试析昂格尔话语中的法律秩序问题及其中国经验

　　论文摘要 作为昂格尔代表作的《现代社会中的法律》发表于批判法学正式诞生之前，他在书中率先提出了要对自由主义思想体系进行“总体批判”，并从历史考察和文化比较两个层面上阐述了现代法律秩序产生的由来。书中，昂格尔引入了中国经验加以比较。本文即针对这一内容展开论述，以期能够在大体把握书中昂格尔法律秩序概念及其对中国经验思考的同时，兼论其理论的现代意义。

　　论文关键词 习惯法 官僚法 法律秩序 中国经验

　　一、昂格尔话语中的法律秩序及其中国经验

　　在论述法律与社会形态问题时，昂格尔将法律区分为三种类型：习惯法、官僚法、法律秩序。习惯法缺乏公共性与实在性；官僚法产生于社会分工与等级制度导致的国家与市民社会相分离，体现了中央集权的统治者意志；法律秩序是最高层级的法律形态，具备了公共性、实在性、普遍性以及自治性。从官僚法到法律秩序的发展并不是跳跃式的，它伴随着两种历史条件：“多元利益集团”以及“自然法”，前者的本质在于“法律的普遍性和自治性不再仅仅是政府发展的偶然产物，它们是以一种可证明或至少广泛容忍的方式规定社会秩序和分配权力的努力的必然后果豍”，因而“法治，就像生命保险和自由主义本身一样，只是在恶劣环境中做出最佳尝试的选择竖”。后者来源于西方多元文化的经历（古罗马万民法）以及超验性的宗教（上帝作为神圣立法者的本意）。代表了适用于各个社会形态的基本原则，“能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性的准则豏”。昂格尔接着转向中国，探讨中国为何没有形成相应的法治。他分析的历史背景主要是两个历史阶段：

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第一个时期叫做封建时期（包括西周大部分及随后的春秋部分时期），理解这一时期主要依靠三个方面：建立在农业经济基础之上的封建制（王权的削落以及商业等级的匮乏）、等级制度以及宗教体验的多样性。在此基础之上法的含义通过礼体现出来，在昂格尔看来，礼首先是“等级性的社会准则”，它同封建社会政治结构密切相关；其次是“内在于特定社会状况和地位的习惯性的行为形式”；再次，礼并不是“实在的规则丰”，它是一种基于共同价值观的社会秩序。最后，礼并不是由国家机关制定的公共规则。它内化于社会的每个等级之间，由于封建时代缺乏国家与社会的分离，等级制度与权力分配的等同使得礼成为了社会行为的主导标准。

　　第二个时期从春秋中叶开始，昂格尔将这一时期称为“改革时期豑”，前一时期的封建制度在这一时期逐渐瓦解，“权力开始从封建贵族的手中转到了执政的君主以及他的谋士们手中”，这标志着士阶层的逐渐崛起与贵族的日益式微，与此同时，税收制度使得平民阶层同其他阶层联系的纽带松解。昂格尔认为，以上都是国家与市民社会分离的征兆，但其仍旧不足以产生欧洲式的法律秩序，因为商人阶层与士阶层并没有实际融入国家机器之中，因而也就无法发展出独立的“法律职业集团秩”。此外，中国式的宗教以一种强调“天”神圣性的内省态度发展，人格化自然化的神也无从形成，也不会产生独立的教士阶层而只能充当为国家服务的工具，神法更无从谈起。秦统一中国后，通过制定成文法等措施“把从前认为是社会自我调节秩序组成部分的领域政治化艳”，但此种法由于缺少了实质、体制、方法、职业的自治性，也并非西方的法律秩序。

　　昂格尔总结到，中国式法首先是实在的，但他“来源于人的意志而不是构成社会生活相互关系核心的某种模式”，同时法也是公共的，他在改革时期由政府制定并用以区分不同管辖权限的问题，他是基于国家与社会分离而表现的从规范秩序到正规规则的转变。中国式法的第三个特点表现为它既可以是普遍的，也可以是特殊的规则。但其不对命令与法律加以区分的观念恰恰与西方式的“法治国”背道而驰。最后，中国式法是缺少自治性的，西方式的自由主义法律秩序不可能在这种缺少中立、客观法律追求的环境中发展出来。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对于西方语境下的中国法传统的反思

　　应当看到，昂格尔这种带有历史独断论性质的西方中心论观点现在正受到越来越多的质疑与批判，恰如保罗·柯文所说：“尽管中国的情境日益受到西方影响，这个社会的内在历史自始至终依然是中国的。艳”

　　安守廉在其《不可思议的西方？昂格尔运用与误用中国历史的含义》一文中开篇就对昂格尔中国经验的分析做出了批评，认为其依旧是在西方语境下以“总体的”批评家自居而有悖于其标榜的超越这种价值的口号。豖这样的批评包含了三个层面的内容，首先是对昂格尔有关社会理论家探究法律与社会形态关系的看法，其次是对昂格尔中国历史运用的汉学家批判，最后是对昂格尔力图构建的理解法律发展与意识的框架。基于此，安守廉重新分析了昂格尔论述的中国经验：在史实方面，公元前6世纪以前中国社会并非完全依赖习惯法，包括《尚书》、《书经》等大量证据表明那时中国已有公共的法律。同时昂格尔对于礼的观念也不完全正确，并不能简单将其与封建等级制度挂钩。在政治、社会与宗教关系层面，事实上的国家与社会分离从公元前6世纪中叶数百年前就开始了，商人的实际地位也并非如昂格尔叙述的那般，周代早期就有商人关心促进他们自己特别阶层的利益，并具有政治力量这样做了。此外，儒家集团在一定意义上就是昂格尔否认的中国存在的制衡世俗权威的教士集团。在哲学思想方面，儒家并非一味强调自然法而忽视官僚法的运用，孟子、荀子都有将国家法律视为社会中重要部分的观点。法家也并非一味只想扩张政府权力，他们只是想借由一种一致性的秩序谋求社会的治理，如管子、韩非子等甚至赞成法律应该适用于包括君主在内的所有人，同时对于自然法也应当加以尊重。昂格尔对于先秦诸子百家学说的论述是狭隘和简略的，因而也是不完善的。

　　可见，昂格尔对于中国经验的考察并加以建构自己法律发展与意识框架的过程中实际上忽视了道德的作用，因而呈现出的也是其所反对的现代西方社会的价值观。他对于中国未能发展出西方式的法律秩序论述隐含了对于这一法律秩序优越性的假定以及由这一法律秩序产生的由低级到高级的固定发展模式的假定。因而他对于中国历史的看法只能是割裂的、静态的描述，而他希望通过比较中国经验论证自己观点的想法也体现出了一种自我矛盾。

　　三、中国现代法治本土资源的反思

　　自两次世界大战以来，20世纪60年代70年代的民权运动和越南战争引发了美国的自由主义危机，并触及到植根于自由主义的法律思想。戴维·鲁本在其《法律现代主义》一书中就叙述道，“法律目前正在面临着一种与艺术上相似的现代主义困境的现象——旧有的形式不再令人信服，新的形式则更多的是批判而非积极的建树。”作为批判法学派的代表人物，承续着《知识与政治》中关于自由主义思想体系及法律理论批判的昂格尔在《现代社会中的法律》一书中力图超越经典的社会理论家进一步完善自己的理论建构。本文并不关注其第三章、第四章对于现代自由主义法治困境的重构与描述，而是将焦点集中于其对中国为何没有产生法律秩序的原因论述方法上来。笔者认为，一方面，只有这样才能更地好理解其后续论述的西方法律秩序概念；另一方面，也能够从中国本身的角度出发探讨昂格尔观点的精确性以及其论述方法的适当性。恰如柯岚在其《现代性、法律秩序与人的解放》中所说的，《现代社会中的法律》提出了一个真命题，即为什么现代西方社会产生了法律秩序，走向了法治国家？也提出了一个伪命题，即为什么古代中国没有产生法律秩序，走向法治国家？豗关于后一个问题，安守廉已经做出了一类解答，即昂格尔欠缺在运用史料时的严谨性以及理论框架架构的合理性。在习惯法、官僚法、法律秩序三个法律类型的分析方面，昂格尔并没有清晰地勾勒出三个范畴的相互关系，很容易使得读者产生误读。这一点虽然在其后期的著作中通过“超自由主义”等概念加以解答，但依旧被大多数学者批评其产生了保守性质的认识论断裂。

　　具体就中国经验的论述方法来看，实际上不仅仅是昂格尔等西方学者如此，许多中国本土的学者也采取类似的做法，从而忽略了中国本土法治资源的存在。这种忽视值得我们深思，借用朱苏力在其《法治及其本土资源》一书的自序中对于“什么是你——中国——的贡献？”的回答。

　　从学术角度而言，不是从西方借用大量的理论、视角、模式、命题或是概念以反对中国的传统，更不是偷换东西方不同概念的内涵来解释中国的因素，“真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切和真诚的关怀和信任；信任并假定：过去的和今天的任何人都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现事实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既勇于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点。”