试析揭开“避风港”和“红旗”原则的面纱

　　论文摘要 随着网络技术的不断进步，在网络环境下网络服务提供商侵犯著作权的问题成为当今争议的热点，如何在做好保护著作权人权利的同时，更好的促进网络技术的发展，困扰着各国政府和立法者。鉴于此，我国借鉴国际上的先进立法经验，在规范和保护网络版权方面，相继出台了不少法律法规，其中《信息网络传播权保护条例》所确立的“避风港”和“红旗”原则，对于规范网络服务提供商的行为，保护著作权人的合法权益，平衡网络服务商、著作权人和社会公众三者之间的利益有着重要意义。

　　论文关键词 网络服务提供商 避风港 红旗 侵权行为

　　一、“避风港”原则和“红旗”原则概述

　　信息时代的到来、互联网的横空出世，在带给人们无限的方便的同时，也随之带来很多的社会问题。任何一个作品和信息，公众都可以利用互联网的便利进行未经许可的复制、抄袭、或演绎。对使用人来说，这是一种福音，而对权利人来讲却是一种灾难。网络环境下，利用网络服务提供商的服务进行的下载、复制和传播行为，为传承人类文明、促进科学技术文化发展，最终推动社会进步发挥了巨大作用，但同时我们也应该看到，不加限制和不受约束的复制行为也导致了越来越多的侵犯著作权案件的发生，给传统的著作权法律制度带来冲击与挑战。

　　作为大陆法系国家，我国立法速度滞后于社会信息化的进程，网络著作权保护领域一度处于法律真空状态。直到2001年，新修改的《著作权法》第9条最终以立法形式规定了信息网络传播权，确认了网络传播属于著作权法规定的作品使用方式之一，同时，第58条规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。所谓的信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。著作权人有了信息网络传播权，就能有效地阻止他人未经许可，擅自将其作品上载到网络上，以有线或无线方式向公众提供。2006年，《信息网络传播权保护条例》由国务院制定并于7月1日起实施，由此我国的网络信息传播才逐渐开始步入正轨，这是我国网络信息产业发展历史中一个重要的里程碑。《条例》比较明确地规定了公众无偿使用著作权的情形，权利人发现被侵权时应该采取何种手段来维护自身利益等，对著作权保护、权利限制以及网络服务提供商责任免除等作了规定，有利于发挥网络传播作品便利快捷的功能，更好地体现了产业发展与权利人利益、公众利益的平衡。值得一书的是，其中的“避风港原则”和相关的“红旗原则”引起了各方的热议，当然我国设立避风港规则的基本目的与价值取向是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任。

　　所谓“避风港”原则，又被称为“通知+移除”原则，是法律中规定的网络服务商的免责条款，最早适用于版权领域，后来也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面，具体指在发生版权侵权案件时，当网络服务商只提供空间服务，并不制作网页内容时，如果网络服务商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络中介服务商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务商不承担侵权责任。避风港原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》。美国当时规定避风港原则主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道并且不应该知道侵权事实的存在，在著作权人通知的情况下，对侵权内容进行移除的规则，即“通知+移除”。避风港原则的适用减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本，从而刺激了这些互联网企业的发展壮大。《条例》的第二十条至第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。

　　2005年7月，百代、华纳、环球等七大国际唱片公司提出诉讼，理由是百度在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载链接。百度公司称，责任应当在于提供盗版音乐的网站，而非提供搜索和链接的本公司，之后百度一审和二审均获得胜诉，而其主张的即为避风港原则。

　　避风港原则的出现主要还是由于当代信息技术的发展。在出现了互联网企业之后，由于这类企业提供网络服务的性质，也随着社会公众法律和权利意识的提高，如何处理可能存在的作品著作权侵权问题显得尤其重要。事实证明避风港原则的法律规定对互联网企业的迅速崛起起了巨大的作用，但是在这个发展过程中又有着新的挑战，许多人甚至认为避风港原则成为网络服务提供商的“尚方宝剑”，那么该如何防止避风港原则的过度适用给著作权人带来损失呢？2011年爆发的“百度文库”事件将此争议推向高潮。百度公司认为百度文库建立的法律依据即为避风港原则。更多的人提出了对避风港原则的质疑：避风港原则是否过于保护网络服务提供者的利益。按照我国现行法律的规定，如果百度没有对文库里的内容进行选择、编排和推荐等活动，一般是不承担责任的。但是如果存在这些行为，或者文库存在畅销或著名的小说，百度说自己不知情或者不应该知情则是不符合实际的，其实这就涉及到了红旗原则。

　　作为避风港原则的例外，红旗原则主要侧重于保护著作权人的利益。红旗原则即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任；在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算著作权人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。如果从标准的严厉性程度来看，“红旗标准”绝非远高于一般侵权行为中的过错认定标准。相反，它是一种最为起码的标准：用户上传的内容或被链接的内容的侵权性质，已经明显到了象一面鲜亮色红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容，则网络服务提供者当然不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，就如同将头埋入泥土之中一样，放任侵权内容的传播。红旗原则在我国的法律立法中，主要体现在《条例》第二十二条：……（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；第二十三条的“但书”……但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、“避风港”原则和“红旗”原则的性质和实践意义

　　根据美国《数字千年版权法案》可以确定，避风港原则的法律性质应为免责条款，即网络服务提供商的行为即使构成了侵权，其仍可以在特定条件下免责，而非属于归责条款：著作权人负有举证的责任，即需要证明网络服务提供商的行为符合著作权一般侵权的构成要件，但网络服务提供商可以以避风港原则作为免责的抗辩理由。也就是说，避风港没有规定网络服务提供商的何种行为会构成侵权，而只是涉及网络服务提供商的何种行为可以逃避法律责任。自《条例》颁布并实施以来，围绕避风港原则和红旗原则的争议一直不绝于耳，其在实践的适用中可能存在诸如加重了著作权权利人的负担，包括举证责任和信息采集、通知-删除证明等。另外，网络服务商“明知”与“应知”的判定和注意义务在实践中特存在难以判定的问题。但总体上避风港原则和红旗原则所确立的免责条款具有重要的实践意义。

　　首先，在网络活动中，网络服务提供商并不是信息的接受方，只是提供接入、链接、缓存和信息存储等服务，而避风港原则使得网络服务商在纠纷解决中处于类似消极中立的位置，这样网络服务商就变成解决著作权人和网络用户纠纷的平台。其在接到著作权人发出的侵权通知后，一般只是根据避风港的要求进行表面审查，而非实质审查。经审查后，只要符合避风港的格式，网络服务商提供就会按照著作权人或用户的要求断开链接或者删除相关的信息。这种促使著作权人与网络用户之间通过直接对话解决纠纷的方式，使网络服务商从逐个事先审查的繁琐工作中解脱出来，便于将精力用在发展技术和更好的提供服务商。

　　其次，避风港原则根据生活实践和商业实际，在著作权人和网络服务提供商之间进行合理的分工。由于网络技术的快速发展和庞杂的数据，网络服务提供商通常情况下难以发现其提供接入、链接和存储的数据存在侵权的情形，因此并不需要主动进行审查，否则加重他们的责任势必会影响到正常的网络传播，扼杀网络的自由和便捷。另一方面，著作权人出于对自身利益的关切，势必对侵权极为敏感，因而避风港原则将审查侵权任务主要放在著作权人身上是极为合理的。当权利人发现侵权行为时，及时通知网络服务商，后者根据避风港原则进行审查后删除侵权信息，制止侵权的继续，从而维护著作权人的合法权益，自己也免除了责任。

　　最后，避风港原则使网络服务提供商摆脱了可能连带侵权的桎梏，促进网络信息业的快速发展。实际上，这也是美国立法确立此原则的初衷。避风港的确立十分必要，通过立法支持互联网业的健康发展，如权利人通知、服务商审查、反通知和确定是否删除等一系列程序，既为权利人提供制止侵权的手段，也促使网络服务商守法经营，自律经营，让广大公众能够很好地、自由地利用网络获取他们想得到的信息和数据。

　　三、避风港原则和红旗原则的本质

　　知识产权具有其自身独特的权利构成，尽管与一般财产权一样同属于私权范畴，但又不同的是，其权利限制从权利产生之初便深深地印入血脉之中，知识产权制度要维护个人利益，也要兼顾公共利益。行使自身权利的同时，也要符合社会公共利益的要求。法哲学十分强调法律的价值，正如罗尔斯所说，正义是社会制度的首要美德，而“公平正义”原则是法律的基本原则，权利限制理论则符合公平正义的法理念，与社会公共利益目标一致。自然权利不是绝对的无限制的权利，对自然权利构成限制的正是自然权利本身，对他人自然权利的尊重构成了每个权利主体行使自身自然权利的条件。早在古罗马时期，已有关于权利限制的规定。在现代社会，权利限制被视为公平正义的制度安排而被广泛运用，如著作权法中的合理使用制度等。事实上，权利之间的相互冲突是导致权利限制最直接的原因，它导致社会资源的浪费和分配不公，不仅影响稳定的社会秩序也阻碍着社会的发展进步。从洛克的“财产权劳动价值理论”到卢梭的“社会契约论”，直到近代立法中，著作权被描述为一种自然法上的权利，它基于作者的创作活动而自动产生，挣脱封建特许束缚而法定存在，脱离出版商左右而为作者独立行使，因而是符合正义的。诚然，著作权的客体是作者所独创，但却是在继承前人的聪明才智和现有文化财富基础上完成的，具有历史继承性，是古今中外全人类共同的精神财富。每个人创作的作品都应当为当代人和后代人学习、欣赏，所以，法律不允许任何人绝对垄断其创作的作品。由于著作权具有私有性和公共性的双重性质，这就需要在二者之间做出合理的平衡。知识产权法能否维持对创作者的激励和更广泛的传播，合理平衡个人和公众的利益显得至关重要。由此，公平正义在著作权保护中的体现就是“利益平衡”原则。

　　平衡永远只是动态的平衡，从古时的印刷技术到现代的广播电视技术，再到当代的数字技术，著作权法与新技术的每一次相遇，都会打破当时的利益平衡状态。因此，在网络已经普及到无孔不入的今天，避风港原则和红旗原则的出现顺理成章，既调和了著作权人和使用者的对立，也化解了著作权的权利保护和社会公众利益的冲突，推动利益不平衡向平衡的转变。表面上看，作为免责条款的避风港原则和红旗原则，保护了网络服务提供商和著作权人的合法权利，实质上体现了背后三方利益主体，即网络服务提供商、著作权人以及接受中介服务的用户之间的利益平衡。一方面，对于网络服务提供商来说，避风港规则免除了其对海量信息的审查义务，将网络服务提供商从准司法机构角色中解脱出来，使其将更多的精力放在网络技术的改进上，以便为社会公众提供更好的服务，促进文化科学艺术的传播和科学技术的进步；另一方面，保护著作权人的权利，以达到激励其进行文学、艺术和科学技术创作的目的，使人类普遍享有更高层次的精神财富；最后，以上二者科学配合，让更广泛的公众能够更便利的对创作成果进行学习和鉴赏，整体促进文化的繁荣和社会的发展进步。这其实也就是避风港原则和红旗原则的本质所在。