鱼和网的博弈——我国网络立法的困境与突破

　　[摘 要] 如果把网络立法比作/鱼0，把诸多因网络带来的安全问题比作/网0，那么鱼与网的博弈是现实存在的，/鱼活网破0是我们期待的必然选项。/破网0的难点在于法律的滞后与缺陷、地域的局限、技术的障碍和界定的困难，这需要我们加快网络立法的进程，促进网络虚拟向现实立法的过渡，采取两条腿走路的办法，不断净化网络环境。

　　[关键词] 网络；立法；困境；对策；道德

　　一、引语

　　随着网络的迅猛发展，病毒、黑客攻击、侵权等网络安全问题冲击着人们的生活；/网络水军0的异军突起误导民意，颠覆公德的良序；网络犯罪的智能、专业、隐蔽、多样刺痛着人们的道德良知，挑战着社会的和谐与稳定，，面对这些因网络发展而带来的负面效应，通过网络立法的形式，遏制形形色色的网络安全问题，同时不断提高网民的道德和法律素质水平，这种的办法无疑是当下良策。

　　对于网络是否该立法，怎样立法之所以在学界和法律界存在着争议，其根本原因是在技术、确定管辖、定罪、量刑以及法律自身建设等方面还存在着一些困难。麻省理工学院教授尼古拉斯#尼葛洛庞帝（Nicholas Negroponte）在著名的5数字化生存6（Being Digital）一书中把现实社会的既有法律比作是网络社会中/垂死的鱼0，[1]（P32）这道出了法律面对网络的窘境。在我国，突破这一窘境，加强并完善网络立法势在必行。

　　如果把立法比作/鱼0，把诸多因网络带来的安全问题比作/网0，那么鱼与网的博弈在现实生活中是必然存在的。一是鱼死。面对网络安全问题，法律一筹莫展，网络安全问题肆意泛滥；二是网破鱼活，立法走出一片新天地，网络安全问题得到有效遏制。鱼死同时网破的选项并不存在。抛弃法律，仅仅依靠德治的手段在目前情况下似乎还有很多困难。显然，/鱼活网破0是我们期待的。但是，要达到这样的目标，需要我们仔细分析/鱼0的生存环境以及/破网0的难点并在此基础上找到合理的路径和方法。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、/鱼0的/生存0环境及/破网0难点

　　（一）法律的滞后性

　　法律具有稳定、权威的特点，制定的法律一旦公布，就必须以国家的强制力来保证实施，更不能朝令夕改。法律是人与人之间关系的规范，维护正义是其存在的基础。只有当问题显现足够，需要法律来维护公平正义并在广泛调研论证的基础上才可以立法。法律的修订也要根据发展的形势予以调整。因此，任何法律的建立和完善都是一个过程，这导致了法律的滞后效应。况且，网络发展的速度太快，网络所反映的问题层出不穷，在短时间内法律的建立远远跟不上网络发展的速度，在复杂的新型网络问题面前，法律往往显得苍白无力。

　　（二）法律的地域局限性

　　网络是一个开放的、边界较为模糊的系统。某种意义上，任何人都可以在互联网上/畅游0世界，没有国家和地域的界限。但是，法律是在一定时间和空间里对特定的人群或事件具有约束力，超出了对象范围就失去了效力。因此，在网络空间里，法律就遇到了难题。目前，国际上尚没有通行的国际法规，网络管理更没有统一的规范或标准，各个国家因民族传统、风俗习惯、政治经济发展状况、公民素质水平等种种差异，制定的法律也当然具有本国特色。这样一来，对于同一行为的界定在不同国家就可能出现截然不同的结论。一些不法分子，利用这样的法律困境，穿梭于各国法律的空隙，逃避制裁。比如，对于黄色信息的难以控制问题，其中一个原因就是不法分子在国外设置或租用服务器传播黄色信息。

　　（三）法律的技术障碍

　　随着网络的普及应用，网民数量的持续增加，网络已经成为了一种新的犯罪工具和犯罪场所。网络犯罪问题已经引起了人们的广泛关注。何谓网络犯罪，尽管刑法学界颇有争议，但是有一点可以肯定，网络犯罪是违反国家有关规定，直接危害网络安全及秩序，给个人或集体带来危害的行为。网络犯罪已经成为网络社会的一大公害。显然，打击网络犯罪的必须依法进行，但是法律在网络犯罪面前有时显得力不从心。利用现有法律量罪定刑需要证据，但是网络的虚拟化、隐蔽性和智能化，直接加大了取证的难度。网络犯罪有时是有组织、跨国际的，这也增加了取证的难度，同时引发国际及区域合作问题。另外，网民中有相当一部分不具备民事行为能力，一旦犯罪，由于刑事责任年龄的限制而得不到刑罚的制裁。

　　（四）法律界定的困难

　　网络引发的问题，还存在着界定上的困难。比如，对于法律主体的确定问题。由于网络的代写论文虚拟化特征屏蔽了网民的真实身份，有时造成起诉的主体无法确立。再如，对于犯罪分子利用网络盗取游戏账号、QQ账号等虚拟财产，给他人带来损失的行为，虚拟财产如何界定，是否是刑法里保护的受保护的财产？倘若承认是刑法里受保护的财产之一，那么其价值如何评估？又如何来根据其价值来量刑处罚？此外，假如一个人利用了网络上的黑客软件，窃取了他人有价值的重要信息，那么，提供黑客软件的网站是否也应该承担相关的刑事责任？还如，某人利用网络在网吧里传播非法信息，除了对个人进行处罚外，网吧经营者和有关管理部门的责任是否也应该去追究？

　　（五）已有网络立法的缺陷

　　我国自1994年以来，陆续颁布实施了一系列有关计算机和网络的法律、规章或条例，内容也基本涵盖了网络管理、信息安全等诸多方面，经过十余年的探索和努力，我国关于网络法律法规体系已基本建立。但是，客观地说，由于网络的发展速度和新问题的层出不穷，我国的网络立法还有不成熟、不完善的方面。

　　比如，现有刑法中对计算机犯罪的主体仅仅设定为自然人，法人没有被纳入。刑法中对计算机犯罪的处罚缺少罚金、资格等的处罚。诉讼法中缺少了对电子证据的规定。我国现行法规中对保护隐私的内容只有寥寥数语。但在当前网络环境下，泄露他人隐私、揭露他人丑闻、污言秽语侮辱他人成为/家常菜0./艳照门0、/沐浴门0、/教室门0等在网络上疯传，对个人、家庭乃至社会都产生了恶劣影响。全国人大代表高明芹表示：/网络水军0总以正义为名行侵权之实，不仅让个人名誉权、隐私权受到损害，也伤害了公共利益，必须通过立法对名誉权、隐私权予以保护。全国政协十一届四次全会发言人赵启正在回答记者提问时也表示要完善立法打击/网络水军0.[2]

　　三、/鱼0的/破网0之策

　　（一）加快网络立法的进程，填补法律空白

　　把网络立法作为我国法制建设的重要内容列入国家立法规划，尽早制定出台一部涉及范围广，普遍适用，且条文具体、清晰，便于执行的网络基本法。同时，在制定或修订其它法律时，如涉及到网络信息安全问题，也应把相关内容纳入其中，并与基本法保持一致。通过立法加强对域名、网络系统、网络信息等网络资源的管理，建立使用人与网络服务之间的契约关系，建立网络著作权、隐私权、商标权、肖像权、名誉权和专利权、生命权的立法保护。

　　中国人民大学法学院教授杨立新建议网络立法应从网络公法、网络私法和网络利用三个方面进行。公法是对网络管理的行政法内容以及对网络纠纷、网络犯罪裁决的诉讼法。私法则对网络主体及其权利关系、网络违法行为民事责任最出规定。网络利用立法主要涵盖人们利用网络而产生的诸多问题的解决办法，其中包含了一部分公法和私法的内容。[3]（P63）应该说，这些内容涵盖了网络立法的主要方面，值得借鉴。

　　（二）加强国际协调，促进网络立法的适应性

　　针对网络安全问题的全球化，在网络上国与国、地区与地区之间冲突不断的情况下，需要我们加强国际协调。目前，在全球范围内，一些国际性的网络管理组织也应运而生。如总部设在美国雷斯顿市的ISOC、I-CANN等。我们应加强与这些网络国际性组织的联系，解决在网络协议、网络规范制定和网络纠纷等问题。认真研究国际网络立法和管理的动向，积极借鉴国外成功的经验，以/为我所用0.从我国或一个地区内部来说，政府相关部门、网络运营商、网吧等有关单位或个人应配合网络立法，加强制度性建设，促进网络的规范化管理。

　　（三）促进网络虚拟向现实立法的过渡

　　网络的虚拟性及网络安全问题的特征给网络立法带来了困难，也带来了诸如举证、违法责任追究、违法事由认定等难题。但是，网络的虚拟性事相对的，网络从严格意义上来说是工具和是场所，而犯罪的主体是人（自然人或法人），网络的存在依附于硬件，包括传输材料和服务器。网络立法中的困难在现实生活中也存在。因此，当务之急是从根本上把网络的虚拟向现实立法过渡，把网络立法现实化。比如，把虚拟财产纳入刑法的财产范畴，并根据虚拟财产的等级及在现实社会中的影响力对其价值进行合理认定。科学界定责任方，并写入法律条文。

　　加强对个人身份信息的认定和管理，把虚拟身份现实化，为责任追究和证据确认提供技术支撑。开发并利用网络保护技术和网络侦查技术，强化网络安全，打击网络犯罪。

　　（四）法治与德治并举

　　对于网络社会的治理，同样应采取法治与德治并举的办法，在加强网络立法，打击违法活动，维护网络安全和秩序的同时，更主要的途径是提高整个社会网民的网络道德素质，这是主动净化网络环境，消除网络安全问题的根本。其一，我们要培育正确的网络价值观。这就要求网民正确处理虚拟与现实的关系，正确认识网络的功能与价值，充分利用好网络，趋利避害。选择和利用健康有益的网络信息为自己所用。其二，保持心理健康和人格健全。网络既为人们宣泄情感提供了场所，也容易导致抑郁、心理障碍、安全焦虑、人格障碍等心理问题，因此，保持健康的心理和健全的人格是净化网络环境的基础。其三，倡导网络信息环保意识。信息是资源、网络是工具，而人是主体，培养良好的网络媒体素养是信息社会对人们的基本要求，也是消除信息污染的根本途径。其四，加大网络道德宣传力度。根据网络的传播特性，发挥网络宣传的优势，丰富网络文化，用主流的价值观念引导社会舆论，构建和谐的舆论引导模式，提高网络道德建设的水平。

　　参考文献：

　　[1]〔美〕尼葛洛庞帝。数字化生存[M].胡泳等，译。海口：海南出版社，1997.

　　[2]新华网。代表委员呼吁尽快立法治理网络水军[EB/OL].Http://news.xinhuanet.com.2011-03-02.

　　[3]杨立新。网络立法的现状与思考[J].信息安全与通信保密，2001，（6）。