试析中国乡土社会的法律多元主义研究

　　论文摘要 法律多元主义在中国乡土社会的自治中扮演了重要的角色。法律多元主义认为，在国家法之外，存在着“一系列大量的法律规范散布于社会之中”。法律多元主义理论进入中国以来，形成了大量的相关研究成果。围绕国家法和民间法这种二元架构，构成了我国民间法研究的基础和核心。中国传统乡土社会中，“皇权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅”。近现代以来国家公权力对乡村社会的不断渗透，打破了“皇权不下县”的传统格局。改革开放后，法律多元主义在中国乡土社会一定程度上得以重建并发生新的变革。我们应充分发挥民间习惯的作用，使国家法起到一种连接各个分散的民间习惯的作用，最终形成国家法与民间习惯的良性互动。

　　论文关键词 法律多元主义 民间法 国家法 中国乡土社会

　　一、法律多元主义的理论与发展

　　法律多元主义（Legal Pluralism）理论在很大程度上是对传统上只局限于国家法的“法律一元主义”（Legal centralism）的批判而兴起的。法律多元主义认为，国家法已经让位于更广阔范围的规范，整个社会由多样的、相互渗透的“规则体系”构成。当今在国家法之外，存在着“一系列大量的法律规范散布于社会之中”。法律以某种方式被视为“无所不在”，正如同社会的存在一样广泛，从最简单到最复杂的社会肌体中都能够表现出来。

　　在国家法之外建构一套法律理论的努力在二十世纪走过了一条漫长的道路。当代法律多元主义理论的渊源可以追溯到尤根·埃利希的法律社会学理论。埃利希在1913年出版的《法律社会学的基本原理》（Grundlegung der Soziologie des Rechts）一书中，对西方近现代法理学单一地关注于国家法提出了批判。埃利希认为法学家所关注的法律范围过于狭窄，“法学家提到法律时，并不是指人类社会中如法律那样存在并发挥效用的东西，而是专门指在司法审判中如法律一般重要的东西”，这种误区就是睿智如梅因和梅特兰亦难得幸免。埃利希既而认为，适用于司法判决中的国家法自然是应当值得关注的，但法学还应当讨论这样的问题：“有多少已知的法律材料是作为行为规则为人所知并被遵循，以及至多做了哪些使它们为人所知”。在追溯西方法律史时，埃利希注意到，从历史到如今，相当一部分的法律并非是由国家所制定的，法律在很大程度上得自于其他源头。法律本身来自于国家的观念，产生于中世纪晚期国家的政治力量越来越强大的时代，随着专制政府的发展而产生，国家才成为权威、唯一的法律来源。所以，埃利希将关注点集中于“社会共同体的内部秩序”。埃利希在考察了西方法律史上的“人类联合体的内部秩序”之后得出结论，即便是今天，个人的命运在很大程度上由联合体的内部秩序决定，而不是由法律命题决定。这种“内部秩序”一直是法律的基本形式，法律命题正是来源于这些联合体的内部秩序。一直到今天，决定联合体的内部秩序的所有法律规范都是以习惯、契约和团体的章程为基础的。总之，埃利希将法律界定为一种同社会的所有层面，包括每个工厂和家庭相联系的规范。

　　“法律多元主义”（Legal pluralism）这一术语最早出现在弗朗茨·贝克曼在1970年出版的《马拉维的法律多元主义》（Rechtspluralismus in Malawi）一书中。贝克曼使用这一套多元主义的法律话语的主要目的在于，将从殖民时代到后殖民时代遍布非洲、亚洲、加勒比和太平洋的殖民地中的“本土法”（Native law），同西方殖民者基于国家政治权力所颁布的法律规范一起，放在现代西方法理学的框架中进行研究。在殖民主义的特殊语境下的多元主义，结合以西方法学界长期以来对“法律一元主义”的批判，运用了法律社会学、法人类学、批判法学等方法，使得“法律多元主义”这个标签迅速地传播开来。“法律多元主义”已经成为了一种符号，法律人以其标榜学术思想和活动，规划出法学一个全新的次学科，并且通过他们的法律实践活动认识社会中更广泛的领域。

　　法律多元主义一方面是对一个国家和社会中的多元化法律的研究，另一方面也在一定程度上参与了超国家的法律理论的构建。桑托斯认为，法律多元主义是后现代法律观的关键概念。我们处在一个多孔的法制或法制的多孔性的时代，一个迫使我们不断地转变和渗入的法律秩序的多重网络时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间（Interlegarity）而构建的，法制间是法律多元主义的现象对应物。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国法律史研究中的法律多元主义

　　法律多元主义的理论和方法突破了传统西方法理学的国家法一元化桎梏，这种研究范式在面对复杂的中国社会时，对于中国法律史的研究是极具启发性的。法律多元主义理论进入中国以来，已经广泛的为学界所了解和运用，并形成了大量的相关研究成果。其中，围绕国家法和民间法的二元架构，构成了我国民间法研究的基础和核心。自1996年梁治平《清代习惯法：社会与国家》出版以来，经过这些年的发展，在民间法的研究者们积极的运用和不断总结和反思的过程中，民间法的相关理论得以不断深化和拓展，在民间法的理论和社会实证研究等方面形成了丰硕的成果。

　　民间法这一概念自提出以来就存在广泛争议，对这一概念的基础理论的研究是其他相关研究的前提。在概念的界定上，许多学者都提出了突破于传统的“法”定义的观点，将民间法与国家相分离，挑战以制定法为中心的传统研究，梁治平认为，“习惯法（在这里等同于民间法）乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利义务，调和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”以国家法——民间法的二元架构为基础，形成了包括政治国家——市民社会、大传统——小传统、移植——本土、公力救济——私力救济、司法——替代等更加具体的研究路径。同时，民间法被与其所处的社会环境、文化等因素联系起来，试图从中发掘民间法的深层基础。

　　民间法与国家法之间的关系是民间法研究不可回避的基本问题，也是研究领域的热门问题。有研究者认为，二者之间存在转化、共生和中立三种样态。在社会转型的过程中，二者的冲突与调和将始终存在，并且在二者对立统一的博弈过程中发展和相互作用。对该问题的研究普遍的存在对民间法与国家法相互促进、相辅相成的认同和期望，并以对国家法对社会的适当介入的必要性抑制着部分研究中片面强调国家法向民间法妥协的理论倾向。

　　民间法的社会实证研究就是对某种具体的民间法的实际的、具体的考察和分析。民间法的社会实证研究通过关注某一地区、某一少数民族或某一社会群体，描述其中民间法的存在形式和运作模式，考察其实际发生的作用和功能，特别是其与相关国家法的交互关系。在这一过程中，民间法的意义和价值被凸显出来，同时也呼应了民间法研究的最初目的。民间法的社会实证研究关注并尊重民间的需求和意愿，不仅注重民间法与国家制定法的冲突，更注重民间法与国家制定法的互补关系和相互促进。这体现在相关研究对民间纠纷解决机制的日益关注和深入上。研究者指出在农村利益构成的变化过程中，农村的纠纷解决机制也出现了夹缝现象，一方面与传统的生存结构若即若离，一方面日渐依赖现代法治。

　　三、中国乡土社会法律多元主义的传统与现状

　　国家法同民间法所造就的法律多元主义，在中国乡土社会的自治中扮演了重要的角色。有学者把中国古代的乡村治理形式概括为“皇权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅”。艳这说明在中国古代，县是国家最低级别的行政单位，县以下的乡村事务主要由本村内部的各种力量进行自主解决。在中国传统的乡村社会里，起主导作用的力量是宗族势力，皇权对乡村的控制需要当地较大的宗族组织的配合才能得以实现。举例来说，对村民的教化、村民之间纠纷的调解、农垦水利的统筹管理以及公共设施的建设维修等等事项的处理，国家公权力一般不予介入，这些事项往往由本村的大宗族族长以及所谓的名士来进行组织和管理，这就是颇具中国特色的“绅治”。民国时期的乡村治理形式体现出了一些时代特征，此时期引进了西方的民主自治思想来对传统的绅治进行改造，并模仿西方的议会制度设村会作为决议机构，设村公所作为执行机构。这是传统乡村治理形式向现代转型的一个开端。

　　可以看出，中国古代的乡村治理形式存在着一个相对宽松的自治空间，即“皇权不下县”，村民可以依靠自发的力量来解决与自己切身利益相关的绝大多数事务。在这样一个相对宽松的环境中，民间法得以发展和自我完善，并与国家制定法保持互动关系。近现代以来国家公权力对乡村社会的不断渗透，打破了“皇权不下县”的传统格局，之前一些国家政治力量并不介入的乡村事务管理领域，也逐渐失去了自治的空间。民间法这一概念，是在与国家制定法进行界分的基础上提出来的，因此民间法的实证研究要求充分关注和尊重来自民间的需求和意愿，这一需求和意愿在中国乡村的表现形式就是“村规民约”。村规民约从本质上来说就是特定的村民群体在长期的共同生产生活中所形成的习惯、规范的集合体，它要求这一特定群体中的每一个成员共同遵守，共同履行和监督。村规民约是村民集体利益的真实表述，它具有自发性、地域性以及相当程度的稳定性的特点，这使它与国家制定法之间能够形成一种互补的关系，国家制定法所遗漏或无法对之进行规定的社会管理活动，可以以村规民约的形式在乡村得到开展，这一管理活动是在乡村内部由村民自主完成。所以，村规民约作为民间法的一种表现形式，对之进行研究是我们理解国家制定法与民间法之间的关系以及法律多元化在中国乡村的具体表现的一个重要途径。

　　自从建国以来，中国乡土社会的法律多元主义发生了革命性的变革。这场变革至今仍在持续，大致以改革开放为界，可以分为两个阶段。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个阶段，执政党通过暴风骤雨式的土地改革和社会主义改造，社会主义的生产方式在很大程度上瓦解了中国传统乡土社会的经济基础。这在法律上的后果就是，广义上的国家法，包括法律法规、党和政府的命令与政策等等，对于乡土社会的作用力空前加强。通过自上而下的集权式县、乡党委和政府，人民公社和生产队，以及深入到每一个村落的党支部，中国乡土社会前所未有地纳入到国家机器之中。这主要表现为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，乡村生活国家政治色彩浓厚，每个人同国家政治生活前所未有地紧密联系；第二，公权力性质的机关深入到乡土社会每个层面，试图对村民的日常行为活动进行全面规制；第三，纠纷的解决一般是通过公权力机关主持的法庭、会议、协商进行解决；第四，传统中士绅阶层和宗族势力主导的规制和调解机制基本丧失了影响。

　　改革开放以来，中国乡村的社会和法律方面的变革主要体现在以下几个方面。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，党和国家对“左”倾错误进行了一定程度的纠正，通过实行基层自治制度、建立村民自治组织，在一定程度上恢复了中国乡土社会的自治传统。第二，存在于中国乡土社会中的自治传统和习惯由于其惯性作用并未被完全瓦解，宗族势力在乡村生活中的作用有一些恢复，这使得中国乡土社会的法律多元主义在一定程度上得以重建。

　　笔者通过对福建省与河北省等地的乡村的现状进行实地调查，发现村规民约在现阶段的农村社会管理活动中仍占有重要的地位。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“乡规民约”在乡村中发挥着重要作用。比如，福建省下沙村制定有《下沙镇下沙村村规》，内容涉及土地管理、集体财产分配、水利和村公共设施、社会治安、消防安全、村民风俗、邻里关系、计划生育，总共八个方面。下沙村村规民约的制定，是由全体村民讨论通过的，其中对下沙村集体土地的管理规定，集体财产以及相关福利分配的规定，较为明显地体现出“民间法”的特征。这是村民集体利益的真实表达，而国家公权力对这一领域并不直接介入。在村规民约的实施方式上，也体现出村民自治的特征，对违反规定的处理，必须经过村委会集体讨论后作出决定，处理决定由村委会执行，并受到全村村民的集体监督。第二，国家法律和政策的实施很大程度上通过村民自治来进行。比如，国家的计划生育政策在下沙村的开展也并不直接通过国家的公权力来进行，这一方面的工作，国家依靠的是当地的村委会和村干部，通过他们的工作来执行国家的计划生育政策，为此下沙村还专门在村规民约中制定了计划生育的规定。第三，在村民的纠纷解决方面，国家法所起到的作用是有限的。笔者通过调查发现，在小额标的（笔者设定为一千元以下）的纠纷中，村民们绝大部分是通过私人协商（包括寻求个别第三人的帮助）、通过宗族、通过村委会这种村民自治组织来解决问题；即使是在标的额在一千元以上的纠纷中，到法院起诉，以及到各级政府机关上访、控告的比例也并不高，低于前文所提到的那些私力救济手段。这些现象表明，中国的乡村社会依然存在“民间法”这一种与国家制定法相对的规范形式，这是法律多元化存在于中国乡村社会的一个明证。

　　最后，在另一方面，市场经济的发展和城镇化的扩张，在很大程度上正在瓦解着中国传统乡村的社会和经济基础。乡村市场经济迅速发展，外出务工人员规模越来越庞大，乡村土地越来越多地用于工商业，这些正在发生中的变革究竟会对中国乡土社会自治中的法律多元主义造成什么样的影响，还有待观察和研究。

　　四、结论

　　通过前文论述，笔者认为目前我国乡土社会中仍然存在大量的民间习惯，它们调整着社会成员的各种活动，补充了国家法在某些领域的空白。但其与国家法之间的关系仍然值得深入探讨。

　　民间习惯的源头多种多样，但是大致可以分为两种，一种来源于传统的中国社会；另一种则来源于中国在现代化进程中演化出的具有现代性的民间习惯。对于这些民间习惯的生发演化机理，哈耶克认为，“人类通过发展和学会遵守一些往往禁止他按本能行事的规则（先是在狭小的部落里，然后又扩展到更大的范围），从而不在依靠对事物的共同感受，由此建立了文明”。由此可见，民间习惯往往在最初是处于禁忌，但是随着社会交往活动的扩展，一些利于人类交往活动的禁忌逐渐获得了普遍的认可，遂成为了社会成员共同遵守的行为准则。然而，哈耶克的研究进路始终是围绕着“自由秩序”理论而展开的，他认为立法者的任务是保护自发秩序，并使自发秩序通过立法的方式得以法典化、理性化。哈耶克理论的局限也在于此，当我们用他的方法论观察作为整体的人类社会时就会遇到困境，我们无法解释那些确实存在的完全由理性制定的法律。

　　对于此问题，新制度主义思潮的解释起到了重要的补充作用。诺斯把人类社会的制度分为两种：“非正式约束”与“正式约束”。对于前者的看法诺斯与哈耶克的观点颇为相似，他论称“在当代西方世界，我们认为：是正式的法律与产权为生活和经济提供了秩序。然而正式规则，即便是在那些最发达的经济中，也只是型塑选择的很小一部分。只要略加思索，我们就会发现非正式约束的普遍存在”，“非正式约束从何而来？它们来自于社会传递的信息，并且是我么所谓的文化传承的一部分”。豖笔者认为所谓的民间习惯正是非正式约束的一种。诺斯的制度理论在本文中的重大意义在于其中对正式约束的探讨。他认为“正式规则包括政治（和）司法规则、经济规则和契约”，“正式约束与非正式约束之间，只存在程度上的差异”，“正式规则能够补充和强化非正式约束的有效性。……正式制度也可能修改、修正或替代非正式约束”。豗在诺斯看来，正式约束与非正式约束只有程度之间的差异，它们之间的差异除了彼此的来源不同之外，还在于其实施过程的不同。正式约束通常都配有完善的惩罚措施，并且有一个中立的第三方来确保约束的效力。因此，国家法应当属于正式约束的一种。

　　在制度主义中，一个明显的特征就是这些作者经常把“制度”与“秩序”、“规则”等同。笔者认为，结合哈耶克与诺斯的相关理论，我们完全可以用“外在制度”与“内在制度”这两个词语来大致地代表国家法与民间习惯。这样一来，柯武刚与史漫飞的相关论述就会有助于我们更好地理解国家法与民间习惯之间的关系。内在制度是从人类经验中演化出来的。它体现着过去曾最有益于人类的各种办法。违反内在制度通常会受到共同中其他成员的非正式惩罚。外在制度是被自上而下地强加和执行的。它们有一批代理人设计和确立。这些代理人通过一个政治过程获得权威。外在制度配有惩罚措施。这些惩罚措施以各种正式的方式强加于社会并可以靠法定暴力的运用来强制实施。豘法理学上通常强调“法”与“法律”之间的区别，认为“法”是“法律”的上位概念，它在一定意义上涵盖了整个人类社会的各种规范。因此，笔者认为社会存在着一个“法制度系统”，该系统能够很好地整合分属于“内在制度”与“外在制度”的国家法与民间习惯。民间习惯作为“非正式约束”的一种，其调整对象的范围大于国家法，然而民间习惯作为一种自发秩序，由于缺乏了理性的加工与雕琢，这种习惯必然带有强烈的难以消除的地方色彩与文化烙印。虽然有哈耶克的“扩展秩序”作为理论支撑，但是现实却并不总如理论模型表现的那般完美。由于民间习惯的这种特征，其在规范社会成员的行动之时，如果脱离了当地特有的文化基础，就可能失去效用。此时，国家法就可以起到补充救济作用，这在如今社会交往密切，熟人社会的范围逐渐缩小的现实情境之中尤其重要。另外，根据诺斯的理论，作为外在制度的国家法有公权力作为后盾，因此它对民间习惯有很强的型塑作用。但是，这并不意味着国家法就有能力消灭民间习惯。从长期的历史实践来看，有许多的民间习惯经过国家立法权的认可而上升为国家法，也有国家法影响下民间习惯的逐渐改变；从经济学的角度来看，国家法完全取代民间习惯是一项成本高昂的活动，因为人类的有限理性是无法完全解决无限的社会可能的。既然自发的民间习惯能够以很低的成本解决的特定的社会交往问题，何必浪费有限的资源进行立法，来规范本已解决的问题呢？这是理性人不可能选择的方式。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，笔者认为民间习惯有存在的必然性和必要性，它与国家法之间并不是孰优孰劣的简单问题，作为一个“法制度系统”的有机组成部分，它们之间是一种相辅相成的关系。我们在设计“法制度系统”时，不妨以哈耶克的自发秩序理论为基础，充分发挥民间习惯的作用，并以此作为该系统的基础框架，使国家法起到一种连接各个分散的民间习惯的作用，最终形成国家法与民间习惯的良性互动。