试析对“常回家看看”入法的思考

　　论文摘要 将“常回家看看”写入老年人权益保障法是对老年人从家庭成员那里获得精神慰藉的权利的法律保障，但该法律规定应作为一种对一般义务的规定，应为宣示性条款，不应具有强制执行性。对老年人获得精神慰藉权利的保护，短期来看可以通过将这种道德义务法律化来实现，但从根本上来说依赖于家庭养老模式向社会养老模式转变。

　　论文关键词 人口老龄化 养老制度 精神赡养

　　“常回家看看”自从在《老年人权益保障法》修改草案提出之后，社会舆论对此就曾经掀起过热烈的讨论，如今，这种争论并没有随着《老年人权益保障法》修正案的正式通过而结束，反而有一种愈演愈烈的趋势。因此，对“常回家看看”所涉及到的法律问题有必要进行进一步的深入研究，以厘清人们的认识。

　　一、“常回家看看”入法的价值考量

　　“未富先老”是中国面临的社会现实，如何应对人口老龄化问题，保障老年人安享晚年，不仅关系到经济的发展和社会的稳定，更是当前构建和谐社会的应有之义。

　　关于养老，我国《老年人权益保障法》第14条规定可以看出来，赡养包括物质赡养和精神赡养两部分，经济上的供养属于物质赡养范畴，生活上的照料和精神上的慰藉属于精神赡养范畴。随着我国经济的发展，人们物质生活水平得到了不同程度的提高，老年人在物质方面的需求基本得到了满足，物质赡养问题基本解决，老年人对精神方面的需求凸现出来，且精神生活的丰富程度成为目前衡量老年人幸福指数的重要指标。所谓“精神赡养”，是指对老年人在生活、感情、心理等方面给予关心和帮助，使老年人的心里温暖，精神上愉悦，其核心内容是：尊老、敬老、爱老。主要内容包括对老年人生活上进行照料、精神上予以安慰和满足老年人的特别需要。获得精神赡养是老年人的应得的合法权益，履行精神赡养是子女应尽的义务。在我国目前以家庭养老为主的养老模式下，老年人需求的精神赡养主要来自于子女。但是，由于各种原因所致，导致了我国出现了大量的“空巢”老人。而这些“空巢”老人无人照料，合法权益得不到应有的保障。为保障老年人的合法权益，特别是为保障老年人的精神赡养权，在2012年12月28日修订的《老年人权益保障法》第18条中特别规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人”。“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”。“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”。这一条款被称为“常回家看看”条款。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、“常回家看看”入法的合理性

　　“常回家看看”条款自出台之后，整个社会对此条款热议不断，支持者有，反对者亦有。“常回家看看”写入老年法，引发的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个争议是：“常回家看看”属于道德范畴，是否应该用法律的方式来进行保障？换句话说，道德可否法律化？实质上涉及的是法律与道德的关系问题。而法律与道德作为现代社会两种重要的社会规范，虽然各自有着不可替换的功能，但是他们的调整范围在部分上是重合的。

　　一方面，从法律方面看，法律，特别是良法都是具有一定的道德性的。现代国家选择法律作为主要的调整手段，推行依法治国。但法治社会本身并不是依法治国方略追求的终极目标，其最终目的是要实现理想社会。人们对理想社会的评判会有不同的标准，但无论采取哪一种评判标准，其都不可能也不应该与道德相抵触。人类发展的历史已经证明，缺德的法律即使在强权的保障之下，也只能起一时之用，而最终总免不了要背上“恶法”的骂名。纵观历史，那些具有深厚道德基础的法律，如宪法中有关保障人权的法律规定，民法中的公序良俗原则和诚实信用原则等，往往都有着悠久的历史，这些法律规定契合了人类的道德要求，具有道德性，是良法，因而具有坚韧的生命力，经久不衰。

　　另一方面，从道德这一方面看，法律中的道德性就是道德的法律化，实质上表明这部分法律的内容是由道德转化而来的，人类最初的法律有很多都是由当时的道德规范的转化而来的，“实际上人类历史上相当多的法律即是这种情形，传统中国在这方面最为典型。”

　　综上，法律具有道德性，道德可以法律化。当然，我们不能将这样的结论绝对化。法律具有道德性，但并不是所有的法律都具有道德性，有些法律，特别是现代法律中的一些技术性规范，与人们的伦理道德没有关系，例如我国的道路交通法规规定的基本规则是靠右行驶，而香港法律规定靠左行驶，但不管是规定靠左行驶还是靠右行驶，跟人们的伦理道德没有关系；反之也一样，并不是所有的道德都可以转化为法律。那么，哪些道德可以或应该法律化呢？如博登海默所言，对那些对于一个社会的健全必不可少的道德，需要一个具有实质性的法律规范制度来保证和加强对道德规则的遵守。我国已经进入老年社会，保障老年人的合法权益，是道德和法律都不容回避的共同问题，道德和法律的内容及功能在这一范围内有了交叉和重叠，奠定了道德向法律转化的基础。因而，将“常回家看看”写入法律，将原本属于道德范畴的内容用法律的方式来加以保障，用这样的一种途径对老人的精神赡养权予以保障，是给老人的一份法律权利，也是给儿女的一份法律义务，以法律推动在老年社会中对老年人的精神赡养，是法治精神的升华。其合理性不容质疑。

　　三、“常回家看看”入法的司法困境

　　关于“常回家看看”入法之后，对违法行为如何处理，民政部副巡视员吴明表示：“由于老年法属于社会类立法，因此具体细节不可能规定得很清楚。但以后子女不‘经常’回家看望老人，老人可以诉诸法律，以前这种诉讼法院一般不会受理，但现在法院要立案审理。”随之而来，大家就在考虑一系列相关的问题：判断违法的标准是什么？违法行为应该由谁去检查督促？对违法行为怎么惩戒？怎么执行？如若强制执行，但子女常回家看看只是敷衍，老人仍然得不到想要的精神慰藉怎么办？

　　笔者认为，“常回家看看”虽然被写入了老年法，但该条款应当作为一种宣示性条款而存在，把握住这一条款的法律性质，前面所提到的问题都将不再是问题。所谓的宣示性条款是指法律中那些仅仅展示、彰显某种价值观念，并不直接调整社会关系的条款。这种条款是一种宣示性的、倡导性的条款，在这些条款中不包括通常的法律条文所具有的具体的行为模式和法律后果等要素。这种宣示性条款在很多法律文件中都存在，如刑法第八条关于保护管辖的规定，虽然实行起来很难，基本不具有实际执行性，但作为一种国家主权我们决不能放弃，我们将其写入刑法，是对外的一种主权宣示；再如，我国消防法第五条规定任何单位和个人都有报告火警的义务，但并不是说如果有人看到火警不报告就一定要承当不利的法律后果，它只是倡导大家要维护公共利益和他人的利益；诸如此类等等。立法者将这样的条款写入法律中，并不在于追求对违法行为的惩罚，而是在倡导一种价值观念。

　　当然，法规中的“宣示”，是具有“法律意义”的宣示。宣示性条款虽然不具有法律的强制执行力，却具有积极的法律宣示效力。法律作为一种社会规范，作用于社会会产生指引、评价、教育、预测、强制五种功能，除了强制功能外，其它四种功能宣示性条款都具有。“常回家看看”条款入法，虽然没有多少可操作性和强制约束力，却展示彰显了尊老尽孝的中华民族传统美德。这一条款入法设定了一个一般规则，通过要求家庭成员“常回家看看”，引导家庭成员重视对老年人的精神赡养，常给老人以精神慰藉，如果做不到，其行为就是违法，也即法律对其行为是一种否定性的评价，而这种法律上的否定性评价对其本人是一种教育，同时也对其他绝大多数人具有示范作用。而这些就是这一条款存在的价值，而不必纠缠于该条款的执行问题。

　　四、老年人精神慰藉权利实现的保障

　　正如上文所言，“常回家看看”入法，也只是作为一种宣示性条款而存在，对于违反这一条款的行为也只适宜给予一种法律上的否定性评价，却并不宜强制执行。那么怎么样能让老年人的精神慰藉权利落到实处，保证善意的立法不落空，保证法律的权威性不会因难于执行而被漠视，这才是需要深入思考和解决的问题。

　　从短期来看，在我国以家庭养老为主的养老模式下，老年人的精神慰藉来自于家庭成员，将“常回家看看”写入老年法，对解决现实问题有一定的作用，但需要相应的一些福利保障制度的支撑。在对“常回家看看”入法的争议声中，代表着年轻一代人的声音是：“我们不是不愿回，而是我们回不去。”原因概括起来有：没有足够的时间；回家成本太高；回家交通不便；压力太大；空间太小等等。所以，要圆满的完成“常回家看看”的法律设计，一方面需要子女有心，保证这些年轻一代“想”回家看看。这种孝心需要从小培养，因而，家庭与学校关于传统优良道德的教育在任何时候都不能忽略或抛弃，尊老、敬老、爱老的优良传统要代代传承；另一方面需要公民福利性保证的到位，保证这些年轻一代“能”回家看看。需要解决诸如工资待遇问题、休假问题、探亲路费的解决、公共交通的支持等等；又或者是在物价、房价等方面有有效的、得力的措施，使得家庭成员可以与老年人同住，在某种程度上也可以解决老人“空巢”的问题。在这方面，新加坡的做法值得借鉴：新加坡政府规定，从2008年4月起，凡年满35岁的单身者购买政府组屋，如果是和父母同住，可享受二万新元的公积金房屋津贴。可见，公民的福利性保证是否到位，很大程度上决定着“常回家看看”这条立法是否能落到实处。

　　从长远来看，解决老年人的养老问题的关键是要加快以增加政府投入为核心的中国养老模式的社会化转型。在中国人的传统观念里，养儿防老，养老依赖于子女，但最近几年城市化进程迅猛推进，资源越来越集中到发达城市，远离父母，很多时候不是儿女们得主动选择而是“被选择”。还有计划生育实施后，“421家庭结构”不断壮大，即使儿女与父母同住一个城市，一对年轻夫妇要对四个老人在物质上和精神上都悉心照顾，恐怕也是有心无力。传统家庭式的养老不仅会增加年青一代的负担，也会影响到人力资源的优化配置。所以新修订的老年法草案将“常回家看看”加入其中，虽然对解决现实问题有一定的作用，但我们却不能将老年人“老有所养、老有所依、老有所乐”梦想的实现寄托于此。我国已然跨进老龄社会，养老问题已经不是单个家庭的问题，已经演变成一个社会问题，办好养老产业，保障老年人安度晚年，政府责无旁贷。很多国家都将养老问题纳入社会统筹和政府责任范围，一些发达国家业已探索出很多可资借鉴的成功经验。如瑞典大力推行“居家养老”，完善家政扶助制度；日本在《国民年金法》、《老人福利法》和《老人保健法》的基础上，制定了《长寿社会对策大纲》，以致力于建立“具有活力的长寿社会”，并将其纳入社会整体规划部署。

　　面对日益严峻的人口老龄化问题，我们在完善关于老年人权益保护的立法，落实对老年人的优惠和优待政策的同时，还需要建立起系统的养老保障机制，实现家庭养老向社会养老的转型才是根本出路。如果每一位老人都能够享有丰富的物质生活和精神生活，父母也好、子女也好，将都不会再为“常回家看看”难以如愿而焦灼。