试析我国探望权制度的不足及完善

　　论文摘要 《婚姻法》及其司法解释对探望权的规定在适用前提、主体范围、救济措施、中止情形等方面都存在缺陷，不仅与其他法律规定造成冲突，在实践中也不利于法官裁量，导致纠纷得不到合理解决。本文提出我国探望权制度应围绕子女权利保障为主线设计，并从扩大权利、义务主体范围，细化探望权行使限制制度，完善保障制度等方面加以完善。

　　论文关键词 探望权 子女利益 完善建议

　　《中国人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）将探望权规定为一项法定权利，并在《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）中对探望权做了相关解释，为司法实践中解决探望权纠纷提供了法律依据。然而，随着社会和家庭结构的变迁以及婚姻观念的多样化，现有探望权制度在产生前提、主体范围、中止情形、权利救济等方面均存在缺陷，需要加以完善。

　　一、探望权制度概况

　　探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。 探望权在不同国家和地区称谓不一，英美地区称为探视权，日本称为见面交流权，台湾地区称为全面交往权，在我国《婚姻法》中称为探望权。

　　我国《婚姻法》第三十八条对探望权做了规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。依此规定，行使探望权的前提是离婚以后；权利主体限于不直接抚养子女的父或母；义务主体为另一方即直接抚养子女的父或母；探望权的中止事由为出现不利于子女身心健康的情形。

　　我国《婚姻法》对探望权的规定，一方面可以满足父母双方对子女的关心、爱护和情感需要，并及时、充分了解子女的学习、生活情况；另一方面，可以增加子女与非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国探望权制度的不足

　　（一）探望权产生前提过于局限探望权制度适用前提是离婚以后，即合法有效婚姻关系消灭后，这一前提实际上将部分父母排除在了探视权主体之外。例如，无婚姻关系或被认定为无效婚姻的，因为没有在先的合法婚姻，故不会有离婚这一法律行为，也就无法符合行使探望权在婚姻状态方面的要求。这样至少产生了两方面危害：一方面，对这些父母而言，他们的探望权不受法律保障；另一方面，对这些父母的子女而言，他们被排除在探望权之外，与《婚姻法》第25条规定的“非婚生之女与婚生子女享有同等的权利”精神不符合。

　　（二）探望权主体范围过窄《婚姻法》将探望权权利主体限定为离婚后不直接抚养孩子的父或母，义务主体为直接抚养孩子的一方，将其他监护人排除在外，不仅没有与其他法律法规相衔接，也不利于实践操作。首先，从法律整体性来看，《婚姻法解释（一）》第二十六条规定：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。根据《民法通则》第十六条规定：法定监护人包括未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐。为何权利主体和义务主体都是父或母，而中止主体又加上了“其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。这一规定在一定程度上影响了法律的统一性和协调性。其次，根据权利义务相统一原则，《婚姻法》第二十八条规定：有负担能力的祖外父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙（外）子女，有抚养的义务。有负担能力的孙（外）子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。为何祖（外）父母有抚养孙（外）子女的义务，却没有探望孙（外）子女的权利？而孙（外）子女有赡养祖（外）父母的义务，却没有要求祖（外）父母探视自己的权利？权利义务没有对等。最后，从司法实践中看，将探望权主体限定为父母，在操作上也带来了很多不便。随着工作、生活压力加大，不管在在城市还是农村，离异父母的孩子大多跟祖（外）父母一起生活，祖（外）父母能否以自己不是义务主体为由拒绝协助对方行使探望权？有探望权的一方在丧失亲自探望能力时，能否由祖（外）父母来代替行使探望权？ 法律的空白导致目前实践中此类纠纷越来越多。

　　（三）探视权中止情形不明确《婚姻法》第三十八条第三款规定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。中止情形采用了概括主义立法模式，给实践操作带来了巨大麻烦，法律没有一个明确合理规定，而仅以法官的经验、良知以及法律赋予的自由裁量权对其做出取舍，不但有悖自然法则，也难以让人信服。

　　（四）探视权权利救济方式不合理《婚姻法》第四十八条规定：对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位负协助执行的职责。《婚姻法解释（一）》第三十二条对强制措施做出了具体规定，强制执行的相对人是拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位，强制措施主要包括拘留、罚款等，不能对子女的人身和探望行为进行强制执行。这样规定的不足有： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，与财产案件采取强制措施后就能直接实现执行目的不同，探望权案件的执行标的具有特殊性，对不履行协助义务的一方采取拘留、罚款等强制措施后仍拒绝履行协助义务的，权利主体该如何真正实现探望权？第二，此规定未考虑子女意见，如果义务主体基于子女不愿权利主体对其进行探望这一原因不履行协助义务，法院不区分具体情形仍判决强制执行，会激化父母子女之间的矛盾，违反了探望权制度的设计初衷。

　　（五）探望权权利义务属性不清晰《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。从法条字面意思来看，探望权是一种权利，不与子女生活的一方有探望或不探望的自由，而无必须探望的义务。 而《宪法》将抚养教育子女规定为父母的义务，第四十九条第二款规定：父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。《婚姻法》第三十六条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。法律规定的不明确必会造成理解上的偏差和适用上的混乱，使未成年子女的利益不能得到充分的维护。

　　三、完善我国探望权制度的一些建议

　　（一）将儿童最大利益最大化确定为探望权制度的立法目的“儿童最大利益”已成为儿童保护的国际最高指导标准和各国亲子法的首要原则，该原则强调将儿童作为独立的权利主体来对待，尊重并承认其独立的权利，“儿童最大利益”强调父母责任，扩大儿童权利范围。 子女与父母的血缘关系不因父母离异而解除，探望权制度设计的首要目的是为了保护未成年子女的利益和不与子女生活的一方父母的权益，但主要还是为了保护子女利益，因为与父母相比，子女抵抗挫折的能力更弱，所以，弥补父母离异对他们的伤害，维护正常的亲子关系，让他们健康成长，是设计探望权制度的出发点。在生活中，难免有父母为了自己利益，放弃探望权或阻止探望权的行使，为了避免孩子利益成为父母斗争的牺牲品，我们更应该完善制度设计。

　　（二）扩张探望权权利主体和义务主体的范围1.扩大权利主体范围。应该包含以下主体：

　　（1）父、母。探望权是父母子女间的一种自然权利，因父母子女关系的产生而产生，因父母子女关系的终止而终止，而不是因父母的离婚而产生。 因此，非婚生子女的父母，无效和可撤销婚姻子女的父母，养父母，都应成为探视权主体。

　　（2）祖（外）父母。中国向来有“隔代亲”的传统，从尊重民族传统和倡导良好亲情关系出发，肯定祖（外）父母探望权符合民众意愿，也能满足或实现两代人感情上的需要。再根据权利义务相一致原则以及借鉴其他国家的立法经验，祖（外）父母成为探望权主体是当今社会现实的需要和社会文明进步的需要。 但祖（外）父母的探视权应受到一定限制，一方面祖（外）父母必须出示他们的探视是有利于孙子女最大利益的证据，另一方面他们的探视不能过于频繁，不能打扰义务主体的正常生活。

　　（3）未成年子女。《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。在探望问题上，也可以准用该解释。法律应将未成年子女作为探视权的主体，未成年子女不仅享有探望父母的权利，也有要求父母对自己进行探望的权利。

　　2.扩大义务主体范围。义务主体应包括直接抚养子女的祖父母、外祖父母，负有协助权利人行使探望权的义务。

　　（三）完善探望权行使限制制度1.子女意愿。探望权的立法宗旨是为了保护未成年子女的身心健康，使其在父母离异的情况下也能感受到完整的爱，但如果未成年子女不愿被探望，强迫探望效果适得其反，也脱离了探望权制度设计的初衷。因此，这种情况下应该中止执行，等抵触情绪消失后，再恢复执行。

　　2.子女利益。探望权的中止事由为当出现不利于子女的身心健康的情形，概括规定很有可能致使探望权中止的滥用。在完善立法的时候，宜采取概括与列举相结合的方式对此加以规定，一般来说应包括：对子女实施家庭暴力或以家庭暴力相威胁的；伤害子女的精神或情感的；患有严重传染性疾病和精神病，会对子女利益造成严重损害的；有吸毒、赌博、酗酒等恶习，对子女身心健康有不利影响的；有借机藏匿子女意图或行为的；探望过程中对子女有违法或犯罪行为，或怂恿子女犯罪的；不利于子女利益的其他情形。

　　（四）完善探望权保障制度1.完善强制措施制度。《婚姻法》及其解释规定的强制措施有拘留、罚款等，这类措施易激化父母矛盾，某些情况下义务主体宁愿被罚款也不愿协助对方行使探望权，就算将其拘留，受伤的仍是子女。建议完善执行措施：一是规定探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定理由。变更抚养关系的强制力比拘留、罚款弱，但是在父母心中更有威慑力；二是建立精神损害赔偿制度。判令精神赔偿既可补偿探望权人所受到的伤害，也可以约束抚养人履行协助义务，又降低了强制性，比较符合实际。

　　2.完善不履行探望权的责任制度。探望权即是权利也是义务，而义务必须履行，当权利主体不履行义务时，义务主体可以要求其强制履行，并要求精神赔偿。

　　四、结语

　　关爱儿童已成为现代文明社会普世的价值取向，在婚姻纠纷中，孩子是最没有话语权的一方，即无力维护家庭的完整，也无权干涉父母的选择，但其应享有的权利应得到保障。在探望权制度上，应坚持维护子女的利益，以关爱未成年人，保障其健康成长为根本立法宗旨，扩大探望权主体范围，限制探望权滥用，促使义务人积极行使探望权，保障探望权权利主义、义务主体与子女权利的平衡，使整个制度符合公正性要求，达到和谐的目的。