重刑主义引发的法理思考

关键词：重刑主义

中国古代的法律以刑法为主，除刑事法律领域外，其他婚姻、家庭、民事、商事、军事等法律的贯彻也最终通过刑罚的方式实现。宋人杨万里在《诚斋集·刑法论》中说到：“法不用则为法,法用之则为刑;民不犯则为法,民犯之则为刑”，这段话将刑罚在中国古代立法中的地位诠释地淋漓尽致。

一、重刑主义的实证考察

中国古代人对于“刑”的理解，包括两重含义。其一，“刑，刭也”，就是用刀割脖子，特指杀头的处罚；其二，“刑，罚罪也”，泛指对各种犯罪的处罚。[1]“刑”总的说来是对犯罪的处罚，而对于“重刑”学者们有不同的理解：或者认为是中国法律传统中对“刑”的倚重、注重和看重，指的是在法律体系中，刑法的发达；或者认为是对我国古代刑法设置的种类的划分，将主刑分为死刑、无期徒刑、长期徒刑之类的重刑，以及短期徒刑、拘役、管制之类的轻刑，两者是相对而言的。高绍先在《重刑论》一文中的“重刑”是专指中国奴隶制刑法和封建制刑法中的严刑峻法的制度与思想。”[2]

中国古代的刑罚种类之多之繁是有史籍证实的。所谓“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑。”[3]“夏刑则大辟二百,髌辟三百,宫辟五百,劓、墨各千。殷因于夏,盖有损益。”[4]《吕刑》对周刑亦有具体记载:“墨刑之属千,劓刑之属千,刑之属五百,宫刑之属三百,大辟之罚,其属二百。”后人评论说:“秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”[5]。法条之多,胜过秋天漫山遍野的茅草;法网之密,有如凝固的油脂,刑安得不重?据程树德的《九朝律考》称:汉之刑罚有十五种,死刑三:枭首、腰斩、弃市;肉刑五:宫、刖右趾、刖左趾、劓、黥;髡刑一:髡钳城旦舂;完刑一:完城旦舂;作刑五:鬼薪、白粲、司寇作、罚作、复作;赎刑、罚金、夺爵、除名、夷三族、徙边、督;鞭杖;顾山;禁锢各一。

虽然为顺应统治的需要，中国历代刑罚的严酷程度会不同程度的减轻，但是，总体看中国古代的刑罚是相当严苛的，也就使“重刑主义”成为中国古代立法的一大特色。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、重刑主义的立法基础

“重刑主义”在中国古代立法中的盛行是有其立法思想渊源的，这可以追溯到先秦时期的法家。法家对“法治”的重视，尤其是对重刑的推崇是其法律思想鲜明的特色。艾老师讲到关于法家重刑思想的本意时分析说：“法家是在将犯罪之利与国家所罚之间进行比较中得出他们的重刑思想的。如果犯罪之利大于国家所罚，说明实行的是轻刑；如果犯罪之利小于国家所罚，说明实行的是重刑。为了体现国家对犯罪的否定性评价并预防犯罪的发生，就必定要求犯罪之利小于国家所罚，从而要适用重刑。从这一点看，适用重刑是合理的。但是，如果把这个理论矫枉过正，就会导致重刑的过度，罪刑不相适应，从而为人们所诟病。”这是法家从人的趋利避害的本性出发对重刑思想的解读。而弗格森曾经说过：“从野蛮状态到文明社会的转变，以及政治国家的建立，是在持续的战争状态中完成的；并且，对付外敌的利剑也可指向臣民的胸膛。”[6]照此思路考察，在中国古代社会，刑罚是酋邦战争之后，在建立的国家中逐渐由杀伐演变而成的合法的暴力。这也正迎合了“刑起于兵”或“兵刑同制”的传统说法。

由此可见，中国古代立法都是从统治者的角度或者进行利益考量，或者为了维护统治而从“治乱”的实际需要的角度思考的。在这种思想的指导之下，缺乏对人性的理解和对制度作恶的防备，导致了对刑法条文的数量和重刑的追求以保障立法目的的实现，也就使得“重刑主义”盛行。

三、对重刑主义立法的反思

（一）“民不畏死何以死惧之？”

反思历史是为了明鉴现在，“重刑主义”在古代社会的盛行并不能应然地推定出其存在的合理性。日本著名学者藤木英雄曾经指出的：“刑罚就像既能治病，又有相当剧烈副作用的药物一样，适用方法错误，岂止不能治病，反而能使病人丧命。如刑罚过苛或者过分残暴，或许能够发挥一时的抑制犯罪租用，但是，这样一来，与其说国民会认为犯罪可恨，倒不如说国民会认为犯罪者成了挥舞酷刑的暴政的牺牲品。把法律看成暴政的工具，从而可能使人们失去对法律的敬仰和信赖。”[7]

“民不畏死何以死惧之？”这句话是人们历来对重刑主义的批判，中国古代采极端重刑主义的王朝无不惨遭身死国灭的悲剧。例如，秦、隋二世而亡的悲剧从实证的角度印证了重刑主义的错误。从另一个角度讲，这句话还启示我们刑事立法应注重主体的地位，即刑罚是要施加给触犯法律的人的一种惩罚手段，是社会对该行为的否定性评价的一种表达。因而，从承受刑罚、惩罚或痛苦者的角度分析，或许能为我们认识刑罚提供新的视角。正如开篇的小案例所暗示的：如果刑罚施予违法者的惩罚或痛苦并不符合其本性或者与其对自己违法行为所引起的否定性对价不相适应，那么，无论多么严酷的刑罚也可能如隔靴搔痒，也许会对预防社会其他成员犯罪起到一定的作用，却不会达到对违法者否定性评价和威吓的初衷。这种思路还会引起对刑罚到底是对犯罪人的惩罚还是对其行为的否定的问题，论者认为，两者兼俱，所以，这种从违法者对刑罚的“受用度”思考刑罚的立法不失为一个视角。

（二）关于人性论的思考

刑罚立法除对制度进行考量外，对人性的预设也是一个重要的课题。下文论者将阐述法家的人性论引发的思考。

张绍先在他的《重刑考》一文中认为，法家的重刑主义在哲学理论上的支撑是性恶论。而艾老师认为，法家是从人的需要本能出发，认为人天生就有趋利避害，喜赏厌罚的本性，厚赏重罚正是适应人的这种本性。管子也说：“民予则喜，夺则怒，民情皆然。”[8]这种观点与西方的功利主义有异曲同工之妙。

法家的人性论巧妙地规避了性善与性恶的分歧，避免了对人性进行价值预设的尴尬，这为我们立法提供一个很好的视角。西方的法学家在讨论法的起源时喜欢进行人性的假设，如霍布斯认为的“人与人的战争”的自然状态的预设，得出人性恶的结论；洛克的物质充足，人与人和睦相处的自然状态，得出人性善的结论。诚然，这种预设为他们展开各自的论述提供一个良好的平台，也给我们以启迪：在建构理论时，一个好的前提预设，几乎就成功了一半。但是，从立法者的角度讲，作为一个立法者，在对待人性的问题上应该是中立的，价值无涉的。尽管立法过程中要参考的社会政治经济现实是需要考量的，也需要平衡利益之间的关系，这些都是面对人之外的社会现实环境的态度，但从对待人的角度思考，立法者不应把人类全体预设为善或恶，更不应把人类中的某些预设为善或恶，因而，面对关于人性的问题，立法者应拥有一种类似于司法者的超然心态。在立法时，要解决的是在对人性的充分认识的基础上如何应对社会现实问题的的问题，而非如何改变人性的问题。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]崔敏：《中国古代刑与法》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第5页

[2]张绍先：《重刑考》，载《现代法学》，2003年8月第25卷第4期。

[3]《左传》。

[4]《魏书·刑法志》。

[5]《盐铁论》。

[6]转引自：徐忠明、任强着：《中国法律精神》，广东省出版集团广东人民出版社，2007年版，第102页。

[7]胡学相、周婷婷：《对我国重刑主义的反思》，载《法律适用》（月刊），2006/8总第233期。

[8]《管子·国蓄》。