试论中国法律现代化探析

　　论文摘要 本文就中国法律文化的现状与发展进行了相关的研究与探讨，并结合新时期赋予法律文化的现代化改变做了相关的资料收集与分析，就法律文化的现代化表征与发展方向谈了谈自己的看法。

　　论文关键词 中国 法律文化 现代化

　　法律自古以来就是管理国家，维护统一的强制手段，如何制定符合国情的法律，是历朝历代的统治阶级需要特别注重的工作之一。对于新时期的现代化中国来说，法律的完善和丰富对于我国的各领域、各阶级的稳定发展具有基础保障等一系列重要作用，从法律的起源到现代化的法律制定，下文详细的谈及了这个发展历程中一系列典型的问题。

　　一、中国法律的起源

　　（一）百家争鸣中隐藏的法理

　　战国时期法家学说代表人物韩非子可以称得上中国历史上最推崇“依法治国”的学者了，他主张国家的大权，要集中在君主一人手里，君主必须有权有势，才能治理天下，同时他主张要减轻人民的徭役和赋税，这样有利于国家的统一；其他学派的学说也或多或少的蕴含着一定的法理，此处不予鳌述，这是法律在古代最典型的一次体现。

　　（二）国外法律的产生

　　对于西方法律的起源，目前存在两种说法，一种是起源于古罗马，另一种是起源于古希腊。

　　前一种观点的支持者认为，从古罗马的《十二铜表法》、市民法、万民法再到后来的《民法大全》都对西方法学产生了巨大的影响，原因有五：

　　1.罗马法是建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产关系都有非常详细和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的基础。

　　2.罗马法的内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更为详尽，它所确定的概念和原则具有措词确切、严格、简明和结论清晰的特点，尤其是它所提出的自由民在“私法”范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原则，都是适合于资产阶级采用的现成的准则。

　　3.罗马法中体现的理性原则、衡平观念等，也非常适合近代资本主义社会发展的需要，成为资产阶级革命、摧毁专制黑暗的封建法制、克服诸侯割据和政治分裂局面以及建立统一的资产阶级法制的重要武器。

　　4.罗马统治阶级运用武力扩大其版图，强行适用罗马法律，以及被征服地居民折服罗马法的完备发达而自愿采用，是罗马法对后世，尤其是西方资产阶级立法发生巨大影响的又一个原因。

　　5.罗马的人权主义到目前为止都是适用于整个世界的，它的设立对于整个世界的法律设定都有着深远的影响。

　　而支持后一种观点的人则认为，虽然古希腊在历史上并未真正统一，且支持者也承认古希腊从始至终没有统一的法律体系，而是城市与城市之间执行着各自制定的法律，以雅典为例，从最开始的习惯法到最后的成文法，这期间不仅仅是民众其心合力推翻集权统治的暴力革命那么简单，而是具有着民主力量通过一系列改革取代集权统治力量的又一典型历程，其中的民主政体对于后世的影响十分巨大。

　　综上两种观点，可以同时认为古罗马与古希腊是西方法律的两大发源地，一来同时肯定了两种法律对后世造成的深远影响，二来平息两种支持者长久以来的唇枪舌战，为西方法律的起源问题盖棺定论。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国法律的发展

　　（一）原始社会

　　很多人倾向于认为原始社会没有法律的概念，顶多是某种习惯或是文化，然而宋炳庸认为在原始部落里，个人用品例如衣物、首饰、寝具、观赏品、食具，其主人对其是有私有权的，而且研究表明，原始部落的人在其弥留之际对其配偶、子女交代自己拥有物品是就如同现代人所说的遗嘱，且在原始部落，这样的“遗嘱”是不能违背，要始终遵守的。除此之外，还有原始部落里的商品交换、首领选举等等许多行为都能看到法律的影子，虽然不成明文规定，但不论是具体的还是抽象的，都应该归为法律的范畴，可见，原始社会也是有法律文化存在的。

　　（二）奴隶社会

　　很多人都愿意接受奴隶社会是法律产生的阶段这一观点，严武就认为禹在其统治时期，希望通过垄断神权，推崇鬼神之说，并赋予自己能与天沟通的唯一人企图来统治自己的子民，禹之子启继位后，依然效法其父，借以奉天意平息反对者，实际就是单纯的暴力镇压，从这件事上就可明显看出“天命”和“天罚”已成为现代意义中的法律文化了。

　　（三）封建社会

　　到了中国的封建社会，法律的发展就相当成熟了，以致于那时的中国以其法律制度的完备而闻名世界，这期间，律、令、科、比、故事、格、救、刑统、谙、例等各种形式的法律层出不穷，因为这些法律的存在，中国的封建社会维持了长达两千多年，可见法律的完备对于国家的统治和治理是多么的重要，而且，值得一提的是，这个阶段的法律已经达到了制约皇权的地步，但皇帝有时又可以发布诏敕，此时皇帝的意念又凌驾于法律之上，所以，封建社会的法律可以大体上分为变通的法律形式和稳定的法律形式。

　　（四）社会主义社会

　　进入到社会主义社会，改革开放步伐迅速加快，经济发展势头强劲，全社会处在空前的发展洪流之中，社会主义社会的法律也随之发展，出现了一些典型的特征：（1）由公法为主向私法优先转化；（2）由义务本位向权利本位转化；（3）由政策主导向职权法定转化；（4）金字塔型权力架构；（5）专门监督和多重监督相结合的监督机制；（6）亲民和谐的价值体现，对于传统法律，现代法律也进行了一定程度的发展，比如说：（1）从身份到契约；（2）从差序和义务到平等和权利；（3）从专制集权到民主集中。

　　而且我国的法律具有“中国特色”的特殊标签，这就表示我国的法律是贴合我国国情而制定的：（1）中国特色社会主义法律体系始终坚持以中国特色社会主义理论体系为指导；（2）中国特色社会主义法律体系始终坚持以本国国情和具体实际为客观依据；（3）中国特色社会主义法律体系的内容和形式具有“中国特色”；（4）“时代特征”是中国特色社会主义法律体系的重要特征；（5）中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义创新实践的法制体现；（6）多元化利益格局催生多元化法律；（7）中国特色社会主义法律体系还要反映时代发展进步的新要求，顺应世界发展的大趋势。

　　三、中国法律的现状

　　（一）优势之处

　　1.预防为主，惩治为辅中国传统的法律，对于刑罚的规定偏向于不人道，且多数时候提到法都直指刑法，这样造成的后果是偏重于惩治而忽略了法律的预防作用，社会生活中更多的是依靠道德进行约束，法律的作用微乎其微，然而进入新时期以后，我国的法律则向预防为主，惩治为辅发生转变。

　　首先对于很多的原先是道德层面的问题如今也进行了立法，例如经济活动的一些行为，涉及到一些约定、规矩等的活动，我国已经通过制定《公司法》、《合同法》、《合伙企业法》、《反不正当竞争法》等等法律进行了全面的约束，最大程度的保障了经济活动参与者每一方的权益，使得经济活动稳定有序的进行。还有很多领域都靠立法保证了该领域里各项活动的顺利发展，此处不予鳌述。

　　其次是很多原先初次制定的法律在后来的修正案中，很多条文都放宽了定罪范围，增强了约束性，可见立法部门越来越重视法律的预防作用，意识到了依法治国的重要性以及建设法治社会对于国家发展的长久意义。

　　2.法律的权威性。对于中国的传统法律，往往强调皇权至上，法律都是由皇帝制定的，所以皇帝有权随意更改法律，随意制定法律，这对于现代社会的民主、法律权威性是十分不利的，所以，现代的法律已经摒弃了传统法律的这种特点，不但法律的权威性至高无上，任何人不得凌驾于法律之上，且法律的制定还要做很多的民意调查，在广泛听取民众意见的基础上制定符合所有人利益的法律，使得现代化的法律更加的民主和公正，且国家检察机关和个人都可以通过法律来获得社会和个人的公正，法律在现代社会不但用于惩治、预防犯罪，而且成了一个保护自己合法权益的手段，扩大了法律的应用范围，对于依法治国的目的做出了贡献。

　　（二）不足之处

　　1.法律文化的冲突。法律文化冲突在当今社会是普遍存在的，其中包括文化价值、内在特质、法律功能、法律精神的冲突等等，但这些冲突在我国现阶段努力建设和谐社会的战略方针的指引下，需要尽快的涵化和整合，为建构法律化、理性化、多元化、社会化、全球化的机制提供条件保障。我国法律文化的具体表现有：

　　（1）中国法律文化显型层面的冲突。简单来说，我国的法律存在在同一法律体系内有相互冲突的现象，但这个问题，是可以通过法律的修正和社会的发展得到最终解决的，且任何一个国家制定法律时都会出现同样的问题，例如；我国制定的《房屋拆迁管理条例》与《物权法》中的一些规定存在冲突，以及我国规定农村选举代表可代表的人数可以是城市选举代表可代表的人数的四倍，这规定明显与“法律面前人人平等”相背，所以，刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，我国法律的公平性建设工作还有很长的路要走；

　　（2）中国法律文化隐型层面的冲突。虽然有了较为健全的法律，但我国公民很多时候没有法律意识，不积极通过法律手段维护自己的合法权益，这是因为中国传统法律的根深蒂固对人的影响，现代人总是想通过和解或私了解决问题，认为对簿公堂是不愿意看到的结果，因此不会运用法律手段，而且对于人们的普法意识的教育也明显不足，很多人不懂法，以至于犯法了仍然毫不知情，加之法律的效力还不能彻底的贯穿每一个领域，很多行业是通过行业多年以来形成的“规矩”进行运作和发展的，法律无法渗透进这些领域，更谈不上发挥效力了，所以，对于国人的法律意识教育任务仍十分严峻，对于行业的法律监管工作还有很多需要完善的地方；

　　（3）观念法律文化与制度法律文化的冲突。虽然传统的法律制度已经被现代的法律制度所取代，但其观念的影响仍没有消退，从封建社会到社会主义社会，想要一下子转变是不可能的，想要全部地区都转变，也是不可能的，这是一个漫长的过程，也是国家众多艰巨任务中的一个，需要坚持不懈的为现代法律的普及渗透做出艰苦卓绝的努力；

　　（4）本土法律文化与西方法律文化的冲突。这也是一个有争议的问题，究竟该不该学习西方的法律制度？如何学习？是照搬照抄还是结合我国国情？是降低标准还是保持不变？很多学者都在讨论这个问题，如何将他人的东西变成适合自己的，这个探索的过程需要一代又一代人的不懈努力，然而在解决这个问题之前，我国法律文化依旧要面临这个冲突带来的各种问题和质疑。

　　2.法律文化冲突的原因。（1）前提条件：法律文化的多元性与开放性；（2）社会基础：中国近现代特殊的变革方式；（3）重要原因：中西方法律文化精神差异；（4）独特要素：传统法律文化的超常稳定性；（5）加剧力量：全球化趋势的不断发展。

　　（三）需要借鉴他国的地方

　　首先，法律的监管制度需要借鉴他国经验，我国的法律虽然已经初成规模，但监管力不足，很多时候出现有法但不守法的现象，如何避免这种情况发生，可以借鉴美国法律的监管方面的工作落实情况。

　　其次，我国法律的涉及面不够宽广，我国法律的基本框架已经形成，但我国快速的发展速度导致法律的制定速度跟不上新变化发生的速度，因此，可以借鉴国外提高法律制定速度的方法来解决这一问题。

　　最后，我国法律的可操作性欠缺，可以借鉴国外的弹性法律制度，对于不同的案例要具体分析，不能搞一刀切，与此同时，尽快完善该法律的详细执行规定，以实现法律判决真正得到执行。

　　四、中国法律的现代化表征

　　（一）现代化的社会主义法律制度体系

　　社会主义初级阶段的基本国情是当代中国法律现代化的经济基础，社会主义民主政治是当代中国法制现代化的政治基础，中国特色社会主义理论是当代中国法制现代化的理论基础，中国两千多年的封建史和近代两次大规模法制现代化运动时当代中国法制现代化的历史起点

　　（二）现代化的法律意识

　　关于法律在社会生活中的地位的意识的现代化。就是实现法律意识从传统的“德主法辅”观念相现代“法律至上”意识到创造性转变；在法律结构的方面，现代社会法律负担起全面的社会调整功能，社会关系的各个领域都由法律来加以规范和调控，主体对法律结构的认识由传统的向现代的法律结构意识的转变，由对法律的片面把握向对现代法律的全面认识的转变；在对法的感情和态度方面，对现代法律的信任，人们对法律没有感情可言。