案件为何疑难？

摘要：疑难案件是近年来困扰中国法官的一个重大难题，而我国学界对关涉疑难案件的一系列基本问题缺乏相应的研究，理论没有及时地回应现实司法实践。本文将正本清源，着力解决疑难案件的成因问题，具体从以下三个方面展开论证：首先，分析疑难案件的法律成因，这也是疑难案件的内在成因，指出语言之不确定性、法律方法之有限性以及法律之开放性共同催发了疑难案件的产生；其次，社会转型和社会生活事实的纷繁复杂构成了疑难案件的社会成因；最后，从历史性的维度切入，结合英美侵权法、美国宪法案件以及普通法的运作机制探究疑难案件的历史成因。

关键词：疑难案件；法律的不确定性；法律的开放性

太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天依然在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。

——尤利乌斯.基希曼

疑难案件理论虽不像法律与道德的关系那样被学者赞誉为法哲学的“好望角”，但由于法律自身的未完成性品格以及司法运行的内在规律，疑难案件的出现在某种程度上成为不可避免。在传统的一般法理学或法哲学领域中很少有学者去认真地对待疑难案件的研究，认为这属于法学方法论或司法制度方面的论题。[1] 然而，本文则直接选择疑难案件这一研究视角进行切入，笔者指出疑难案件不仅一端连着法哲学，另一端还紧密地与审判方法论联系在一起，通过对疑难案件的研究，试图以其作为桥梁来打通一般法理学与法学方法论。在先前的一篇文章中，笔者曾明确地指出疑难案件是以何种方式、分别在哪些层面被反复地争议和探讨的，既有前世亦有今生。[2] 而本文的问题意识则在于，疑难案件缘何会出现？或者说，是什么使得一个案件发生了疑难？这也是下文将着力解决的一个重要问题。只有正本清源，我们才能更好地在司法实践中应对这一难题。

疑难案件的形成原因是十分复杂的，它同样和一定的时空条件联系起来，不同历史时期、不同国家必然会存在着使得案件发生疑难的不同因素。但作为一个普遍性的司法难题或一般法理学的论题，其中总有些成因必定是共同通的，而这也正是本文写作所关注的对象。因此我们必须明白，疑难案件这个事物本身的划分并不是绝对的和固定不变的，昨天的疑难案件在今天可能就被当作一个简单案件来处理，同样的道理，今天的简单案件在明天可能就会被视为一个疑难案件来对待，正如马默所说，“拉兹曾经指出，诸如裁判一个简单的税法案件（即该案完全被既有的法律标准所决定），可能比裁决其他许多疑难案件更加地困难。”[3] 总的来讲，我们可以从法律成因、历史成因和社会成因三个进路来检讨疑难案件的产生，其中相对来说比较重要的就是法律成因，它是疑难案件产生的根本因。其余两方面的成因可以被分别视作疑难案件产生的背景因和动力因，三者相结合共同催发了疑难案件的出现。在此需要补充说明的是，笔者从以上三个角度来研究疑难案件的成因是有道理的，仅仅有法律成因并不必然会导致一个案件发生疑难，而且正如前面所强调的一样，必须将疑难案件放置于一个具体的时空背景中进行研究才有意义，正是基于这个理由，笔者在论述完疑难案件的法律成因之后，继而转向对背景因和动力因的说明，因此它们在逻辑上是有着内在的关联的。

一、案件疑难的法律因素

确定性（determinacy）、客观性（objectivity）是法律的至上美德，也是律师和当事人据以预测法官将如何判决的重要基础。比较有意思的是，如果真实的司法世界果真都是按照法律形式主义的逻辑运转的话，那么即便是一个不怎么通晓法律专业知识的门外汉，也能轻易而准确地预测如果这个案件摆在法官们面前他们会怎么判的结果，因为他们和法官之间共享着一个“欧基米德式”的裁判观念和标准。假若果真如此的话，那么律师这个行当的存在还会有多大的市场和意义？事实上，在美国存在大量的案件尤其是上诉法院受理的一些案件，由于案件事实本身或法律适用的疑难，当事人无法有效地“像法官那样思考和推理”并私下解决纠纷，这时我们可以看到无论是法官还是案件争议当事人无不在追求法律的确定性和客观性，而法律往往有时候却并不能满足这种需要。此外需要说明的是，律师尽管有时候恰恰需要通过制造“不确定”来谋求业务来源，但是他（她）也一直在通过追求确定性来最大限度地预测法官的判决。而所谓不确定性，包括法律上的不确定性和语言的不确定性，它们均是疑难案件的最主要的法律成因。事实上如前面所看到的那般，法律形式主义之完美法治观的衰败恰恰是由于它无法解释现实生活中的种种不确定性现象。因此之故，疑难案件刚好成了法律怀疑论者用来攻击和诘难形式主义者的一个堂皇的标靶。

1、语言之不确定性

现代法律的传播方式几乎完全借助于语言，通过条文式的语言描述来使得法律内容具体化、一般化，从而作为社会控制的工具。然而，一旦法律以文字的形式表达出来，甚至从其被制定出来的那一刻起，就必然难以摆脱不确定性的命运，这是语词或语言的固有属性所致。哈特认为，“20世纪法理学的许多内容皆来自对以下重要事实的逐步认知（有时是夸大了这个事实），即以权威性实例（判决先例）来传播的不确定性，与以权威之一般化语言（立法）来传播的确定性之间的区分，远不如这个天真的对比所显示的来得清楚。即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。”[4] 显然，哈特坚持认为由于语言自身所固有的这种“开放性结构”，无论法律是以立法还是以先例的形式表达，均会暴露出其某种程度的不确定性（uncertainty）。由此作为法律传播和发生作用之媒介的语言由于自身所具有不确定性，从而会使得法律的不确定性出现，而这种语言的不确定性就是指“那种可能会导致法律不确定性的语言表达使用中的不确定性”。[5] 也有学者提醒我们注意，语言的开放性与通过语言表达的法律规则的开放性之间并不存在单线的必然联系，亦即语言如果具有开放性那么法律规则未必是开放的，反之亦然。语言的开放性并不必然引起规则的开放性之原因在于“特定规则通常是处于同其他规则的关联当中，并且这些规则在很大程度上决定了该规则的意义，因此即使是由具备开放结构特性的言辞所组成，但其他规则仍然在很大程度上使规则的意义得以明确”，“规则的开放性结构除‘语言的开放性结构’的原因之外，还存在着‘出现了规则制定时并未料想到的情形’这个原因”。[6]

我们之所以关注语言在表达法律中的使用，是因为法律和语言如孪生兄弟般地相容共生，能否通过语言将法律的一般性与社会生活的复杂性衔接起来，直接关系到疑难案件的产生和出现问题。事实上一如我们所知，现实司法过程中所遇到的一些疑难案件正是由于在法律的内容或语义表达方面出现了争议，具体表现为法律规定的模糊性、法律规范的缺失、不同法律规定之间的冲突、法律理由的冲突等等。进一步的问题是，这种语言的不确定性根源何在？英国学者恩迪科特曾将这种不确定性的渊源归纳为以下十二个方面，具体包括模糊性、不精确性、开放结构、不完整性、不可通约性、不可测度性、可争辩性、家族相似、虚假标准、语用模糊、歧义和言辞之外。[7] 将语言的这种不确定性的渊源归结为，语义怀疑论、可辩驳论、模糊性、歧义、家族相似性、争议性、不完全性、不可通约性及翻译的不确定性。[8] 也即是说上述其中任意一个变量都足以引发语言走向不同程度的不确定性状态，比如说模糊性、不精确性、歧义及争议性会导致语词的内容和意义模棱两可、指涉不清，开放结构、语义怀疑论、言辞之外及不完全性会导致法律中的词语无法覆盖边缘事件，从而会出现所谓的法律漏洞或法律规则的缺失。可以说语言之不确定性是极为复杂的一个论题，其中涉及语言学、分析哲学和法哲学的许多重要理论。尽管如此，我们仍然需要注意到语言的不确定性只是相对的，我们既要反对极端的语言确定论，也要反对极端的语言不确定论，此外还要认识到语言的不确定性是一个客观必然的现象，并且这种不确定性是很难通过人类之有限理性加以避免和消除的。虽然有些学者也力图从法律宝库中寻求克服语言之不确定这一局限的资源，但在某种意义上都失败了，德沃金关于任何疑难案件的“唯一正解论”的高贵之梦在现实中已然破灭。

2、法律方法之有限性

前面从法律与语言的视角切入探讨了疑难案件的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个成因，即语言之不确定性及其引发的法律之不确定性。如果将这一成因视为“词物”的本性使然，那么假若从“人”的主体性这一维度来分析，又将能够得出疑难案件的何种成因呢？首先我们在这里有一个前提性的预设，即人类在社会行动中总是处于有限理性和必然无知的状态之中。这个逻辑预设对于研究疑难案件的成因而言极为重要，“现代人已经变得极不愿意承认这样一个事实，即他们在知识上的构成性局限实是他们不可能经由理性而建构社会整体的一个永恒的障碍。”[9] 也就是说我们生活在一个以人而非神为主体的世界里，我们无法以“全知全能”的无限理性去型构未来和预测一切。哈特在论及法律的开放型结构时也表达了大致相同的意思，他说抛开语言的开放性不谈，我们考虑一下还有何种事实阻碍我们不去选择这一关于立法理想主义的观点，究其原因在于我们对于事实的无知和对于目标的相对不确定。与此相关的有两点：其一，建构唯理主义的立法理想所面临的两难困境。一方面它期冀着通过理性的立法来规范生活的方方面面，甚至试图想为将来形形色色的各类案件提供明确的法律依据。在这种美好的立法理想图景中，不仅不会出现前述的法律边缘区域或法律空白区域，而且人们对于法律的具体内容也不存在根本性的争议。另一方面，这种理论本身过于理想并且它构成了对人类理性之有限这一根本事实的反动，因而被哈耶克批评为“致命的自负”。这种理论的进路在于，“它立基于每个个人都倾向于理性行动和个人生而具有智识与善的假设，认为理性具有至上的地位，因此凭藉个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必须的境况的所有细节。”[10] 由此在立法理想主义的进路之下，立法者的在社会行动中的必然无知和有限理性都使得我们的法治现实图景中必然会出现关于法律本身及其适用的疑难，进而疑难案件的产生也就在所难免了。

与立法者之无知状态相对的，是在实践层面司法者的审判方法论成因，亦即法官在案件裁判中所使用的法律推理方法，这种方法是否能够有效地对司法判决的正当性进行证成。法律推理是法官据以裁判最为经常使用的方法，一般是指在法律论辩中通过运用法律理由获得裁判结果最佳证立的方法。[11] 首先应当承认的是时至今日这一方法依然是在法官思维中占主导地位的方法论，但同时也遭致了诸多不愉快的批评。其中最有力的攻击来自于怀疑主义者那里，他们强调逻辑功用的有限性，卡多佐一针见血地指出了这一点：“逻辑的力量并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，当推到其逻辑极端，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。”[12] 霍姆斯强调法律的生命在于经验而非逻辑，实际上说的是同一个道理。现实世界中的案件是丰富多彩的，形式推理本身所暴露出的逻辑有限性，使得我们仅仅依靠从规则出发的推理并不能解决所有面临的案件，尤其是当出现法律漏洞、法律冲突、法律条文语义模糊、法律内容滞后以及对法律内在根据的根本性怀疑之时，逻辑的力量似乎走到了它生命的尽头。此外，法律解释作为一种司法方法也非万能，诚如哈特所讲：“‘解释’规则虽然能够减少这些不确定性，却无法完全加以消除；因为这些规则本身就是指导我们使用语言的一般化规则，而其所利用之一般化语汇本身也有解释的必要。它们和其他规则一样，并不能够提供对它们自己的解释”。[13] 这就是诠释学相生相随的一个难题，亦即任何解释都会陷入一种解释学循环的怪圈之中。

3、法律之开放性

导致疑难案件出现的另一重要成因在于法律之开放性，这也是在当代法理学中占主导地位之法实证主义理论所提出和坚持的。哈特将语言分析的方法引入了法理学，并开创了作为法实证主义理论脉络之一的新分析法学。哈特认为，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作的如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显示出不确定性；它们有着所谓的‘开放性结构’（open texture）。”[14] 在语词的中心意义之外，还存在着边缘意义或暗区问题，所谓暗区问题用他的话来说就是“产生于标准情形和确定意义以外的问题”。[15] 并且认为暗区问题在所有的法律规则中都是客观存在的，围绕这些问题所生发的案件就不能再像对待简单案件那样仅仅依靠规则的推理来裁断，而必须通过寻求其他形式的资源和方法，“如果关于‘暗区问题’的法律辩论及法律判决是理性的，那么，它的理性一定不是仅仅源自它与法律前提的逻辑关系”，而是来自于法官造法这样一种实践理性。他在别处也表达了类似的思想，他说：“法律的空缺结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，……法院则发挥着创造性的功能”。[16] 上述哈特关于法律开放性结构的论断，直接引出了疑难案件的问题，或者把司法实践中的疑难案件现象编织入了他的一般法理论之中。实际上，从语言学的视角加之法律开放性结构的提出是对疑难案件的一种解读方式，另外一种可能的解读方式在于凭借人之有限理性而无法建构一个“放之四海而皆准”的完美法律体系，说到底我们是人而不是神，因此无法预见未来的一切也同样无法型构未来，法律作为一个无所不包的完美体系不过是一个乌托邦而已。

无论是形式主义还是规则怀疑论在哈特看来都无法正确地描述真实的司法实践，形式主义只会把我们引入一个机械的“概念天堂”，而规则怀疑论则会让我们为盲目预测未来个案之判决付出惨痛的代价。那么，哈特自己所提出的“开放性结构”理论能否站得住脚？我们知道确定性是法律的一个重要的特质所在，既然形式主义的“决定论”与规则怀疑主义的“非决定论”分别导向了绝对确定和绝对不确定的两个极端，那么“开放性结构”这条中庸之道是否解决了法律的不确定性问题？由此，就有必要对哈特的开放性结构理论作一检讨。我们知道在哈特的理论预设中，正是由于初级社会或惯习式社会中初级规则的不确定性等弊病，才需要包含承认规则、裁判规则及变更规则于一体的次级规则来补充。其中作为谱系性法律之判准的承认规则是一个“帝王规则”，虽然它可以在一定程度上消除不确定性，但其自身所具有的不确定性特点又会不可避免地带来新的不确定性。问题的关键在于，以规则所支撑的法治究竟能在多大程度上容许这种不确定性。正如某些学者所认识的那样，“其实，一个成熟的法律体系与一个拥有一组规则的社会中，均存在着太多的不确定性，彼此相差无几。”[17] 实际上，哈特是把开放性结构作为一个优点而非缺点来看待的，“当规则适用于它们的制定者没有预见或不可能预见的情境和问题时，规则的‘开放结构’特征允许它们得到合理的解释。”[18] 也就是说，开放性结构一方面在力求法律确定性的过程中承认不确定性的存在，另一方面它又试图通过在开放性结构之内允许法官自由裁量权的行使（包括法律解释、司法造法等）来尽可能地降低或减少这种不确定性，因此它具有形式主义和规则怀疑论所无法企及的美德。换言之，“哈特之所以主张形式主义与现实主义的做法均为错误，其根本原因就是开放结构这个概念本身同时存在着决定性与非决定性，而原来的两种主张均只抓住了其中的单一部分，因此犯了以偏概全的错误。”[19] 但是我们仍需认识到，无论是哈特的承认规则还是开放性结构都无法完全清除法律的不确定性因素，而所有这些都成为疑难案件出现的一个客观原因或根本原因。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、案件疑难的社会成因

有人认为疑难案件的出现正是二十世纪中后期西方社会的所面临的社会危机的重要体现，具体来讲“就是由于大量疑难案件（比如劳工诉讼、公益诉讼、环保诉讼、精神损害诉讼等等）被提交法院面前要求解决，而旧有的法律由于跟不上社会时代的步伐而在立法内容与立法观念均显现出滞后性（立法内容的滞后性体现为法律漏洞、立法观念上的滞后性体现为法律错误），加上法律语言自身存在的开放结构而产生的语言模糊地带，均导致了法院的裁判可能会面对与形式法治所标榜的法安定性价值相冲突的法律不确定性危机或司法的内部正当性危机。”[20] 因此从这个角度来看，疑难案件的产生还有着深刻的社会根源，这一点其实在文章开头我已经或多或少地触及到了。

与常规案件不同，在疑难案件中我们无法通过单线的逻辑演绎出裁判结论，争讼当事人出于不同的立场往往会做出不同甚至截然相反的价值判断，这部分根源于他们彼此利益的不同一，同时也由于整个社会很难有一个价值共识存在——我们生活在一个道德、文化和法律多元化的社会中，因而总会出现由于“各自的经历、学识、思维方式等文化背景有所不同，便使其价值观念难免出现相异乃至相互冲突的情况。”[21] 然而此处笔者绝无否认价值共识之意，事实上愈是一个多元的社会就愈加呼唤和寻求价值共识。[22] 如果将整个社会视为一个大的系统，那么法律正是其中的一套价值和规范系统，道德同样可以视之为另一套价值和控制系统，一定时期内我们纵然可以达成关于法律价值的共识，或者亦可达成关于道德价值的共识，然而面对同一个案件有时不可避免地会发生法律与道德相互“打架”的现象，或者我们可以形象地将其称为两个系统发生了“撞车事故”，从而会面临着两种不同价值评价之间的冲突，此时如果依照“不道德的法律”裁判很可能会得出一个合法但不合理的荒谬结论，比如前些年颇具影响的四川泸州二奶案就是一个很好的例证。此外，无穷变化、复杂多样的社会关系与社会事实和调整范围有限的法律规则之间的永恒张力，也是疑难案件层出不穷的一个重要原因。

三、案件疑难的历史成因

前文实际已经不同程度地触及了这一问题，准确地说我们可以从英美普通法视野中的疑难案件谈起。事实上我们知道，在英国衡平法和衡平法院的出现与疑难案件是分不开的。如沈宗灵先生所指出的，衡平的含义之一就在于“对机械地遵守法律的一种例外，即在特定情况下，遵守法律反会导致不合理、不公正的结果，因而要适用另一种合理的、公正的标准。”[23] 我们通常所说的衡平法则是13世纪产生于英国并与普通法并行不悖的一种法律，它的出现有多方面的原因，但最根本的原因在于对普通法的机械性之改造和漏洞之填补。因此从这个意义上说，衡平法在当时英国的出现与疑难案件是相容共生的。社会发展所积累诸多历史问题以及面对的一些前所未有的新问题，尤其是那些“初现案件”（无论在事实上还是在法律上，都是一个前所未有的案件）被推至了法院的门口，而既有的法律由于滞后性、相对稳定等因素无法回应这种社会现实需要，于是疑难案件也就产生了，由此也就需要法律上进行变革以适应多变的现实生活。

一如我们所知，在英美国家疑难案件是与侵权法、宪法案件联系在一起的，也可以说从整个侵权法或宪法的发展历史中可以清晰地看出疑难案件产生与发展的轨迹。在美国联邦最高法院就是一个公共政策的制定者，事实上一切重大复杂的疑难案件往往最后都会被推至最高院门口，而这些案件的判决背后则是政治、道德、法律、文化、信仰等诸多因素合力的结果。从1892年普莱西案件“隔离但平等”的判决到1954年布朗案“隔离但不平等”的判决，美国联邦最高法院推翻了自己60年前的判决，所以我们看到有些案件之所以会成为疑难案件可能还与种族、宗教、政治、文化等关联，在美国尤是如此。[24] 同样地，美国侵权法经历了从过错责任原则到严格责任原则的嬗变，也是通过一些疑难的个案累积所推动的，其中促成这一转变的决定性案件有两个：艾思克拉诉富来斯诺可口可乐装瓶公司案和格林曼诉龙霸动力品公司案。[25] 因此在探究疑难案件何以形成时，我们不能遗漏掉纵向的历史维度的成因，这也使得我们认识到疑难案件的出现是一个历史的必然，也是无法避免的一个客观现象，还是各国司法普遍面临的一个难题，正确把握这一点，对于如何看待疑难案件就会有一个科学的方法论，疑难案件绝非一成不变而是处于不断的流变之中，历史的视角要求我们将其看作一个历史的、动态的事物。

四、结论

疑难案件的产生有着极为复杂的内外在成因，本文所重点关注的乃是疑难案件的法律成因，而这又最终指向了法律本身。笔者曾对疑难案件做过类型化的努力和思考，尽管疑难案件在司法实践中五花八门、纷繁复杂和层出不穷，但归纳起来无非包括语义模糊型、理由冲突型、规范缺失型、推理不能型以及调整不能型五个类别。其中语义模糊型、调整不能型疑难案件的产生原因在于语言之不确定，规范缺失型、理由冲突型疑难案件主要是由于法律之开放性所致，而推理不能型案件则是由于法律方法之有限性所催生。因此，通过类型化的思维同样可以清楚地揭示疑难案件的成因。正如文章开头所指出的，本文的全部努力乃在于正本清源，解释和说明疑难案件在司法实践中为何会出现，帮助法官以此为基础来甄选疑难案件，并寻找裁判疑难案件的有效性方法。最后的当然也并非是最不重要的，任何试图消除或避免疑难案件的努力，都只是一种天真的幻想，疑难案件的存在是一种历史和现实的必然，我们唯一能够做的就是面对它和接受它，而非做那些徒劳无功的规避工作。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]Ronald Dworkin属于例外，他是当代英美法理学世界中对疑难案件给予最多关注的学者，Ronald Dworkin于1975年在哈佛法律评论上发表了长篇论文“疑难案件”，区分了规则、原则及政策，驳斥了法律实证主义者关于规则缺失时法官得以依靠自由裁量权造法裁判的观点，后来该文被收录于《认真对待权利》一书之中。See, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978.

[2]孙海波：“疑难案件的语义争议及成因初探”，载《研究生法学》，2011年第6期。

[3]See, Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory, Hart Publishing, 1995, p.97.

[4][英]哈特着《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页。

[5][英]恩迪科特着《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第13页。

[6]陈景辉：“‘开放结构’的诸层次：反省哈特的法律推理理论”，载《中外法学》，2011年第4期。

[7][英]恩迪科特着《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第41-73页。

[8]邱昭继：“法律、语言与法律的不确定性”，中国政法大学2008年博士学位论文，第88-106页。

[9][英]哈耶克着《法律、立法与自由》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第12页。

[10][英]哈耶克着《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第13页。

[11]广义的法律推理包含两种形式，“在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况下，作为解决问题理由的法律规定比较明确，所以法律推理的一般方式是形式逻辑的推理，例如演绎推理。在第二种情况下，作为解决问题理由的法律规定不甚明确，‘无法可依’或‘有法难依’，而又要求法官依法办事，在这种情况下的推理方式一般为辨证推理，就是对法律命题的实质内容进行判断和确定的推理。”参见：张骐着《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第18页。

[12][美]卡多佐着《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第22页。

[13][英]哈特着《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121-122页。

[14][英]哈特着《法律的概念》（第二版），李冠宜、许家馨译，法律出版社2006年版，第123页；其实语言的开放性结构早在魏斯曼与维特根斯坦的著作中有所讨论，哈特只是把这种讨论带进了法学领域。通过指出语言在本质上所固有的有限指引性，从而引出了法律的不确定性理论，并最终得出了法律体系之不完美的结论。关于维特根斯坦、魏斯曼对开放性结构的阐述可以进一步参见：[美]比克斯着《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第10-15页。

[15][英]哈特：“实证主义和法律与道德的分离”，翟小波译，载《环球法律评论》2001年第2期。

[16][英]哈特着《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第130页。

[17][英]劳埃德着《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第171-172页。

[18][美]比克斯着《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第8页。

[19]陈景辉：“‘开放结构’的诸层次：反省哈特的法律推理理论”，载《中外法学》，2011年第4期。

[20]褚国建：“法制疑难案件议题的成因与理论路径”，载《法制与社会》，2009年第1期。

[21]刘星着《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第61页。

[22]张骐教授认为，在一个多元的社会中达成法的价值的共识是可能的。他将法的价值的共识，看成是人们对法律问题的意见一致，其中首先就是对于正义、自由、平等、秩序、利益、安全、效用、公共福利等价值项目的具体内容的意见一致。法的价值共识可欲且可能的原因在于，社会是诸独立个体或主体之间相互作用、相互联系之网，他人是与我一样的独立主体，所以，人们可以根据主体间性的思想，通过主体间的平等交往、对话来达成法的价值的共识。事实上，法律制定与发展的过程，实际上是不断形成法的价值共识的过程。参见：张骐着《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第169-170页。

[23]沈宗灵：“论普通法和衡平法的历史发展和现状”，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，1986年第3期。

[24]德沃金就曾做过这一工作，他通过解读美国宪政史上的疑难案件，来揭示这些宪法案件判决背后的法理意义，以之服务于自己的建构性阐释法思想。See, Ronald Dworkin, Freedom’s Law: the moral reading of the American constitution, Oxford University Press, 1996.

[25]张骐着《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第266-269页。