从中国传统法寻今日之良人之治

　　法是由人制定的，需要人来执行，法律条款的有限性需要人对法律的灵活运用，与法有关的人大抵可分三种：立法者、执法者与守法者。法治社会讲求民主，每一位公民均享有选举权，均有可能扮演立法者、执法者或守法者的角色。因此，如何保证每一位选举上去的代表都具备起码的法律素养，是一个重要的议题。中国传统法中存在着大量可资借鉴的东西，本文将着力讨论这一问题。

　　一、重视法学教育

　　改革开放以来，中国通过立法、教育、普法等方式，已经在法制建设上取得了丰硕的成果。但是，人前敬法，人后违法，甚至公然违法的现象依旧存在，这与我国法制建设中的法律移植问题有着极大的关系。“法律移植是在异质的法文化的冲突中进行的，由于移植的被动性、间接性等因素的限制，当时人们还不可能从法的价值层面上理解法，容易从工具主义、实用主义角度理解法的意义，缺乏对自身文化条件的了解。”①中国正处于从传统文明向现代文明转型的时期，一切传统的文明，因其经济基础的薄弱性，往往附带着对整个社会大部分成员的禁欲，这与无限的人类欲望是相冲突的，故而一旦有一鼓励纵欲或可为人类欲望的最大满足提供条件的文明进入时，传统文明可能会立即崩盘。当然，崩盘并不意味着系统将之彻底删除，相反，传统中一些糟粕的东西因缺乏以往体系内其他因素的制约而沉渣泛起，被遗留下来。在这种情况下，可见两种景象：一方面经济发展欣欣向荣，人的物质欲望得到极大满足；一方面信仰多元、信仰缺失并存，在文化上找不到北的人们开始怀念旧有的文化，将遗留下来的那部分糟粕亦视为国之瑰宝，而真正优秀的东西却少有人愿意在祖先留下的典籍中去寻找。这种状况的直接后果便是上文所列举的种种现象，而这种状况也为法学教育提出了更高的要求。

　　（一）教育内容的重新审视

　　“师者，传道授业解惑也”，这里的“道”很重要，它强调教育不仅要教人以知识，更为重要的引导学生追求优秀的传统，培养学生对教授内容的信仰。信仰是精神层面的、高级的东西，它要求信仰者为其信仰的事物敢于反抗一切外来的干扰并在缺乏监督的情况下亦能做到“慎独”的境界。在法学教育中，培养学生对法律的信仰极其重要，而目前中国法学教育在信仰的教育方面却很欠缺，由于理论界和实务界长期的分离，行政权对司法权的过多干涉，导致学法的人不信法，不用法，法律所应有的一些价值在实际运用中得不到体现。法律在学法的人眼中似乎并非用来信仰的，而是用于牟利的工具。法律信仰的缺失同时也使民间“无讼”的传统得以延续，人们不愿意花费金钱、时间和精力去换回不公正的裁决。执法主体、守法主体对法律的不信任，造成了法律运行的不顺畅，因此，在法学教育中从法的价值层面理解法，加强“信仰”教育成为当务之急。

　　（二）从传统中汲取法学教育的营养之源

　　中国法学教育的传统源远流长。周以前，“学在王官”，法律属于秘密法的状态，正所谓“先王议事以制，不为刑辟”，法之愈密，则其威不可测。随着周王室的衰微，“天子失官，学在四夷”，诸子各得国学一传，自此私学兴起，与此同时郑晋两国“铸刑书”公布法律，使公开的、民间的法学教育有了可能，孔子以“六经”为教材，其中就有刑法篇，而邓析私作“竹刑”，并“与民之有狱者约：大狱一衣，小狱襦袴”，成为“开创私家传授法律知识和诉讼方法的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一人”。这种私人讲学的风气到了秦朝被“以法为教”、“以吏为师”的官师合一体制所取代。从秦开始，由官府开办法律教育进行法律考试成为一种传统。汉承秦制，学习法律依旧以吏为师，武帝时，地方官府亦开始法律教育。与此同时，汉代私学发达，出现专门研习法律的律学世家，这些民间律学家开门授徒，形成一定规模的学习群体。这一阶段，儒者也开始涉足法律，董仲舒创《春秋决狱》232 事，不仅使法律开始儒家化，而且使法律教育的内容和形式受到统治者的重视，为中国法律“德主刑辅，礼法并用”传统的形成注入了一针强心剂。两汉私家注律的兴盛造成司法上的混乱，到曹魏时，魏明帝下令“但用郑氏章句，不得杂用余家”，并于中央置律博士，开启中央开办法律教育的又一轮高潮，也标志中央开始规范私家注律的活动。隋朝创立科举制度之后，唐朝将律学列入国学之中并开科考试，《唐律》也由国家统一注释，形成疏议，颁行全国。宋不仅中央设博士教授法律，而且太宗皇帝还诏令全国州县官员均必须谙习法律；神宗时改革司法官考试制度，将法律考试范围扩大至乡试。有宋一代使中国法学教育的发展达到了最高峰，元、明、清三代，法学开始衰落，但是除元之外，明清两代法学教育并非置之不理，“注重对整个社会普遍的法制教育，是为明代法律教育的一个特色”。清则兴起刑幕教育，弥补了其学校教育和科举考试不重视律学教育的不足。清末，西方列强的入侵使传统律学受到巨大的冲击，沈家本指出“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名。此亟当幡然变计者。”②因此变法修律之需要，开始了大批法律人才的培养，直至民国时期，这股热潮丝毫未减。③

　　从上述中国法学教育的发展大致可以得出以下启示： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，官办、民办教育相结合，以民间私学的形式节省法学的传播与教育成本。中国近几年高校连年扩招，尤其是法学专业，几乎每一本科，甚至专科院校都在招收法科学生，加上自学考试，每一年法科毕业的学生数量众多，而由于专业原因，有很大一部分人很难找到工作或与法学对口的工作。与此相对，社会上有大批想学法，却囿于高校入学条件及高额学费而望而却步。如此众多的资源，与其让它浪费，还不如国家将每年用于普法的资金中拿出部分资助这一些毕业生深入基层开办私人讲学机构，以代理人身份带一些简单的民事案件，这样，一方面民众可以在成本较低的情况下得到相应的法学教育；另一方面也可促使讲学的人认真学好专业知识，深入钻研，将理论与实践相结合，这一群体同时亦可作为理论界与实务界的过渡层。第二，改革司法考试制度。可从两方面，一是降低报考门槛，提高通过难度，这样既可保持律师行业的高收入，也可刺激更多的人学习法律；二是走专者更专的道路，律师不需要每门法都精通，在重视六大法的前提下，适当往专业化的方向考虑，亦即可以将司法考试象研究生考试那样向分专业考的方向发展，这样也可保证高校中可为理论法学专业的学生留出上岗的机会，不至于出现其他专业的学生抢着教法理、法史的现象，而理论法学学生的就业如果得到相应保证，则可促使其更加集中精力投入研究，改变浮躁的学风，从而在理论上博稽中外，挖掘出中西法律科学发展中一些共同的东西，以适应本土化的需要。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、执法者素质的要求

　　执法者是法律最为直接的实施者，其基本素质如何对法律的奉行、公平正义等价值的体现以及民众对法律的信任都起着重要的作用。中国古代有着发达和完善的官僚体制，对司法官员的要求亦形成了一整套完整的体系，在法官责任制度方面包括了违法受诉、违法逮捕、违法羁押、违法检验、强令为证、违法管辖、违法回避、躬亲鞫狱、状外求罪、违法刑讯、同职连坐、援法断罪、违法宣判、出入人罪、淹禁不决、违法行刑等16 项责任 ④，“它几乎囊括了整个古代刑事诉讼的全部内容……同时，它们又环环紧扣，共同编制成一张无形的法网，严严实实地将法官从案件受理到逮捕、羁押、检验、鞫狱、断罪以及执行的全部诉讼活动置于其中，使法官不致偏离统治者所预先设计好的有利于其政权稳固的法制轨道。”⑤笔者在翻阅了有关资料的基础上总结有以下几点：

　　（1）重视法官的选任。《尚书·吕刑》：“在今尔安百姓，何择？非人！？何敬？非刑！？”即要安定百姓首先要选择好的执法官，而非法律。同时《吕刑》还主张“非佞折狱，惟良折狱”。春秋战国时期各诸侯国多以法立国，至秦统一六国，采用韩非“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语。以吏为师”⑥的观点，专任法吏，并以明法与否作为衡量是否良吏的标准。汉有“明法”入仕之途，此后随着科举的兴起，“明法科”逐渐成为科举常设的科目。（2）强调司法官必须“援法而治”。（3）认为“法之不行，自上犯之”，所以“法贵自上”、“由近及远”。古代统治者对“明主治吏不治民”的观点备为推崇，为了督促官吏知法、守法、执法，秦时以是否“明法律令”作为区分良吏、恶吏的标准。唐以后的律典中一般有“讲读律令”专条，并以此来考核官吏。（4）实行“以法治吏”，将“官吏的选拔、任用、职责、考核、升降、奖惩等一系列环节，都纳入法制化轨道，使之规范化、制度化，而且使这种法律与制度具有稳定性、连续性和极大的权威，任何人都不得按照个人意志去改变它。”“以法治吏更是我国古代政治家和思想家们的共同主张，不管各家各派在学术观点上有多大分歧，但在以法治吏这一点上却是一致的。”⑦（5）允许司法官在不违背立法精神并能维护封建礼教的前提下对律例变通适用。⑧（6）反对皇帝充当司法官，亲自执法断狱。（7）拥有系统严密的监察制度监督官员执法。

　　从上面的总结可以看出，强调人治的传统虽与现代法治格格不入，但重视人的作用，注重人的培养却是法治亦不可缺的，尤其对现在中国法官的选任和管理亦有帮助。

　　注释：

　　①韩大元。东亚法治的历史与理念。法律出版社。2007 年版。第 142 页。

　　②沈家本。奏请变通现行律例内重法数端折。大清法规大全·法律部（卷三）。1741 页。

　　③王健。中国近代的法律教育。中国政法大学出版社。2001 年版。

　　④⑤巩富文。中国古代法官责任制度研究。西北大学出版社。2002 年版。第 30 页，第30-31 页。

　　⑥《韩非子·五蠹》。

　　⑦乔伟文集（卷四）。山东大学出版社。2000 年版。第 449 页。

　　⑧汪世荣。中国古代判词研究。中国政法大学出版社。1997 年版。第 194 页，第 197 页。