判例法传统与中华法系

时间：2024-04-26 09:45:45 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 中华法系/普通法系/判例法/比类

内容提要: 中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系，中国古代判例法制度构成了其中的一个内容，也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种，其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型，在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据，论证类型上有比类推理和高度伦理性说理，在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之，中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。

一、中国古代传统判例制度的法文化语境

（一）对人类立法能力的现实主义的认识

中国古代法律结构样式与中国古人对法律创制能力的认识有关，虽然春秋战国时期法家学派存在可知论的立场，但法家学派的这种立场一直受到来自儒家等其他学派的批评。汉朝以后法律发展是在两家妥协和统合形成的折衷主义认识论指导下形成的。春秋战国时期法家学派可知论立场主要是他们提出社会治理上“不法古”、“不遵祖”的思想，即“治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功”。[1]在法律适用上，严格限制法律的解释和对成文法推崇，反对“议法”。如商鞅认为“议法”是“乱民”，提出“法已定矣，不以善言害法”。[2]法家提出“依法而治”是形式主义的法律适用，即“亏令者死，益令者死，不行令者死。留令者死，不从令者死”，[3]而不是实质主义的法治。战国晚期开始出现转变，转向一种折衷主义，即不再完全坚持经验主义，而是转向一种经验理性法制建设思想。在法律上承认“推类”、“类比”和“议法”等遵循经验的重要性。此种转变代表人物是荀子。他提出“凡以知人之性也。可以知物之理也。以可以知人之性，求可以知物之理，而无所疑止之，则没世穷年不能遍也”的认识论立场。[4]在认识进路上，他提出“不积踄步，无以至千里；不积小流，无以成江海”。[5]总结荀子的法律思想，特别是法律适用上，可以发现他是把形式与实质二者相结合的重要人物，同时也是中国古代首先发现两者各有缺点，但又相互补充的学者。他提出在“议法”时为保证法律的相对稳定性，在逻辑上“类举”使用为判例在司法中适用提供了逻辑上的保障。对此，武树臣先生认为中国古代法学是“荀法也”的评价是恰当的、中肯的。

（二）混合法的法律形式结构

中国古代法律形式上自秦汉以后形成以律令为主的成文法体系下通过比类形成的各种次类法律形式的混合法[6]样式。这种法律形式结构对中国古代判例制度的存在提供了法律形式上的前提。人类对自身社会的法律调整，在创制规则上可以分为主动式与被动式两种。主动式是指立法者通过对以往法律的总结，再加上自己的理解，预先制定出相关法律规则；被动式是指某一法律规则的出现不是由预先制定，而是因为社会生活中出现了必须解决的法律问题或事件时，相关机关通过特定程序和方式创制出相应的规则和处理结果。后一种创制形式成为判例法的来源。被动性创制，在产生上一般由以下途径完成：因特定事件引起法律问题，国家相关司法机关在解释相关法律问题时进行立法性解释与司法性解释。当然，这类行为并不必然导致司法先例。判例出现主要是具体案件出现后，法律适用时出现对相关法律的解释或因立法需要，形成了具有典型意义的判例。

（三）比类思维的司法技术

中国古代判例法的存在还与中国古代特殊的推理思维有关。中国古代司法逻辑思维体系是在“比”的推理思维和“类”的类型化思维下形成了认识世界、解决问题的“比类”推理。比类作为一种思维形式具有中国特点，因为它是“取象比类”。“象”具有“物象”和“质象”之分。在司法实践中，当对“律”的“比”形成具有“类”的性质后，同类案件就会适用相应先例，这样就出现了判例。

（四）绝对数量化的立法技术

中国古代立法技术从法律适用上看构成了判例法形成的重要原因。中国古代立法技术采用数字化准确设定刑罚，如某罪是徒刑时明确规定一年或三年半之间不存在自由裁量的空间，最多设有加等或减等，但每种情况下加等或减等，在量刑上是准确的。这从春秋至清末都一样。这种立法导致罪名与刑名涵摄力很低，所以必须采用特别技术进行补救，于是出现大量适用同类先例的司法需要。

（五）权力结构下的司法程序

中国古代判例制的形成还与中国古代特有权力结构下的司法程序有关。中国古代司法程序结构上虽然各级、各类行政机关拥有明确的司法权限，案件处理范围有明确分工。但这种分工中，具有决定性影响的是上下级司法机关之间是一种行政职权式的覆审和监督关系，就是县级司法机关审理的案件被郡、州等司法机关覆审时，在评判上是一种上级行政机关对下级行政机关的评价，而不是一种独立的两种司法机构之间对案件进行的独立评价，上级司法机关对案件的一种独立救济。当上级司法机关对下级司法机关进行驳异和改判时，下级司法机关要承担的是一种行政权上的责任。一般官员喜欢否定适用先例，但从事司法实务的人员对此就不会简单否定，而是更深层的承认。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国古代判例法的基本模式

（一）非成文法典下的判例法

从元朝判例法看，非成文法典下的判例法体现出以下特点，在判例创制法律依据上，非成文法典下可以自由发展，目的是作为一种立法的手段。如元朝法律中明确规定“（后）至元元年，准江西省咨，但该有罪名，钦依施行。圣旨：依例，泊都省明文检拟，外有该载不尽罪名，不知凭何例定罪，都省议得：遇罪名，先送法司检拟，有无情法相应，更为酌古准今，量情为罪。”[7]在达到任务上，非成文法典下判例是为了完善法律建设的需要。在法律建设目标上，非成文法典下判例是整个法律体系的组成部分，是司法适用的法律依据。在法律体系地位上，非成文法典判例法是当时法律体系中的主要组成部分，是稳定的，在效力上没有太多的随意性和可变性。在开放性上，非成文法典下判例从技术层面看不受制于具体法律，仅受制于当时社会价值体系，所以在判例创制与发展中表现出更加开放，广泛吸收了社会中各种道德原则和利益权衡等。在论证方式上，非成文法典下的判例在推理与说理形式上更加多样化，开放性更为突出，特别在先例创制上，具有开放性与实质性。如元朝的推理与说理更具灵活性、时代性。在司法适用上，非成文法典下司法判决中判例不是主要作为补充、解释等出现，而是基本上作为法律渊源直接适用。非成文法典下判例就是法律。

（二）成文法（典）下的判例法

成文法典下的判例制度是中国传统判例制度的基本类型，从春秋到清朝（元朝除外），中国古代传统判例法都是这种类型。《奏谳书》中有汉高祖十年胡状、丞憙审理人犯“阑”案时引用了先例“清”案是现在可以见到的、最早完全意义上引用先例判决的具体案例记载。此外，学术界现在基本公认汉武帝时董仲舒通过春秋决狱补法律不足进行的判决成为判例适用于同类案件中。此后历朝不断。清朝案件判决时常引用通例、成案等，成为中国成文法典下传统判例制度的典型。

分析成文法典下传统判例法的基本特点具有在判例创制的法律依据上受制于成文法，是对成文法的补充与解释。清朝在法律上明确规定不能通过判例创制罪名，判例是通过司法技术类推或比附对已有法律条文派生形成。清代判例创制依据是《大清律例·断罪无正条》，“凡律令该载不尽事，若断罪无正条者，（援）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，申该上司，议定奏闻，若辄有断决，致罪有出入，以故失论”。[8]在判例达到的任务上，成文法典下判例是为了实现法律适用中成文法具体化、准确化。如清代判例是对法律的解释和细化。在目标上成文法典下判例是为了实现“情罪相应”的司法目标。清代“情罪相应”从法律适用技术层次上是要做到罪名与律相符，定性与条例相合，量刑与成案一致。这是清代三种法律渊源在司法中的不同作用。在法律体系地位上，成文法典下判例在法律体系中是辅助性的，效力稳定性较差，处于摇摆之中，不同时期不尽相同。如清朝同治朝以前和以后判例的作用明显不同。在开放性上，成文法典下判例由于受制于法典中的律文，技术上受制于严格比类，在创制与发展上开放性很低。在论证方式上，成文法典下判例在推理与说理上主要采用比类推理，虽然同样适用于判例的创制和判例的适用，但却更受制于教义化的儒家伦理道德规。在司法适用的功能上，成文法典下的判例在法律适用中基本上是作为补充、解释，很少作为案件判决的唯一法律依据。清朝很多引判例判决的案件都引用相应的律条、条例，甚至是“集解”等法律解释。

三、中国传统判例类型

（一）创制型判例

中国古代判例虽然有成文法典和非成文法典下两种类型，但分析判例在法律形式中的作用，一直存在本质上是全新立法的判例，虽然表现形式上可能存在在制定法下是通过类比而创制。在没有相关法律时，通过判例创立新的法律规则不仅在判例法体系下存在，在成文法体系下也存在。如雍正十年江西丁乞三仔案件是创制型判例，因为该判例创制了一个全新的法律。清代很多时候会明确说某些案件在判决时没有相应法律可以适用，所以通过此种方式进行判决。这类判例本质上成为此类案件的立法。如审理时指出“并无正条可引，即应将律无正条，援引比附之处据情声请，恭候钦定，亦不得草率咨结”，在判决中指出“该抚随疏声明应将田宗保、田彭氏均比照子孙过失杀父母，准将可原情节声请，减流之例据情声明，可否减等之处，恭候钦定。倘蒙圣恩，准其减等，将田宗保、田彭氏均减为杖一百，流三千里”。[9]可以看出，田宗保案本质上是新立法。

（二）补充型判例

中国古代传统判例是在虽有法律但存在适用上不足时，通过判例补充不足，让法律内容更加完善。这种补充类型判例在元朝与清朝都存在，不过仅是清朝较为明显而已。清代判例中“通行”类，基本上是对已有法律的修改与补充。如元朝买卖不动产在法律上有法定的优先购买人，其中“邻人”是具有优先购卖权的人。有一个案件涉及到寺院与百姓相邻时在法律上是否属于“邻人”的问题。元朝通过判例对前朝相关法律进行补充，确立了寺院在不动产买卖中不作为“邻人”。至元八年三月济南路延安寺院张广金控告邻人段孔目将相邻本寺院的田产卖与杨官人，没有先问该寺院。地方司法机关在审理时引用前朝法律，“照得，旧例：官人、百姓不得将奴婢、田宅舍施、典卖与寺观，违者，价钱没官，田宅、奴婢还主”。从此法律看并没有明确说界定寺院与民人相邻属于“邻人”关系。济南路提出寺院与百姓相邻不构成邻人关系，否定寺院的诉求。“其张广金虽是地邻，不合批问成交”，户部覆审认为“即今别无定例，如准前拟，似为相应”。通过此判例确立了寺院道观虽与百姓相邻，但在不动产交易上不属于邻人关系的法律原则。中书省要求把此案判例转交管理宗教事务的全国最高机关下发各地寺院遵行。“札付释教总摄所施行”。[10]从《至正条格》看，此判例在元贞元年安西路普净寺僧人侁吉祥诉西邻王文用将门面并后院地基卖给宫伯威不先问本寺院案中被适用。

（三）解释型判例

中国古代判例中有很大部分是对相关法律概念、条文含义进行的解释与确定。这类判决不管是在什么判例模式下都有。把相关法律通过具体判决来完善，特别是对法律条文中概念的具体化和确认是判例的重要作用。如清道光七年山西郝全子殴伤赵庭科因伤口感染死亡案，审理时道光皇帝提出“折齿”是否属于“损骨”的问题。为此，刑部从两个角度进行说明：从生理学上，“查齿者骨之余，人生自少至老毁而复生，生而复落，磕跌损折，间亦有之，并不闻有因折齿伤生之事，似非损骨可比”，否定了“折齿”属于“损骨”。其次，从司法先例上，引乾隆五年福建省庄佛被邱协锄柄撞落牙齿，过三十五日后死亡案，判决时仅依“照折人二齿以上律杖六十，徒一年”，[11]没有把折齿作为破骨保辜法律适用的范围，说明没有把“折齿”作为“损骨”。此判决确定了“折齿”不属于“损骨”法律，明确了“损骨”范围。

四、中国古代判例法的法律作用

（一）作为判决的法律依据

虽然中国古代判例法律作用在法典下与非法典下区别较大，但两者作为法律适用的依据是一致的。中国古代很多判例是因为没有法律与先例才被创制，所以基本作用是作为同类案件判决的法律依据。如大德三年三月保定水军万户审理百户刘顺奸占民户何大妻子案时，在是否除去为官资格上直接适用了至元二十三年四月神州路叙浦县丞赵璋与苌用妻子陈迎霜通奸案，判决是“百户刘顺所犯，若依赵璋例除名不叙相应。”[12]清嘉庆二十三年刑部湖广司在审理提督呈报的陆烈儿叛逆缘坐案时直接适用了先例常汰妹之案。[13]

（二）作为适用某一法律的依据

中国古代判例在司法中的作用之一是作为具体案件适用某一具体法律的说理依据。此种作用在秦汉时就存在，如董仲舒在审理父亲与他人互殴，儿子帮助而误杀父亲案时，引用春秋时“许止父病，进药于其父而卒”案就将先例作为判决中法律适用的说理依据。元朝与朝清最为明显。元朝延佑七年六月信州路余云六与徐仁三、陈嫩用武力抢夺客人王寿甫财物案，地方司法机关在拟判时适用了窃盗罪中刺配，“比依窃盗一体刺配”。呈报刑部时，刑部根据先例“杨贵七”案，认为余云六等人的行为是“同谋白昼持仗截路，虚指巡问私盐为由，将事主王寿甫用棒打伤，推入水坑，夺讫钱物，比例合同强盗定论”，应适用强盗罪，对已经判决刺断不再改判，但加重发到奴儿干地区充军。[14]此处的先例是作为余云六等人适用窃盗罪改为适用强盗罪的依据，而不是作为法律适用依据。

（三）作为新立法的依据

中国古代判例还有一个重要作用，是作为新立法的依据，很多法律是因为遇到了具体个案才提出立法的，所以此案成为立法的依据。如东汉建中初年制定的《轻侮法》是在具体判例上发展起来的。当时有人因为他人侮辱其父而发怒杀侮辱者，案发后奏请汉肃宗裁定时，把人犯从死刑减等处罚。案件判决后成为先例，被广泛适用，“自后因以为比”，最后成为制定相关成文法的依据，汉和帝时演化出有四五百科的法律。[15]清道光四年直隶崔五因为疯病发作砍死董王氏等一家四命。案件发生后，当时法律上仅有对因疯病发作杀一家二命和杀非一家三命以上的法律，即“检查办过成案，因疯杀死他人一家二命及因疯杀死非一家四五命之案，向俱照疯病连杀平人二命例拟绞监候”。对杀一家三命没有相应的条例与先例，“从前核覆卢二保林之案，似因案系速议，未及详查成案，比较照议奏覆，总缘例无明文，致办理未能画一，自应酌立专条，以凭定拟”，提出制定相应的条例，并拟出立法条文，“嗣后疯病杀死平人一命或连杀平人非一家二命以上，仍各照定例分别办理。其实系因疯杀死平人一家二命者，照平人殴死一家二命于绞决例上量减拟绞监候，杀死一家三命以上者照平人殴死一家三命以上于斩决例上量减拟斩监候，俱秋后处决。除致毙一命之案秋审时照例入于缓决外，其连毙二命及一家二三命以上者，俱照向例入于情实，倘审系装捏疯迷，严切讯明，按谋故斗杀一家二三命各本律例问拟”。[16]最后此条被写入条例，成为成文法。

五、中国古代判例适用的论证类型

（一）严格比类推理

中国古代判例创制与适用中的基本逻辑形式是比类推理，具体适用时有两种技术，即类推与比附。自夏商周形成在法律适用中使用“比类”技术是产生判例的逻辑前提与司法必然，因为中国古代法律适用中在判决追求上“类”与“类”一致，即同“类”案件同“类”判决是判例存在的必然。由于使用比类技术，中国古代司法技术在成文法下开始区分“类推”和“比附”两种技术，以便在司法实践中分别解决不同的法律问题。“类推”解决的是罪名适用问题，“比附”解决的是量刑上情理罪相应的问题。类推解决了立法中罪名不可能穷尽带来的问题，使得法律适用中有了以有限之罪名限无穷之情的案件的司法技术保证。比附则解决了中国古代司法判决中追求情、理、罚相一致的司法需要。由于中国古代法律运作中多数时候是在以成文法，特别是法典法为前提下运作的，加上国人特有的“比类”思维特点，致使中国古代判例法是在严格的类比推理下进行。嘉庆十年广东刘小来故意杀死唤姐案在法律适用时就比类适用乾隆五十五年四川文思镜谋杀陈黄氏案。判决时刑部认为“详核案情，刘小来故杀唤姐，与文思镜谋杀黄氏情事相同，刘小来衅起挟嫌，文思镜复仇杀由义忿，文思镜既仍照谋杀定拟，则刘小来拟以故杀似可照覆。”[17]这里先例判决是通过类推适用了谋杀律，而本案在适用先例时也采用了类推。

（二）高度伦理性说理

中国古代判例法的基本特征是高度伦理化的说理。此点自春秋以来历代如此。其中，汉代董仲舒所创先例中主要是通过伦理性说理进行的。如丈夫出海遇风，船溺夫死，妻子遵从婆婆改嫁案在法律适用上属于疑难案件，拟判时按相关法律应判弃市，“甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市”。但在此案中当事人改嫁是在婆婆的命令下，与主动再嫁不同，官方把此案转请董仲舒审理时，他在判决时引入实质性价值进行说理。“臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者，归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也”。于是，判决“明于决事，皆无罪名，不当坐”。[18]中国古代判例创制是在缺少法律或法律适用上存在问题时进行的，所以必须借助非法律的东西才能解决如何选择判决，而中国古代社会中道德体系又是儒家伦理礼制，这样在法律适用中理所当然地伦理道德成为判例的说理依据。判例适用中高度伦理性说理并不是中国古代司法的缺点，因为在当时只有一种道德体系可供选择。

六、中国古代判例法的特点

（一）具有完整的逻辑结构体系

中国古代判例适用时具有相对完善的逻辑结构体系，所以在适用判例判决时是具备相应条件的。中国古代判例适用逻辑结构体系特点可以从清代最有影响的判例，雍正十年江西省丁乞三仔殴死无服族兄长丁狗仔案的一系适用中体现出来，分析由四个要素组成，形式上有：（1）人犯年龄应在十五岁以下；（2）受害人比人犯年长四岁以上。实质上有：（1）受害人对人犯有欺凌、逞凶等情节；（2）人犯无逞凶、故意的意图。从记载看，有完全适用此先例的判决，其中最典型的是乾隆五十八年江苏徐五倌杀死徐九倌案。“今徐五倌年甫十一，已死之徐九倌年已十五，长于该犯四岁。徐九倌因其不给萝卜，赶上抢夺，本系恃长欺凌。该犯失手坌伤，并非有意逞凶，与丁乞三仔之案相符。相应照例声明，恭候钦定。倘蒙圣恩准其减等，臣部行文该抚，将徐五倌减为杖一百，流三千里。该犯年未及岁，照律收赎。仍勒追埋葬银二十两给付尸亲收领，以为营葬之资等因，乾隆五十八年十二月十七日题。”[19]分析此判决书，对待判案件与先例的相同点进行比较时分别从形式与实质要件考察。形式要件上人犯徐五倌年有十一岁，徐九倌年有十五岁，两者相差四岁；实质要件上徐九倌强抢徐五倌的萝卜，属于“恃长欺凌”，人犯当时由于收手未及，属于无逞凶意图的行为，所以适用先例判决。

（二）分类适用判例

中国古代在判例使用上具有分类适用的特征，即在具体适用判例时根据判例在社会事件中的典型性，把判例分为不同等级，适用时具有不同效力。这种分类判例效力等级分别适用对整个法律的运作具有相当重要的意义，因为它让法律适用具有一种流动的可变与稳定。如乾隆三年刑部议复御史条奏时规定，“凡属成案未经通行着为定例者，毋得牵引。如办理案件果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明”。[20]此外，清朝在对先例的引用上具有一定时间限制，以保证相关案件在五至十年之间判决一致，使对成文法的解释能够在适应社会发展的同时，保证案件在一定时期内的稳定与一致。此种情况在宋、明时期同样如此。宋朝有不同时期编修相关《断例》集，明朝《明实录》上记载刑部根据社会发展修订相应“事例”，通过废止旧事例达到对判例的更新。

七、结语

上面的分析，揭示了一幅中国古代传统判例法形成、运作等方面的图景，让对传统判例法有了新的图像，体现了传统中国法律制度中一种特殊的法律形式类别和法律结构。同时，说明中国古代是存在判例法的，只是这种判例法不管从形成、载体、适用方式、论证模式等方面都自成体系。理解清楚这些，就能够客观的、历史的、全面的评价中国传统法律形式结构的形式、发展、种类和风格，不必在传统立场或西方立场的争议中来讨论中国古代有没有判例法，而是应真实的、历史的、客观的分析中国古代传统判例法的内在特质，揭示它的内容特质、司法功能、运作机制，实现对中华法系的全面解读，让中华法系成为一个具有丰富内涵的学术概念，而不是一个没有真实内容、仅是一种空洞说教的学术概念。当然，对传统判例法的全面研究，对当今中国如何构建成文法下的判例制度可以提供一种本土资源上的借鉴，而不必用一些新的术语来遮盖我们法制体系中的法律形式结构上的选择。

注释:

作者简介：胡兴东（1975－），男，汉族，云南临沧市人，曲靖师范学院政法学院副教授。

[1]《韩非子·心度第五十四》卷二十，《诸子集成（5）》，上海书店出版社1986年版，第366页。

[2]《商君书·靳令第十三》卷二，《诸子集成（5）》，上海书店出版社1986年版，第22页。

[3]《管子·重令第十五》卷五，《诸子集成（5）》，上海书店出版社1986年版，第80页。

[4]《荀子·解蔽第二十一》卷十五，《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第270－271页。

[5]《荀子·劝学免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一》卷一，《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第5页。

[6]混合法概念是武树臣教授用来分析中国古代汉朝以后的法律形式的专用术语。从笔者考察看，此术语是较能确准的反映中国古代法律结构的。

[7]沈仲纬：《刑统赋疏》，载沉家本编：《枕碧楼丛书》，知识产权出版社2006年版，第198页。

[8]《大清律例集要新编》卷三十五，载沉云龙主编：《近代中国史料丛刊三编》（第22辑），文海出版公司印行，第561页。

[9]《刑案汇览》卷三十四，“刑律·人命·威逼人致死·理责其子致母痛孙气忿自尽”。

[10]《元典章》卷十九，“户部五·田宅·典卖·卖业寺观不为邻”，中国广播电社出版社1998年影印，第752页。