论国家法与民间法的冲突互动

　　摘要：本文通过通过对我国国家法与民间法关系的分析与法治实践中国家法与民间法冲突现象的研究，总结了国家法与民间法冲突的主要原因，并从冲突原因入手提出了解决二者冲突，使国家法与民间法形成良性互动的途径。

　　关键词 国家法 民间法 冲突

　　一、国家法与民间法的基本概念及二者关系

　　本文的点是我国国家法与民间法冲突的关系及其解决途径。文中“国家法”是指由国家明确规定并以成文形式颁布实施的制定法。“而民间法这一概念，笔者认为，就所分析的问题是国家法与民间法的关系而言，民间法的概念应以国家法为参照系，即本文所提及的民间法是指除国家正式制定法以外的能够对社会秩序进行调节和影响的其他社会规范。其具体的范围包括民族风俗习惯、村规民约、宗教礼仪等。

　　国家法与民间法的并存表现在两个方面，首先是内容上的相互吸收，在国家法制定过程中，可借鉴本土资源的有益成分，将传统法律文化中有益成分法律化。而民间法的形成也出现了以国家法为根据的形式，如我国现实生活中出现的村民自治过程中形成的村规民约等大都是以国家法为依据制定的。其次是作用上的分工合作。国家法调整范围是社会中最重要、最基本的社会关系，但国家法所调整的范围也不可能包括社会生产生活关系的各个方面，因此在国家法之外必将存在着一些非正式的规则，如民间法，对维护社会的稳定与和谐也起着相当重要的作用。国家法与民间法作用上有分工，但当一些国家法和民间法共同调整的社会关系出现问题时，二者也会出现冲突的现象，现实社会中二者的冲突通常的体现为以下两种：一种是民间法认可、鼓励的行为，却为国家法所禁止。另一种是国家法肯定、允许的行为，在民间法上却不被认可和理解。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、国家法与民间法冲突现象之体现

　　现实生活中存在着许多国家法与民间法冲突的现象，例如国家法与少数民族习惯法的冲突中，依据国家制定法，滥砍滥伐属于国家所有的林木、毁林开荒的行为属于犯罪行为，情节严重者可判处有期徒刑等刑罚，但在我国少数民族哈尼族的习惯法中，各山寨间的林木、荒山皆被视为无主财产，且族人可按“先占原则”毁林开荒。就婚姻方面来讲，我国部分少数民族地区存在着早婚、抢婚、一夫多妻等现象，而这些现象或基于风俗习惯、或基于宗教信仰、或基于生产生活所需等原因被该民族或地区的习惯法所认同和允许。但这些现象却是与国家法相违背和冲突的。再例如对杀人者地处罚方面来讲，我国苗族、壮族等几个少数民族的习惯法中均规定杀人者要以命抵命，而藏族和景颇族等民族的习惯法对其的规定是，杀人者不必偿命，但需要杀人者以赔命价的方式私了。这些习惯法规定也是与国家法的相关规定冲突的。除此之外，国家法与村规民约，社区公约的冲突现象也时有发生，例如在我国许多地区的村民会议制定的村规民约中都有关于出嫁女土地收回的相关规定，为了保护本村男性和媳妇的利益制定的村规民约往往规定将出嫁女的土地收回，但根据国家法规定，本村农民与村委会签订的土地家庭承包合同，符合法律规定，为有效合同，合同双方应严格履行。承包期内，承包人的土地承包经营权受法律保护，发包方未经法定程序及法定理由不得收回。除此之外，有些村规民约规定“牲畜吃庄稼打死不赔”，“姑娘招婿上门需经村委会集体讨论决定”等也与我国相关法律相冲突。

　　三、国家法与民间法冲突原因之分析

　　上述国家法与民间法冲突的现象表明，在国家法成为我国构建法治制度中最主要的力量的同时，民间法并未消失或失效，而是在实际中仍发挥著作用，且难免与国家法发生种种的冲突。而国家法与民间法冲突背后的原因，也是阻碍我国法制建设进程的某些症结之所在。

　　（一）历史原因

　　著名学者江平指出“中国的法律制度完全是以西方法制为模式，且以西方法制为借鉴，”回顾我国法治建设发展的历史，中国的法治建设走的是一条以西方法律制度为理想模式的道路。从最初的维新变法到清末的沈家本修律，从国民政府的立法实践到新中国的法制建设，无一不是以西方法律制度为蓝本移植借鉴的。法治西化的过程中，中国传统的法律文化被破坏，内在的法治进程被中断，而仅通过简单移植和借鉴构建的法律制度因缺乏植根于民族历史之中的普遍信念和共同意识的支撑而无法被中国大众普遍认可和接受。这也就造成了西化而来得法律无法打动民心，深入骨髓，从而不能得以有效的实施。

　　从历史的另一角度来看，中国是一个有着悠久历史和丰富的法文化资源的文明古国，这些传统法文化资源植根于民族历史中，历经时间的沉淀、升华，为中华民族所认同、传承。“传统从来就是一种现实的力量，它既记录于历史的典籍之中，也活在人们的观念、习俗与行为方式之中”因此，传统法文化在当代中国社会中，并不会因为法治西华而得来的国家制定法的排挤而消失殆尽，相反，它始终在以一种传统所具有的根深蒂固的特殊力量获得蔓延、流传，并对现代法治产生着影响。

　　（二）思想原因

　　现代中国的国家法是借鉴移植于西方法律文化，民间法则是来源于中国传统法律文化。两者有着很大的差异。

　　首先就法律文化的渊源方面，西方法律文化植根于希腊罗马文化和基督教文化，基督教的原罪观念，即人性本恶的理论对西方法律文化产生着重要的影响。所以西方法律文化尤其注重通过制定一套完整的制度来限制人们的邪恶本性。而中国传统的法律文化植根于封建思想的礼教纲常和伦理传统，对人的本性也持“人性本善”的乐观态度，人们对于明主贤相的品德寄予厚望，即认“人治”就能求得合情合理的裁决。“法律的乡土理解，不是信任制度本身，而是信任一个人，从而信任他所代表的一切。”

　　其次对法律的信仰程度来讲，西方民众大多信仰基督教，而基督教中的法观念是西方法律文化的主要渊源，这种普遍的宗教信仰是一种源自内心的情感，普遍的宗教氛围使得法律的存在具有合理性、正当性和神圣性，使法律被普遍信仰，具有普遍的社会感召力。而中国，无论是传统社会还是现代社会都不存在一种普遍的宗教信仰，人们偶尔迷信，是一种暂时的无奈和求助的表现。法律的产生是统治者为了对抗外族，压迫反抗，惩罚异己而设计束缚和控制人的工具，因而只会让民众惧怕，却无法使民众对法律产生神圣的信仰。

　　四、国家法与民间法良性互动、协调发展的途径

　　通过上文的分析，我们可以得知国家法与民间法的矛盾和冲突具有历史、思想、实践等多方面的原因。中国的法制建设需从国家法与民间法冲突的原因入手，结合依法治国的实践，探索出使国家法与民间法良性互动、协调发展的新途径。

　　（一）立法上善于吸收转化本土有益资源

　　美国学者萨姆纳认为“立法必须在原有的民德中找到立足点……违背民德的法律就好似一堆废纸”所以，我国的立法，首先，应摆脱盲目西化的现状，从中国的国情和实际情况入手。立足民族的精神和实际国情，分析和研究中国本土法律文化，在立法中对本土的有益资源进行合理的吸收、转化和认可，使国家法与民间法从源头上相互融合和衔接。其次，立法中对于民间法中存在的一些侵犯人权、甚至与国家民族利益冲突的糟粕部分，则要命令的禁止、废除或者不承认其效力。这样才能有效的去处民间法的不合理成分，推进国家的法治建设，提高人民法治文明的水平。

　　再次，对于与国家法并不公然冲突的民间社会规范，国家法应给予包容的态度，使这种社会规范在国家法未涉及或者规定不完善的领域发挥其调节作用，使一部分社会矛盾得以妥善的调节和处理。这样的立法建设出的是具有中国特色，符合中国实际国情的法律，才能使国家的法律不会沦落为一纸空文，而能够在社会生活中落实到实处。

　　（二）司法上灵活变通民间法效力

　　苏力在《法治及其本土资源》中指出“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”所以，法律的价值不应仅在于其权威性，而应当更在于它能够妥善的解决社会矛盾和纠纷，维持良好的社会秩序。所以在国家法与民间法发生冲突的实际司法活动中，不能仅立足于国家法的强制性和权威性，完全适用于国家制定法，而对民间法视而不见或者毫不尊重。相对于完全适用于国家制定法，如果当事人双方达成合意，且适用于民间法更为灵活、快捷、成本低、效率高的话，司法活动中完全可以基于一定的自由裁量权和调节机制，给民间法和传统法文化留出一定的余地，对民间法的效力进行灵活变通。这样不仅保全了法律至上的权威，也使国家法与民间法的差异和冲突有了一个合理的沟通合作的渠道，使社会矛盾和冲突得以更妥善的解决，当事人的利益得以更好的保全。

　　（三）普法上提高全民法律意识、注重改善法律的适用环境

　　从宏观角度来讲，依法治国是我国的基本国策，所以民间法向国家法转化，依靠国家制定法治理国家是法治建设发展的趋势。民间法向国家法转化，不仅仅是一种社会规范的向另一种社会规范的转变，更是民众原本根深蒂固思想的变迁。马克思主义的经典论断指出“经济基础决定上层建筑”，而现实社会生活中，一地区经济水平和生产发展水平对民众的文化素质与法治精神水平有着决定性的影响。

　　我国在注重推广普及法律文化的同时，首先更应从源头入手，加强民族地域的经济建设、发展教育事业，为民众接受和认同法治精神奠定经济和文化基础。另一方面，国家法程序复杂，成本高、效率低问题，也是国家法作用受限，普及困难的因素。所以，国家应加大司法投入，完善司法机构的设置，提高执法人员素质和执法效率。使国家法真正融入到乡民的生活中去，才能推动我国依法治国的进程，建设好法治社会。

　　五、结语

　　在多元法律社会之中，要坚持依法治国，走有中国特色的社会主义民主法治的发展道路，应努力探寻坚持国家制定法与最终传统法文化之间的平衡点。找出解决国家法与民间法冲突的途径，使国家法与民间法在我国的法制实践中握手言和，实现二者的良性互动与合作。