具有的结果，例如普芬道夫写到：

“义务是由主权者灌输到人们心中的，这个主权者不仅有能力惩罚那些反抗者，还可以仅仅出于他个人的判断而剥夺我们的意志自由”。 [14]

至于为什么我们要服从或需要一个主权者，则是因为主权者是调和自然状态下人的各种自然欲望之力的唯一可能。这里，霍布斯诉诸的是克服自然状态下“一切人反对一切人的战争（the war of everyone against everyone）的悲惨（misery）生活”的必须。当主权者出现，政治社会（common wealth）才真正形成，人才真正结束了敌对状态。 [15]

另一位强调主权者人格的卢梭，则通过一种共和主义传统，强调一个共同体的伦理、习惯对于个体的强制性规范力，通过这种强制实现一种伦理的秩序与人的平等，即人在伦理秩序和获得公共幸福上的平等。一个共同体最高的共同伦理与公共的幸福就体现为“公意” （general will），而不是多数人利益所累积的“众意”。社会契约（宪法）与法律是“公意”的产物，主权就是“公意”的运用，所以永远不能转让。并且主权者就是一个集体的生命，所以只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但意志却不可以转移。 [16]

2.中国“天道宪法观”中的意志论

在中国的古典治理秩序中，一种社会力学的根本规范实施痕迹也鲜明可见。

与霍布斯在《利维坦》中最终通过社会契约赋予主权者力量不同，中国王朝政治“外儒内法”的治理秩序是从“天”中赋予“王”以实施根本规则之力量的。“天”是一切规则实施的根本力量来源，如果我们认可“普遍意义上的宪法就是一个政治共同体的根本组构规则”，那么，对天道的承担与实现也就是一种中国古典意义上的宪法实施。正如《尚书》所云：

“天叙有典，赖我五典五錞哉。天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉!天命有德，五服五章哉！天伐有罪，五刑五用哉！政事懋哉！懋哉！” [17]

“天”成为规定人伦秩序的基础规范，构成了一切“礼”（习俗）与“德”的基础，并赋予对这种秩序违反行为（“罪”）以惩罚，很显然这就是一种组构政治秩序的中国古典宪法观。那么谁来执行凭什么执行这种以“天道”为内容的宪法？董仲舒一语道破：“古之造文者，三划而连其中，谓之王。三画者，天地与人也，而连其中者，通其道也。取天地与人之中以为贯而参通之，非王孰能当是？” [18]“唯天子受命于天，天下受命于天子，一国则受命于君。君命顺。则民有顺命，君命逆则民有逆命”。 [19]

由此，君王获得了天道赋予的正当性，君王独断操纵权力、并通过驾驭人臣实施律法传递这种权力也就有了政治道德上的证成。正如法家思想早就揭示的：

“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所以共操也；信者，君臣之所以共立也；权者，君之所独制也。”最终君之意志通过具体法律的本质，也就是赏罚传递给民，“凡赏者，文也；刑者，武也，文武者，法之约也” [20]。

在执行法律之中，君王权力意志起到了关键作用：

“权制独断于君则威，民信其赏则事功成，信其刑则奸无端。” [21]

无论中西，在意志论看来，宪法的实施都只能是由一个独立的集体人格或个体人格来担保。它强调宪法实施的意志最高性、独断性与整体性。

（二）公民理性能力作为宪法实施的动力

与意志论相逆的一种主张则是认为宪法实施的动力就只能来自作为自主的公民运用自我负责的理性能力，那么什么是作为一种实践能力的理性？康德的义务论哲学至今仍然构成了对之最基本的阐述。

简要说来，义务论哲学主张，一个行为的善来自行为人本身先验和自明的“善良意志”，而不是来自行为所产生的后果。因此一个道德的行为不是因为产生了一个“合乎责任的实际后果”，而是强调其“出于责任”的善良动机。 [22]。从这个意义上说，义务论哲学是强调自身的道德责任，而不是结果取向的立场。更进一步说来，康德将这种义务论哲学概括为三个基本的道德命题：

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第一个命题：只有出于责任的行为才具有道德价值。 [23]所谓“责任”，也就是“义务”，是人对客观的道德法则的符合，就是作为道德上的人必须承担的东西，它构成了对主观的情绪、欲望和爱好的一种理性克服与约束，“责任的戒律越是崇高，内在尊严越是昭显，主观原则的作用也就越少。” [24]

第二个命题：一个出于责任的行为，其道德价值不取决于它所要实现的意图，而取决于它被规定的准则。也就是说，一个出于责任的行为，是由于在动机上符合一定的“意愿原则”，而不在于它的结果取向。 [25]

由此，康德提出第三个命题：责任就是由于尊重规律而产生的行为必要性。要了解什么是行为的规律，康德提出，要区分“主观的准则”和“客观的实践法则”：“如果主体以为这种条件只对他的意志有效，那么这些原理就是主观的，或者是准则；但是，如果主体认识到这种条件是客观的，也即对每一个理性存在者的意志都是有效的，那么这些原理就是客观的，或者就是实践法则。” [26]因此，这里康德提出了一个判断行动是否为善的普遍性的衡量标准：“除非我愿意自己的准则也变成普遍规律，否则我不应该行动。” [27]

因此，与独断、最高的意志不同，公民理性本质上是一种为确保私人自主而运用以判断行动是否正当的实践理性。实践理性在政治社会中能够得以开展的一个根本前提就是民主政治的确立。

（三）为什么中国宪法实施的动力应该来自理性

1.民主政治的必然要求

（1）民主政治对自然神论去魅的必然要求

82宪法第1条即规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。民主政治是现行宪法的基本承诺。现代民主政治建立在世俗生活秩序之上，也就是马克思.韦伯所强调的，承认人以精确的筹谋和理智的计算追求俗世的快乐与幸福，承认每一个人理性的平等与理性规则的普遍。宪法序言强调的“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”正与这种现代性的气质相吻合。从这个意义上讲，民主政治必然反对建立在各种自然神论基础上的意志论 [28]，反对各种仅仅依靠意志体现的神秘说辞。即便是人民主权的最高行使者，在解释宪法或监督下位法是否违反了宪法的含义之时，也不能仅仅凭借其最高性就做出合宪或违宪的判断，而必须结合宪法文意给出可普遍化的理由。

（2）民主政治对公民身份的必然要求

82宪法第2条第1款规定：“宪法中华人民共和国的一切权力属于人民”。第5条第3款规定：“任 何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。由此，中国宪法已经实现了现代民主政治“人民”与“公民”之间、主权的集体人格与个体人格之间的平等格局，承认公民身份，实现了政治社会由平等而自由的公民组成这一基本秩序样态。这种样态从根本上反对以权力纵向传递为基础的意志论模式。在这种民主政治下，宪法是自由而平等的公民的根本规范，当然也就必须由公民运用自身的普遍理性来予以实施和监督。即便是作为特定宪法实施机关，它在本质上也是公民人格的集体化，同样要遵循普遍的公民理性，它的理性不是其自身的理性，仍然是一种公民理性，所以同样不能通过机关意志的纯粹决断来实施宪法。

2.价值一体性的崩溃与中国宪法的价值开放性

中国的王朝政治在意志论的支配下，实现了一种政治、经济、思想领域中的一体化，并通过这种一体化实现了超稳定的社会结构。这种超稳定的社会结构有一个最重要的意识形态前提就是以儒家天命观为核心产生的价值稳定性。 [29]金观涛、刘青峰的研究揭示，这种价值一体性在中国历史上始终存在着“无组织化力量”的挑战，从而中国历史会出现周期性与停滞性并存的规律，但由于儒家价值在近代以前并没有受到最根本的瓦解，所以王朝政治与外部环境之间始终可以保持耦合 [30]。然而，近代以来中国被迫卷入以西方资本主义工商经济和民主政治为核心的现代性浪潮中，作为一种文化基座的整体性价值观早已崩溃，思想领域中的无组织化力量依靠革命建国和重新制宪的历史事件才得以克服。这两个历史事件一方面锻造并生成了新的价值观，但另一方面也客观造成宪法价值的高度开放。所以，依靠一个整体的、决断的意志来强行实施宪法以贯彻某种整体的意图（整体的善）已经变得没有现实基础，越来越多的价值分歧随之出现，依靠一种理性的普遍化力量而非某种独断意志实现价值之间的重叠共识才是一种可靠的动力。

3.意志论在近代中国行宪史上的教训

也许一切理论与逻辑的力量最终都是苍白的，中国行宪史自身的经验教训才是我们强调宪法实施依靠理性、而非意志来推动的最重要原因。自近代以来，我们有过很多宪法性文件，从《钦定宪法大纲》到1912年中华民国临时约法，再到新中国54宪法、75宪法、78宪法，近代中国行宪史一个最深的教训就是宪法权威始终无法树立，按梁任公之言“悬之国门，镂之金石，如是而已”。宪法承诺的民主政治与人民权利始终如镜花水月，这使得我们必须反思为什么宪法无法实施？我们可以看到支配这些文件背后都有深深的意志因素，这些政治意志或化身为一种特殊的革命意志，或由于缺乏公民理性成长而蜕变成领袖个人意志，给宪法实施本身造成了相当严重甚至停止实施的后果。

《钦定宪法大纲》作为一种缓行立宪的权宜之计明显表现出意志对理性的优越：前三条直接规定了主权者个体意志对宪法实施的绝对掌控力 [31]，违背了基本的民主政治道德，注定权利兑现的落空。而后的各种宪法文件虽然接踵粉墨登场，但由于“革命复生革命”（梁启超语）的时势，作为一种特殊的政治意志之表达，革命在近代中国取得了“强烈的道德优越性”，理性言说与宽容精神之培育也就荡然无存。 [32]更重要的是，革命加剧了个人自由与国家重建之间的张力：王朝政治的瓦解与外侮的存在使得国家重建的工作如果不完成就无从谈任何一个人的个体自由，但也正是国家重建的话语高度压缩了个人自由和公民身份的确立 [33]。可以说，正是近代以来频繁的革命导致了革命精英与普通群众之间悄然延续了帝国治理秩序中的“隶属格局”，无论是文人问政还是武夫当国，革命精英都是通过一种社会动员、群众路线实现革命意志，这种纵向的意志贯输与权力支配使得革命精英本身如李泽厚所言“在文化心理结构上也很难完成传统士大夫向现代政治领袖的转型”。革命建国完成了“国家重建”，54宪法的制定也在文本意义上明确了公民身份与公民权利，这一切为公民理性的生长与发扬奠定了制度基础，而且在一段时间内54宪法的实施状况是很好的 [34]，然而，从57年开始，54宪法逐渐失去作为根本规范的效力，党的中心工作的转移尤其是党的领导人个人意志的决断，导致民主集中制遭受破坏，个人崇拜，个人凌驾于宪法之上的家长制现象不断增长，最终酿成“无法无天”的灾难，54宪法也被按照个人意志进行修改乃至停止实施。82宪法的历史起点正是对文革经验的反思，是对靠个别政治领袖意志推动宪法实施教训的反思。王汉斌在回顾82宪法起草时的背景时谈到：

“54宪法实施几年实际上就被废弃，主要原因是我们国家经历了几千年的封建专制社会，缺乏民主和法制传统，没有树立宪法具有最高权威和最高法律效力的观念。不少人仍然把党的领导置于宪法之上，党组织和党员没有自觉遵守宪法和维护宪法实施的观念。…因而在‘左’思潮下，当有的领导鼓吹无法无天时，没有受到党和人民群众应有的抵制。” [35]

“在全面讨论现行宪法修改草案中，许多人流露出对宪法的落实缺乏信心：主要有三个担心：一是担心‘文化大革命’中‘无法无天’现象重演；二是担心宪法流于形式，‘束之高阁’，成为一纸空文；三是担心‘权比法大’的问题难以解决。” [36]

很明显，无论是54宪法被停止实施，还是人们对82宪法的担忧，根本上都是对依靠权力意志独断实施宪法的担忧，那么如何防止，彭真明确说道：

“全国人大和它的常委会设六个专门委员会，凡是人大和常委会认为有违反宪法的问题，就可以交由有关专门委员会去研究。代表也可以来信检举，每一个公民、每一个单位也可以检举，由常委会交专门委员会区研究”。 [37]

从这里我们已经可以看到通过一种公民能力和代议机关工作研究的理性方式克服权力意志的历史端倪，而82宪法最终明确规定的“一切国家机关和武装力量，各社会团体、个企业事业组织都必须以宪法为根本的行动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的责任”则证明了82宪法实施的动力最终依靠一种建立在公民理性基础上的公民责任予以体现的逻辑。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国宪法实施中, 蕴含的理性应该是一种公共理性

（一）理性的类型与公共理性

中国宪法实施的动力应该来自理性，这种理性是一种建立在宽容和反思基础上的公共理性，而非以自我为中心进行思考的私人理性。这里体现了当代政治哲学上最重要的区分——来自康德传统的“理性的” （reasonable）与“合理的” （rational）。

按照公共理性最重要的倡导者J.罗尔斯的说明，作为一种抽象的人性在实践行动上拥有两种“理性”， 在康德传统里，一种是上文提到的纯粹实践理性，人运用此种理性做出的实践判断达到每一个其他人都可接受的客观化效果（reasonable）；一种是经验实践理性，运用此种理性能力所做出的实践判断不具有可客观化与普遍化（rational）的效果，仅仅具有具体情境下的考量效果，功利主义伦理学立场正秉持此种后果论立场 [38]。

那么，罗尔斯在后期哲学（也就是《政治自由主义》）中将康德预设的“抽象人性”改造为“具体政治中的人性”，更进一步讲，他所讨论的人是“民主宪政体制下拥有自由而平等公民身份的人”。 [39]康德的两种实践理性也就分别转化为这种人拥有的追求正义的能力和追求善的能力。

所谓追求正义的能力也就是一种“能够了解、运用并依照正义原则行事的能力”。 [40]正义也就是在民主社群中了解、宽容并与他人公平合作的一种准则。在政治社群中，reasonable最基本的性质就是一种正义能力的运用：一种自由平等公民进行公平社会合作的基本理念，它有两个最重要的特征：一是相互性。当一个人准备提出作为社会公平合作的原则和标准、并愿意遵守这种原则和标准时，如果这个人也可以确保其他人也将同样如此，则他是理性的。也就是说，只有公民运用推理能力确定的社会公平规则也能普遍成为其他人对公平条件的推理结果的时候，公民才是拥有理性能力的。 [41]二是负责性。罗尔斯认为理性公民还表现在他能够接受“判断负担”，能够对他的判断与推理负责 [42]。

追求善（good）的能力是什么？首先要解释什么是罗尔斯哲学中的“善”。简要而言，善是指一切能够增加个体的人自身幸福、快乐、功效的各种目标，是个体实现自我的“基本社会公共善”。在《正义论》中罗尔斯列举出“宪法规定的基本权利和自由、社会机会、财富与收入、自尊五种基本善”。 [43]而“合理的”则是一个公民为了实现自己这种特定的目的，其自己所独自运用的判断能力和慎思能力，尤其采取特定手段实现该目的的能力。 [44]这种目的罗尔斯强调并非一定是自利的目的，例如一个慈善家的“善”就是改善他人的生活。但它缺乏理性能力所有的“道德敏感性”，即“人们介入公平合作、并按照那些可以理性地期许同等平等的他人也会认可的条件来这样做的欲望之基础。” [45]也就是说，ration的运用属于一个人的“人生规划”与“人生观设计”，是一种私人理性，不同人彼此在善的层面上是不可通约的。

这两种理性彼此有紧密的关系，简要说来，罗尔斯认为，正是民主宪政体制赋予了“合理性多元”的事实。因为宪法规定了公民的各种自由与权利，尤其是言论自由、宗教信仰自由等，使得每一个公民运用ration来表达和追求不同的good都应该是被允许的，否则这就是一个压制和专断的社会，所以民主宪政体制本身暗含着反对“至善主义”(perfectionism)。但是，在“合理性多元”的事实下，公民按照各自的人生规划自行其事是会发生矛盾和冲突的，那么如何在尊重多元的同时保持社会的稳定，则会成为一个大的问题。由于ration的运用不具备公共性，只有reason的公共运用，才能获得基本共识，这种共识是对一个政治社群最基本的公正社会结构的共识，也就是一种建立在各种善观念之上的重叠共识（overlapping consensus）。罗尔斯将reason在政治生活中，尤其实施宪法过程中的公共运用就命名为一种“公共理性的运用”，它在三个方面是公共的：

“首先在民主社会里，公共理性是平等公民的理性。其次，公共理性的目标是社会公共的正义，它不处理所有问题，而只适用于那些包含这我们可以称之为‘宪法根本’的政治问题；第三，它的内容是公共的。” [46]

按照罗尔斯的说法，公共理性是一个民主国家最基本的特征，也是宪法实施最基本的动力。它源于平等公民进行理性合作推动宪法适用的能力，也是确保一个国家就宪法判断达成共识最基本的能力。

（二）公共理性与宪法

按照罗尔斯的说法，宪法规定的公民基本权利和义务，以及其他的一些社会基本制度，如财产制度，家庭制度，构成了一个社会的基本结构 [47]，实现这种社会基本结构的公正就成为一个稳定社会最重要的课题。对于这种公正社会结构基本原则的达成必须在一种虚拟的原初状态下，这种状态过滤掉了每一个人对其在现实社会的地位、禀赋、能力、家庭背景等信息的了解基础上，经过每一个人的慎重思考、“公平协商与讨论的程序设计”才可以获得一个社会最基本正义——“作为公平的正义” ，其中核心就是作为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位序的平等且自由原则和作为第二位序的机会平等与差异原则（社会和经济的不平等应该有利于社会之最不利成员的最大利益） [48]。

实际上，罗尔斯认为体现这种正义原则的根本规范也就是一个政治社会的宪法，因此在《政治自由主义中》罗尔斯将这种关于社会最基本公正结构的共识称为“宪法共识”， 来说明达成这一共识的过程也就是在一种所谓“纯粹的程序正义”保证下的制宪过程。 [49]

所谓“纯粹的程序正义”也就是说程序结果本身并没有客观衡量的标准，只有构成程序的非程序性条件符合一定的正义，那么结果就是可以接受的 [50]。对于宪法实施来说，一个深刻的启发就是，宪法条款及其含义的确定并不是制宪者讨价还价的结果，而是由这种程序的非程序性正义条件所确定的。比如，为什么82宪法要规定人身自由，很显然是制宪者面临一个重要的制宪环境或条件：文革惨痛经验教训告诉每一个制定者，如果在宪法中不规定人身自由，则将来每一个人都有可能被剥夺人身自由 [51]，正是这种历史环境与际遇确定的制宪条件决定了人身自由条款必然被制宪者选择并写入宪法。

之所以宪法共识可以达成，罗尔斯的论证相当精巧，一方面他诉诸于人有ration，因此在不知道自己在社会中的具体位置的时候，必然倾向于假设自己处在最不利社会位置获得最大的利益，且与他人享有同样的平等和自由；更重要的是，他诉诸于人有reason，也就是正义感，一个有正义感的人会在公共理性支配下产生与他人合作的道德意愿，而这是宽容精神与平等精神的根本来源，因此当人实际上存在各种资料的不平等时，人人都会希望通过相对合理分配社会的共同资产相互调剂补足来得到更大的社会及经济利益 [52]。

然而，罗尔斯认为，仅仅形成了一个宪法共识是不够的，因为它既不深刻，也不广泛，实际上只是一种政治协商程序下的结果。而在宪法秩序形成后，各种政治集团，各种社会组织，以及不同的人，都会对各种具体的政治问题与宪法问题产生更深刻、广泛与复杂的对峙与矛盾，影响宪法所追求的稳定社会结构。在这些对峙与矛盾中，最重要的就是宪法在具体化为立法以及违宪审查过程中出现的争议。罗尔斯写到：

“如果说，人们对于某些基本政治权利和自由——包括对选举权、政治言论自由和结社自由，以及民主的选举程序和立法程序所要求的各种权利，尚能够达到一致的话，那么人们对下列一些问题则存在分歧：即在有关这些权利和自由之更确切的内容和界限上，有关在根据题的权利中哪些权利才能算基本权利，哪些权利应当得到宪法之外的法律保护，等等” [53]

可见，罗尔斯实际上强调，社会中各种政治集团以及各阶层的人都用宪法来行动，尤其是将宪法中的权利清单转化为公共政策和法律制定，这个时候就会对于什么是“言论自由”，“宗教自由”、“迁徙自由”等理念发生高度争议，对于具体的个案是否属于某一个基本权利的保护范围以及立法是否对其构成侵犯也会产生极大认识上的不同，例如平等很重要，但根据人的肤色在交通工具、教育、从事宗教活动方面予以隔离的立法是否违反平等就会引起巨大的宪法争议 [54]，在民主宪政体制中，罗尔斯认为，各种具体的政治判断都达成共识是不可能的，但可行的目标应该是涉及宪法实质（constitutional essentials）的问题上必须通过公共理性的运用，在各种“公共理性的论坛”上来检视立法与政策是否有违宪法的公平精神，因此违宪审查的实质就是审查机构或主体运用公共理性不断回溯到宪法订立时的基本公平原则和制宪条件以检视法律是否违背了这些原则的过程。 [55]。

（三）公共理性在宪法实施中的根本方法：反思均衡

那么，在宪法实施中公共理性究竟是如何具体发挥作用的？这就要回到罗尔斯哲学的核心方法论：反思均衡（reflective equilibrium）。简要说来，罗尔斯认为，一个正确的实践判断并不能从笛卡尔式的“基础真理”之处演绎推导出来，它本质上是人的具体判断与社会基本公正结构所确定的正义原则相互比较、适应与尽量吻合的过程 [56]。在政治生活中对于一个具体的宪法判断而言，比如某个事件/案件/立法是否违宪，则必须通过将我们的判断与宪法确立的宪法规范相互解释以确定它们是否符合。

罗尔斯认为，现代社会人的任何一种实践判断都不是“自明的真理”，但会有一些经过相对深思熟虑考虑后形成的“暂时的结论”（provisional fixed point），例如“不应该迫害异教徒”，它绝非从来都被认为是真理，但如果我们要确定在某一个特定的社会它是否成立或更具体讲在一个有宪法的国家它是否合宪，需要我们将这个具体判断与宪法确定的相关原则进行互观与对照，运用理性眼光在“原则与原则之间往返流盼”，就象一个人挑一件合适自己的衣裳，要在自己的身材与所选衣物间不断进行“试穿”。这样的结果有两个：要么是这个具体判断最终与宪法相关规范在价值上相符合或不相符合。如果不相符合，罗尔斯认为我们要不需要修改或放弃这个具体判断，要么需要修改立约/制宪时的条件，因为如前所述，是制宪时的正义条件导出了具体的宪法规范。

这种反思均衡的方法是公共理性最重要的品质。对于宪法实施来说，它尤其具有重要的实践价值。因为，按照罗尔斯的论说，反思均衡本质上是“道德原则之间的互观和权衡”，而宪法规范恰好在本质上更接近一种“法律原则”，而不是“法律规则”，与一般法律规范不同，宪法规范的价值性与抽象性正符合“对价值最大实现之诫命的原则性格” [57],因此宪法判断，尤其是违宪审查的本质其实就不是判断宪法规范与具体法律条文是否相符，而是判断它们背后的原则是否能相互圆融自洽、相互适应，是一种“原则与原则的权衡”。

反思均衡使得整个宪法体系就不再是凯尔森意义上封闭的、金字塔效力传递体系，而成为一种类似于循环往复的“意义可流动体系” [58]：某一条宪法规范的含义是可变的，归根结底是由制宪时的基本正义条件决定的（例如前面对“人身自由”条款的说明），因此基本正义条件的改变也就会导出同一个条款但完全不同的含义，从而宪法条款与外部具体宪法判断之间形成一种“阴阳相生”的动态反思过程，宪法与外部环境也就能实现一种互相适应的耦合状态。

因此，从这样一种实质规范性理论的立场出发，我们或可对宪法实施做一个界定：宪法实施是自由而平等的政治社群成员对具体法律实践是否符合宪法文本的规范表达，运用反思权衡之公共理性做出判断的过程。

（四）公共理性对中国宪法实施的根本意义

公共理性对于当代中国宪法实施尤其具有根本的意义。它在本质上实现了宪法内部以及宪法与环境之间的耦合。

当代中国宪法实施始终面临着“改革宪法/宪政宪法”、“宪法修改/宪法解释”、“良性违宪/违宪”之间巨大的理论争论 [59]。这些争论一言以蔽之就是宪法规范内部以及宪法与社会环境之间存在着不融贯、不适应。这个时候，通过反思均衡运用公共理性来消弭这种不融贯就变得非常重要，它可以避免不诉诸妥当的反思理由、仅凭意志与权力做决定所引发的宪法震荡与社会失范。按照罗尔斯的论说，反思均衡既发生在自己对自己的不同判断之间也发生在自己与别人的不同判断之间。因此在宪法实施中，对看似有矛盾的宪法条款进行解释或修改就是一种制宪者自己与自己的反思均衡，对社会现象做出违宪或修改宪法的决定，就是制宪者与社会之间进行反思均衡的结果。具体而言：

一方面宪法内部价值的开放性反映了中国现行宪法“立约”条件极其复杂，既有延续54宪法对于富强之现代性的根本追求，又有基于文革经验的深重反思，还有社会主义性对民主的根本要求，因此不通过一种公共理性的运用我们很难将之内部予以融贯，制宪者必须不断回溯到制宪时确立的那些基本正义条件，对现行宪法条款是否符合这些条件的判断或解释。

另一方面社会急速变迁的事实使得宪法变迁也变得更加频繁。那么，宪法每一次变迁究竟是否正当？或者说没有变迁，但生活中出现“良性违宪”是否允许，就要求我们必须将这些事件中的实践判断回溯到制宪的条件，看究竟应该修改或放弃何者，因此公共理性也是实现宪法与环境耦合的关键，是宪法保持开放性的关键。

三、公共理性在中国宪法实施中的具体展开

公共理性的发扬对于中国宪法实施具有关键的意义，那么它究竟如何具体展开与体现的。我们可以从它的工作对象、工作场所与工作方式三个具体面予以揭示。

（一）公共理性的工作对象：规范建构而不是程序建构

中国宪法实施的机制应该是一种规范建构，也就是对宪法条款的含义予以揭示并体系化 [60]，而不是一种简单的程序建构，这是公共理性的必然要求。具体而言：

1.程序正义要求一系列非程序性条件

程序正义是解决实体价值无法达成的一种重要思路。尤其程序中的合意、商谈机制背后是“真理符合论”向“真理共识论”转移的哲学基础重大改变 [61]。简单说来，由于哈贝马斯所言的“后形而上学时代的到来”，稳定的价值基础已经不复存在，人们只能从追求共识结果的正确性转向形成共识过程的正确性。对于中国来说，程序正义还具有一种特别的将整个社会由一种强调情境伦理、实质考量、实用主义的行为模式与思维样式改造为具备形式理性与说理机制的重要功能，对于社会行为，尤其是公权力行为起到一种“作茧自缚”的效应 [62]。然而，对于宪法实施而言，重点却不在于实施程序的建设，原因即是，制宪以及宪法实施的程序都是一种“不完美程序”，它本身的正义依赖于程序的非程序性条件，只有建构并论证这些非程序性条件的正义性，程序产生的结果才是正义的。罗尔斯在晚年专门指出“宪政民主不等于纯粹的程序民主”，因为宪政民主本身有相当多的实体条件构成了程序民主的前提，例如“立法不得制定剥夺人民生命、财产与宗教信仰自由的内容”就是对纯粹立法程序的一种重要限制 [63]，所以，宪法实施的对象首先是要建构规范明确这些实质条件，而不是设计具体程序。

2.反思均衡要求不断回溯到宪法文本所凝聚的宪法共识

前面已述，公共理性体现在反思均衡方法运用中，而反思均衡一个根本的要求就是反思者必须不断回溯到宪法文本，回溯到制宪时所确定下来的一些基本原则，并透过这些原则去理解和描述制宪时的基本条件。所以，无论在哪种宪法实施的程序中，重点都是围绕文本展开反思与论证，而不是对程序本身进行遵守或完善。程序本身并不具有弥合宪法文本体现的各种价值张力以及宪法与环境之间存在的紧张，只有从宪法文本中建构具体的规范，才能通过规范本身的“应当效力”去处理和平息原则之间、价值之间的纷争。

3.再精巧的程序也必须实现文本与生活世界的意义关联

宪法实施程序的设计不能直接发生规范判断。尤其以宪法审查制度为典型。某一个案件或法律是否违宪，最终必须围绕宪法文本进行解释与论证以在个案中做合宪性判断，这项工作就是联系文本与生活世界的实质性努力，而不再价值无涉，因此仅有程序是不够的。所以，提高违宪审查的程序性美德，例如公正、审慎、公开、辩论等不是没有意义，但它们都只是进行规范判断的“理想环境”，是有助于判断者在一个最冷静、理性的状态下进行判断的重要制度背景，但毕竟不能代替判断者运用宪法方法进行具体判断，不能代替反思均衡进行实质性运用本身。

（二）公共理性的工作场所：以国家机构为讨论重点

公共理性的工作场所既可以是制度化领域，例如专门的宪法解释、宪法审查机关、普通法院或代议机关，也可以是公共领域，也就是公民以自己的理性精神和能力直接对宪法性案件或相关法律提出宪法判断。本文重点讨论制度化领域的问题。

1.国家机关实施宪法必须以公共理性、而非机关意志为前提

从世界普遍经验来看，宪法实施，尤其是宪法解释和违宪审查工作一般都由建制化的国家机关来实施。然而，国家机关实施宪法必须以公共理性为前提，而不能仅仅诉诸机关意志，这里的关键原因即在于国家机关的理性本质上是公民理性的延伸，它本身并不具备独立的理性，只有将作为制宪主体的理性贯彻到国家机关的宪法监督活动中，才能保证机关作出的宪法判断是符合制宪者确立的那些基本正义原则和正义条件，因此，罗尔斯专门提到美国“联邦最高法院作为公共理性之平台”的命题。在罗尔斯看来，联邦最高法院具有违宪审查的权力并不构成对民主的侵犯。原因即在于，国会的立法只是普通法律，只是作为一种普通立法机关制定的法律，而非主权者制定的宪法，因此它完全有可能侵夺主权者的宪法精神，最高法院守护宪法有三个优势：一是它恰好可以以相对独立、封闭和专业的精神来防止“多数人暴政”；二是基于判例法的要求，最高法院可以运用公共理性在未来意义上塑造符合宪法原则的社会公共价值；三是法庭审理的生动性和有效性是对公共理性一种最直接的展示，也是一种最生动的公民教育 [64]。

当然，罗尔斯并不认为法官可以独断解释宪法，他必须将解释建立在具体理据上，建立在与其他国家机构以及公共领域达成反思均衡的基础之上，因此“宪法并不是法庭所说的那样。相反，它是人们通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达的那个样子”。所以，罗尔斯认为公共理性必然要求宪法实施主体的多元性，而不必然由最高法院所垄断 [65]，因为反思均衡的广泛性取决于实施主体的多元，取决于他们之间充分的沟通与论证。

2.反思我国的宪法实施监督机关之设置

（1）人民法院直接援用宪法判案之法理困境

正是在反思均衡的要求下，我不认为我国宪法监督机关可以走“宪法司法化”之路，根本上说要回到我国宪法“不存在单一实施主体”这一特点上来。

中国宪法是中国共产党领导中国人民制定的，宪法序言强调坚持四项基本原则，因此中国宪法实施实际上是通过党的领导和全国人大及其常委会监督宪法共同完成的。所以从宪法文本来看，中国宪法并没有如西方一些国家一样完全实现了“政治与制度的两分” [66]或者说“价值与规范的两分”，而这恰好是采取普通法院审查宪法的根本前提。

所谓“政治与制度的两分”是这样一种宪法结构：它主要规定两方面的内容：一方面是规范化、形式化的国家机构，如其地位、组成、权限、工作方式等，并且规定了权力分立与制衡；另一方面就是公民的各种基本权利 [67]。这种宪法结构有两个特点：一是主权者与国家机构高度分离 [68]。任何一个国家机构都不能直接行使主权，且彼此地位平等，宪法只是规定了抽象的“人民作为主权者”，但没有规定一个具体的主权代表者；二是基本权利条款与国家机构条款都可以按照形式理性的精神和规范逻辑转化为具有明确规范词（应当、不得、可以）与规范结构的法规范形态。法规范最大的特点就是在形式上它是价值中立的，是豁免了直接政治判断的，按照J. Raz的洞见：“规范只能告诉你怎么做，但不会告诉你做的好处或价值是什么” [69]，这就是当代法律实证主义所揭示的“规范”与“价值”的重大不同：“规范意图与规范陈述之间具有一种深深的缝隙” [70]。

因此，在特点一之下，法院对国会的监督就变得毫无障碍，因为它不是对主权者的侵犯；在特点二之下，宪法的高度规范形态有利于以适用法规范为天职、运用形式理性进行个案涵摄与法律推理的法院来具体操作。

然而，我国宪法不但规定了“人民”作为主权主体，而且规定了一种双重的主权代表者结构。序言对“党的领导”的明确规定以及“三个代表”重要思想的入宪，事实上确认了“政党国家型民主”是主权代表者的一种体现 [71]；而宪法第2条规定的“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”第57条“ 中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”则确立了“人民民主”是主权者代表者的另一种体系。因此，这是一种“党的领导与人民主权双重至上”的主权行使结构。这种复合结构对宪法的影响就是不但宪法有关于形式化的国家机构及基本权利的标准法规范，更有大量的政治价值之直接表述与阐发，而且它在根本上规定了宪法实施中的反思均衡本质上是在中国共产党与全国人大之间发生的。是它们对于宪法基本正义原则反思一致的结果。所以，法院对人大的立法进行监督就是对主权行使者的直接侵犯，而法官也没有直接处理价值问题的能力。

（2）设立专门宪法监督机制方案的理论盲点

宪法学界长期主流的观点并非宪法司法化，而是围绕全国人大作为思考重心来提出设置方案，具体有三种基本设想：

一种是直属全国人大的宪法委员会；一种是在全国人大及其常委会领导下的宪法委员会；一种是设立与全国人大平行的宪法委员会，由有威望的人组成。 [72]

我们可以看到，之所以围绕全国人大来设计宪法监督机制，原因还是在于它的最高性与权威性，彭真也明确谈到“恐怕很难设想再搞一个比全国人大常委会权力更高、威望更高的组织来管这件事（指监督宪法实施）” [73]。然而，这样一种思路的盲点就是，仍然是以最高性作为宪法监督机关的基本设定标准，其背后仍然是一种意志论的思维。我们说，一个机关能否有效监督宪法实施，并不仅仅取决于它的政治地位，关键在于它是否有足够的公共理性能力，在于它能否在具体的宪法判断中不断通过反思均衡发现被审查对象是否与宪法的基本正义准则相符合。不具备公共理性能力的最高机关也有可能无法做出有说服力的宪法判断。

因此，我国宪法监督机关设置的思考应该从程序与形式上的地位转向如何加强这样一种机关的理性能力建设，尤其是有效建构宪法规范含义的能力。

（三）公共理性的工作方式

公共理性在宪法实施中的具体操作和工作方式可以通过宪法解释与宪法修改两个基本途径来表现。

1.宪法解释

公共理性最重要的一种工作方式就是宪法解释。也就是通过解释而建构出一个宪法规范的完整含义。公共理性在其中的表现是：

（1）通过反思均衡实现解释的融贯性

宪法解释首先要确保的是建构的规范要与其他规范在价值上保持基本的融贯。所谓融贯性，也就是可以从同一个价值基础上推导出无矛盾的规范。所以这种反思均衡尤其体现在解释宪法条款的时候必须回溯到制宪时最基本的价值平台，看看解释结果能否立足于这个平台之上。这种思路也非常类似于德国宪法学家鲍肯弗德所讲的“基于基本法的价值共识”。 [74]

（2）通过反思均衡实现解释的正当

公共理性在宪法解释中第二个表现就是宪法解释还需透过反思均衡检验解释结果是否正当。这里的正当一是表现在结果必须符合宪法的基本原则与条件，第二是在具体个案中解释宪法，尤其是违宪审查中还必须将个案中的原则与制宪时的条件予以权衡和比较，以判断究竟何者更为优先。。所以，我们也可以解释“合宪性推定”为什么具有避免宪法危机的重要功能，因为当被审查的法律条款背后的实践原则相比之制宪时的正义条件更具有道德优越性时，我们就不能宣布它违宪，要知道制宪时的正义条件是可以修改的。

因此，公共理性的运用就确保了宪法解释不可能只采取一种原旨主义的方法立场。所谓原旨主义是指一种在宪法解释过程中，解释者只能遵循和复写制宪者确定的意图。 [75] 这种观点在反思均衡的方法看来则是没有公共理性的。

2.宪法修改

宪法修改中也需要援用公共理性，主要目标有二：

（1）判断修改是否必要

宪法修改根源于社会环境对于宪法的挑战。在决定是否有修改宪法的时候必须考虑社会中流行的正义原则与制宪时的原则相比是否融贯，或者是否具有更高层次的道德优越性，通过这种反思来确定具体修改是否必要。

（2）判断修改本身合宪

修改内容本身同样存在是否合宪的问题。因此相当多的国家对于修改宪法都做出形式和实质上的限制。 [76]因此，我们还必须运用公共理性来判断修改条款的内容是否合宪。我们以04年修宪增加了“公民的合法的私有财产不受侵犯”为例来说明。

现行宪法第13条通过04年修宪“公民的合法的私有财产不受侵犯”，这是否与第1条“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”和第6条“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”存在一定冲突。我们就必须回溯到现行宪法的基本正义条件中，至少我们可以援用“富强的现行性要求”这一正义条件来说明，私产保护是与之融贯的，因为不保护私人财产则无法实现经济富强、国家物质繁荣的基本要求。

四、通过公共理性实现宪法权威

宪法实施是实现宪法权威的根本保障。而中国宪法权威要树立最终必须解决本文开头提出的核心问题：开放的宪法如何无矛盾的实施。这实际上取决于宪法实施主体能否以宪法文本为基础，融贯地理解现行宪法确立的基本正义原则。因此，最后我们需要回到中国宪法文本，剖析它内部的精神结构，才能回答这种融贯如何可能。

1.宪法价值体系的四重根本正义准则

很明显，现行中国宪法文本具有价值的高度开放性，本质上它是由四重历史诉求推动而形成的一个整体：富强及其背后的功效主义；民主及其背后的人民主义；平等及其背后的社会主义；自由及其背后的权利主义 [77]。这四重诉求及其背后四重力量彼此是有张力的，这种张力构成了宪法条款表面的不完全融贯，构成了所有宪法解释的难题，也构成了我们实施宪法、设计具体实施路径时的现实困境。

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第一条根本正义规则是“富强及其背后的功效主义”。在本质是说中国宪法是一部充满了现代性进取精神、高扬物质文明的宪法。现行宪法的历史起点是54宪法的修正与继续，而54宪法最重要的历史背景就是在摆脱外侮、取得民族独立之后要通过过渡时期任务的完成实现工业和农业的现代化，可以说实现国家的富强这样一种功效主义的思维始终支配着82宪法，在宪法文本中最重要是如下条款：“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”、“坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济”（ 序言）；“公民的合法的私有财产不受侵犯”（第13条）；“国家实行社会主义市场经济”（第15条）。

这些条款充分说明了肯定个体对财富的追求，国家通过先进的资源配置方式发展经济都具有了充分的道德合理性和历史正当性，取得了宪法正义性的地位。

第二条根本正义规则是“民主及其背后的人民主义”。现行宪法也是一部高扬人民主权，强调人民利益为根本与至上的宪法。在宪法中最重要的表现如宪法序言宣示的“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”；“三个代表”重要思想指引”；“中华人民共和国的一切权力属于人民”（第2条）

第三条根本正义准则是“平等及其背后的社会主义”。资本主义国家也宣称主权在民，我们的人民主义归根接地是社会主义式的，而社会主义的本质就是反对剥削与压迫，实现人在政治、经济、文化上的平等价值。在宪法中我们也明确宣告或规定：中华人民共和国成立以后，我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立”（序言）。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度（第1条）。中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则（第6条）。中华人民共和国公民在法律面前一律平等（第33条）。

第四条根本正义准则是“自由及其背后的权利主义”。宪法规定的平等并非否定个体的自由，因此第二章以“国家尊重和保障人权”为核心详细规定了各种基本政治权利与自由以及经济文化社会的权利。

这四重正义准则就是我们“立约时”制宪者确立的最基本正义条件，然而，它们在理论是有张力的：注重国富的功效主义与注重自由的权利主义一定程度上会损害平等的社会主义精神；功效主义暗含的实用主义也会在逻辑上容易导向利益政治而与自由、平等的原则政治发生抵牾 [78]；强调集体人格的人民主义也隐藏着代议机关至上从而具有触发“多数人暴政”的危机。从而，中国宪法是一个开放的价值结构，但背后也隐藏着紧张，而这些价值在转化为立法与制定公共政策时就会表现出现实与具体的规则冲突。

2.宪法实施主体的双重结构

党的领导与人民民主形成了一种在法治基础上的“并行模式”。这种并行模式的形成关键自傲中国共产党自觉将自身建设纳入宪法轨道，不断实现“政党规范化”的政治状态，从而通过取得宪法地位取得实施宪法的基本权力。最重要的表现在两个方面：

（1）以宪法为根本规范的政治伦理

十二大通过修改党章明确规定：党必须在宪法和法律的范围内活动。与82宪法规定的“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”几乎在同一历史时期出现，说明了中国共产党以宪法为根本规范的政治伦理得以牢固树立，这也是中国共产党具备宪法实施主体正当性的根本原因。

（2）从无产阶级先锋队到三个代表的宪法承诺

04年“三个代表”入宪在表明了中国共产党有实施宪法正当性的基础上，更一步证明了其实施宪法的优越性，也使得中国共产党做出了全体人民根本利益代表的宪法承诺，与全国人大共同构成了主权行使者的基本格局。从这个意义上讲，中国共产党与西方所有的政党类型都是不一样的，它其实已经复苏了传统王道政治中“为万世开太平”的兼济情怀。

至此，这种并行模式就在这样一个意义上超越了西方的宪政模式：它实现了政治与制度，有明确政治价值倾向性的主体（中国共产党）与作为一种形式理性的国家机构（全国人民代表大会）的并行与结合。前者代表政治勇气与决断，后者代表法律程序与规范，这样一种主权代表复合体实际上是对卡尔.施密特或汉斯.凯尔森意义上的决断/规范、政治/法律不可通约，皆然对立的深刻超越，是一种西方二元论所不能理解的治理秩序与格局。

然而，正是在这个意义上，二者的并行又会多多少少有一些张力。决断与规范，政治与法律虽然并非“冰炭不同炉”，但在具体问题的判断上会发生一些不一致，在判断方式上也会有一些不同，客观上给宪法实施带来了第二种不融贯的隐忧。

那么，如何消除这双重内在的不融贯？以反思均衡为核心方法的公共理性也就有了历史的舞台。更准确的说，正是由于这种实施主体的二元与价值体系的多元，才使得以反思、宽容、论证为核心要素的公共理性之发挥有了平台，如果是一个单一的实施主体以意志实现整体的意图，那么公共理性也就无从发挥。因此，我们可以看到，是现行宪法的开放决定了公共理性绝不只是一种书斋学问，而公共理性的发扬又使得现行宪法可以无矛盾的实施。最终，它取决于双重实施主体彼此运用公共理性对多重价值观抱有深刻地同情与理解，在具体个案中通过反思均衡实现主体判断的融贯与价值的协调 [79]。

余论

宪法实施应该是一种公共理性的展开，然而，令我们略感担忧的是，今日中国之思想界，思想活跃，精彩纷呈，但无论何种立场和观点，在构建自己思想命题的时候都忘掉了回到宪法文本，它们或直接援引外国思潮，或诉诸自己的直觉与情感，都忘记了回到我们立宪时确立的那些基本正义准则，以此作为自己思想的论据，作为构建自己主张的出发点，某种意义上说，我们必须学会在一定程度上接受“宪法的专制”，因为它是公共权威，而权威就是一种排他性的理由，任由思想的洪水冲决制度权威造成虚无正是近代以来中国的教训之一。而公共理性今天仍然没有充分的社会基础，这或许是行宪三十年最大的遗憾。

“滚滚长江东逝水，浪花淘尽英雄”。历史总是在非对称、反逻辑的轨道中演进。现行宪法实施三十年告诉我们，它的实施充满张力，但也充满着机遇与生机，我们要寻找到推动它永续发展的动力，除了理性还能相信什么呢？

注释:

感谢中国宪法学研究会2012年会、第二届海峡两岸公法学论坛（政治大学）、香港城市大学“2022年中国公法学”会议、北京大学法治研究中心2012年会、“新法学”2012年会等给予我主题报告的机会，并对以上会议中各位师友的评论、批评表示感谢。

[1] 例如2012年两会刚刚结束，《中国新闻周刊》2012年第9期即连续刊发“中国宪法三十年专题报道”之“绕不过去的宪法监督”、“修宪时刻”、“用社会主义宪政理念凝聚共识”三篇以现行宪法实施为核心的作品。围绕82宪法修改背景与实施机制完善等焦点问题的官方资料也进一步得以公开发表和披露，如王汉斌：《社会主义民主法制文集》（上、下），中国民主法制出版社2012年1月版；王汉斌：《王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年1月版。

[2] 这个概念的文本依据最初来自于1954年中国共产党中央委员会提出的“1954年宪法草案”（初稿）中第三十六条“全国人大常委会在全国人民代表大会休会期间行使下列职权：… （三）监督宪法和法律的实施”。而后，在1954年6月14日通过的《中华人民共和国宪法草案》第二十七条表述有“全国人民代表大会行使下列职权：…（三）监督宪法的实施”，在随后 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一届全国人大 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次会议上通过的《中华人民共和国宪法》对草案该条予以确定和保留。我国现行宪法在序言部分和全国人大常委会职权部分分别确定了“监督宪法实施”的规定。“监督宪法的实施”在学术用语上后来被拆解为“宪法监督”与“宪法实施”两个术语，从文本原意来看，前者是对全国人大及其常委会职权的一种描述，后者是前者的工作对象，其含义区分是分明的。显然，“宪法实施”就起草者原意来看是指“宪法文本不仅对国家根本政治生活做出规定，而且可以执行、实现这种规定”。宪法实施需要通过若干制度性或技术性手段来完成，这其中最主要的是宪法解释、宪法修改和宪法保障制度。其中宪法保障制度最主要的手段就是宪法规定的专门监督机关的各种活动（宪法监督）。而专门活动中对立法机关文本的是否合宪的审查这一经常性、专业性的具体活动就是违宪审查制度。参见：董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000版，第153页及以下；李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社2002年版，第4页。

[3] [美]巴克尔：“中国的宪政，‘三个代表’与法治”，载《执政的转型：海外学者论中国共产党的建设》，吕增奎主编，中央编译出版社2011年版，第294页。

[4] B. Womack, Democracy and Governing Party: a Theoretical Perspective, Journal of Chinese Political Science, vol10(1), 2005

[5] “厚的宪法”区别于仅以“人权保障”为核心内容的“薄的宪法”观念，具体阐述见M. Tushnet, Taking the constitution away from the courts, Princeton University Press1999, chapter 8.

[6] N. Luhmann, Law as a Social System, translated by E. Ziegert, Oxford University Press2004.

[7] See J. Rawls, Two Concepts of Rules(1995), in J. Rawls: Collected Papers, edited by S. Freeman, Harvard University Press, 2001.

[8] Searle, The Construction of Society Reality, FreePress1995.

[9] J. Habermas, On the logic of social science, trans by S. W. Nicholsen and Jerry A. Stark, The MIT Press ,Cambridge, Massachusetts1988;“公民能力”本质上是一种理性运用能力，属于罗尔斯哲学的核心概念，参见J. Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press Cambridge, Massachusetts, 1971.

[10] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 47.

[11] 代表性作品季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版；季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2005年版。

[12] J. Raz, The authority of law, Oxford University1975.

[13] C. Korsgaard, The Sources of Normatively, Cambridge University Press1996, p. 104.

[14] 普芬道夫：《论人的义务和公民的义务》，英文影印本中国政法大学出版社，第28页。

[15] See Hobbes, Leviathan, edited by R. Tuck, CambridgePress1991, 1996, p. 119.

[16] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第49页、第183页。

[17] 《尚书》.《皋陶谟》

[18] 《春秋繁露》.《王道通三第四十四》

[19] 《春秋繁露》.《为人者天第四十一》

[20] 《商君书》.《权修第十四》

[21] 《商君书》.《权修第十四》

[22] [德] 康德《道德形而上学》，苗力田译，上海世纪集团出版，第9页。

[23] [德] 康德《道德形而上学》，苗力田译，上海世纪集团出版，页16。

[24] [德] 康德《道德形而上学》，苗力田译，上海世纪集团出版，页425。

[25] [德] 康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆，页17。

[26] [德] 康德《道德形而上学》，苗力田译，上海世纪集团出版，页18。

[27] [德] 康德《道德形而上学》，苗力田译，上海世纪集团出版，页2

[28] 意志论正是建立在各种自然神论基础之上的。如霍布斯诉诸的“自然的上帝”，卢梭强调的“立法者享有的如上帝一般的智慧”，中国王道政治则将王道建立在“天道”监督之下：“国家将有失道之败，而天乃现出灾害以谴告之，君主其恶足以贼害民者，天夺之”。见《春秋繁露?尧舜不擅移汤武不专杀》

[29] 金观涛、刘青峰：《兴盛与危机：论中国社会超稳定结构》，法律出版社2010年版。

[30] 金观涛、刘青峰：《兴盛与危机：论中国社会超稳定结构》，法律出版社2010年版， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章、第三章。

[31] 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条：大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。第二条：君上神圣尊严，不可侵犯。第三条：钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行。

[32] 对中国革命的特殊意义及对整个国家政治共同体影响之反思可以参见【美】邹谠：《中国革命再阐释》，甘阳编，芝加哥大学出版社2002年版。

[33] [美]邹谠：“中国革命的阐释”，载《中国革命再阐释》，甘阳编，芝加哥大学出版社2002年版。

[34] 参见陈斯喜：《人民代表大会制度概论》，中国民主法制出版社2008年版，第31-32页。

[35] 王汉斌：“关于修改宪法的过程”，载《王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第122页。

[36] 王汉斌：“关于修改宪法的过程”，载《王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第123页。

[37] 王汉斌：“关于修改宪法的过程”，载《王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第126-127页。

[38] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 48.

[39] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996，VII

[40] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 302.

[41] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, pp. 48-50.

[42] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996,

[43] J. Rawls, The theory of Justices, Harvard University Press1971, p. 79.

[44] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 52.

[45] Ibid

[46] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 213-214.

[47] J. Rawls, The theory of Justices, Harvard University Press1971, p. 20.

[48] 关于“原初状态下人民如何形成基本的正义原则的共识”的阐述，请参见J. Rawls, A Theory of Justice, The Belknap press of Harvard University press, 1971, pp. 17-21.

[49] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996. p. 156.

[50] J. Rawls, The theory of Justices, Harvard University Press1971

[51] 参见王汉斌对人身自由入宪的解释：“宪法根据‘文革’任意侵犯公民的人身权利的教训，作了一系列规定…我们亲身经历过文革的同志，亲眼见过哪种‘关牛棚’、‘戴高帽’、‘喷气式’、抄家等无法无天的现象，都能体会这一系列规定对保护公民的人身权利具有何等重要的意义”。王汉斌：“关于宪法的几个问题的报告”，载《社会主义民主法制文集》（下），中国民主法制出版社2012年版第387页。

[52] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 155.

[53] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 159 .

[54] 从Plessy v. Ferguson, 163 U. S. 537(1896) 确立的“隔离但平等原则”到Brown v. Board of Education of Topeka 347 U. S. 483 (1954)案确立的“隔离就是歧视”观念，美国宪法中的各种权利原则之实施从来不是无争议、平顺的。

[55] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 237.

[56] J. Rawls, The theory of Justices, Harvard University Press1971, p. 17.

[57] R. Alexy, The Theory of Constitutional Right, OxfordPress2002.

[58] 季卫东教授极其敏锐地发现了作为万法定盘星的宪法本身也是可以透过宪法解释而修正自己的规范含义的，我受之启发，但我的结论更主要是从反思均衡这一他没有作为论据的哲学方法中得到的。参见季卫东：《宪政的规范结构：对两个法律隐喻的辨析》，载《宪政新论》，北京大学出版社2005年版。

[59] 参见夏勇：《当代中国宪法改革的理论思考》，载《文明的治理》，社会科学文献出版社2010年版；郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期；童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版。

[60] 宪法规范建构的含义以及与宪法条款的关系的系统理论说明参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版；张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2002年版。

[61] [德]考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2003年版。

[62] 季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

[63] J. Rawls, Justice as Fairness, Harvard University Press2001, p. 145.

[64] J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p.231.

[65] ibid.美国宪法学也有相当多的学者基于类似的理由反对普通法院式的违宪审查模式，例如Tushnet就援用加拿大、爱尔兰、英国等宪法改革，指出法院与其他国家机关就宪法含义之间的商谈机制日益成为建设的重点。参见M. Tushnet, Taking the constitution away from the courts, Princeton University Press1999; M. Tushnet, Weak Courts, Stong Rights, PrincetonUniversityPress2008

[66] [美]巴克尔：“中国的宪政，‘三个代表’与法治”，载《执政的转型：海外学者论中国共产党的建设》，魏海生主编，中央编译出版社2011年版，第287页。

[67] 德国《基本法》与美国宪法都可以属于这种标准的制度性宪法

[68] 按罗尔斯的话来说，就是人民高于人民的工作机构，人民直接行使的权力高于人民的工作机构的权力。他明确指出这是沿袭了洛克的二元民主立宪理论。J. Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press1996, p. 237.

[69] J. Raz, The Authority and Interpretation, OxfordPress2010.

[70] Ibid.

[71] 也可参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与最高法》，载《中外法学》2008年第4期。

[72] 许崇德：《新中国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版

[73] 王汉斌：《王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年1月版，第127页。

[74] 李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载《人文及社会科学期刊》第9卷第1期（2007）

[75] E Maltz, “Forward: The Appeal of Orininalism”, 1987 Utah Law Review773.

[76] 一般来说，有内容上、方法上和时间上三种基本的限制类型。例如德国《基本法》第79条第3款规定：“对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第1条和第20条规定的基本原则”就是一种典型的内容上的限制。宪法修改限制理论具体可以参见杜强强：《宪法修改程序》，中国人民大学出版社2008年版。

[77] 从宪法文本中提取一些根本规则或基本原则并指明其价值序列的工作陈端洪教授已经做过一些努力，见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与最高法》，载《中外法学》2008年第4期。但似乎受到一些批评。批评最重要的地方来自两个方面：（1）提出这些根本规则及其位阶的标准何在；（2）是否在逻辑、文本和理论上穷尽了根本规则。本文同样也可能遭到这样的理论诘难。先简单做一个学理辩护：（1）提出根本规则的标准就是宪法文本，基本工具就是宪法解释。只要能够通过解释技术从宪法文本中合理构建这些规则那么在方法论上就是成立的；与陈文不同，我不认为这些思想主张或根本法之间有效力高低，因为作为一种原则属性的规范，它们的分量只能在具体个案中来权衡（balancing）而不能抽象比较与讨论；（2）根本规则体系具有一定的开放性，在逻辑上并不预设必须穷尽的论证负担，提出新的根本规则也是可以的，但必须通过宪法解释技术来予以说明。

[78] 原则政治与利益政治的理论说明见[美]布坎南：《原则的政治》，社科文献出版社2000年版。

[79] 陈端洪也指出了这样一种双重主体对话结构的重要性，但并没有从反思均衡这一哲学工具出发来揭示和证明这种重要性。见《论宪法作为国家的根本法与最高法》，载《中外法学》2008年第4期。