传统司法意识形态的反思与修正

关键词: 利益衡量；转型期；司法意识形态

内容提要: 尽管我们常常是在法律方法的意义上讨论利益衡量问题，但在其背后包含着对以追求安定性为核心价值目标的司法意识形态的反思与颠覆。由于隐含着任意司法的危险，利益衡量一直未能获得传统司法意识形态的谅解。随着法律方法论研究的不断深入，传统司法意识形态所恪守的价值立场受到了司法实践的严重挑战，利益衡量在司法尤其是在疑难案件中获得了越来越多的应用。为应对“转型期”的各种社会矛盾和风险，以利益为核心对包括刑事司法在内的传统司法意识形态予以修正，在开放的体系中通过利益间的衡量实现国家利益、社会利益和个人利益间的协调与平衡，是转型期中国司法意识形态的必然选择。

出于对国家公权力扩张的警惕和担忧，法律的安定性被视为传统司法意识形态的核心诉求，任何可能对法律安定性带来威胁的司法理念或者司法方法，都可能被视为是对法治的背叛。但越来越多的迹象表明，以利益为核心诉求的司法意识形态正在逐渐取代传统司法意识形态而受到司法实践的青睐，这一点甚至在最为刚性的刑事司法领域都有显著呈现，如近年来辩诉交易、污点证人和刑事和解等在刑事司法中的频繁应用等。不过，尽管学术界对此已有所反应，但已有的研究更多的是在法律方法层面探讨利益衡量的具体操作问题，而没有进一步讨论因利益衡量在司法中的运用所带来的对传统司法意识形态的修正。[1]当然对该问题的系统讨论，将涉及对如下问题的回答：除了作为一种法律方法，在利益衡量的背后，是否还隐藏着更深层次的司法意识形态问题？传统司法意识形态对利益衡量的拒斥是否存在前提性错误？转型期中国法治是否应以对各种利益的满足为核心诉求？澄清上述问题并在此基础上对传统司法意识形态进行以利益为核心诉求的修正，将可能最大限度地实现法律在解决社会纠纷、缓解社会矛盾、维护社会稳定方面的任务，这对转型期中国的法学研究和法律实践来说都是必需要解决的重大理论与实践课题。

一、利益衡量不仅仅是一种法律方法

从学术界关于利益衡量问题的研究现状来看，大多数学者都把其定位为一种私法适用方法。不过，有学者在对起源于德国利益法学的利益衡量和日本的利益衡量论进行比较后指出，德国和日本的利益衡量分属于两种不同的知识谱系：其一，发源于德国利益法学的作为方法的利益衡量；其二，源于美国自由法学和现实主义法学，但又带有强烈日本本土化色彩的作为法学方法论的日本的利益衡量论。[2]笔者以为，相对于我国学术界不加区分的仅仅将利益衡量作为一种法律方法予以讨论，前述学者的见解无疑为我们澄清关于利益衡量存在的不同语境提供了重要的参考。但是，对德国利益法学以及日本利益衡量论的更深入思考表明，尽管前述两种不同知识谱系的利益衡量（论）有着重大差别，但在它们的背后无不隐含着强烈的以利益为核心的司法意识形态导向。易言之，两者绝不仅仅是关于法律方法或法律方法论的讨论，在根本意义上，它们都是对近代法治所确立的严格规则主义司法意识形态的反动，在此基础上二者都试图倡导一种以利益为核心诉求的崭新的司法意识形态。

尽管有学者认为，黑克的利益法学“是一种固属于西方法治传统的，关于民法解释的方法，它始终强调法律构成以及立法者的意思在裁判中的决定性作用。面对不断变化的社会事实，它所努力的是通过对既存法规范的整合来实现法律自身的应对”，[3]但当黑克本人对利益衡量方法做出如下评价时，我们发现，黑克的原本意图绝不仅仅在于要创立一种法律方法。他认为，“新方法的诸多优点中，首要的是它的生活价值。我相信，利益法学的方法使法官可能作出的判决，比他通过任何其他方法获得的判决都更符合生活的需要和我们民族的是非感。我们所有人所致力的对民族共同体的服务，以这种方式会得到最有效的实行。与此相连的还有两个其他的优点。首先，法官能享受到更高的职业满足感。他们将不再觉得自己是一台机器，而是作为立法者的助手，担负着更高的责任，同时也享受着解决疑难问题所带来的自豪；其次，新方法也能改善司法界的声誉。我们的法院判决因形式主义和脱离生活而反复受到指责。”[4]常明显，尽管黑克在表述上是在对作为法律方法的利益衡量进行评价，但从其评价内容来看，显然并不仅仅止步于法律方法问题。正如其所言，他创立利益法学的目的，一方面是为了克服法院判决中的形式主义。这显然将矛头指向自近代以来受到司法实务部门尊崇的严格规则主义司法意识形态；另一方面，之所以需要做出这种改变，是因为严格规则主义司法理念常常导致法律适用与生活利益相脱离，因此，利益法学所倡导的利益衡量新方法的主要目的不在于这种方法本身，而在于通过对这种方法的适用所获得的法律的生活价值。也许正是由于这个原因，尽管黑克更多的是在讨论作为法律适用方法的利益衡量，但他却把利益衡量置于利益法学的名义下进行讨论，而根据后来人的研究，利益法学显然是作为当时极富盛名且占统治地位的概念法学的对立物而存在的，而概念法学当然不仅仅是关于法律适用方法的法学流派，它更多的代表了一种唯成文法是尊的法律形式主义司法意识形态。

如果说黑克还是在借助于对作为法律方法的利益衡量的倡导，来隐含地表达其以利益为核心重建司法意识形态的本来意图，那么日本的利益衡量论几乎就是赤裸裸的、以利益为核心重构司法意识形态的公开宣言。与德国的利益法学相比，由于在产生的理论渊源与社会背景上的不同，[5]因而，从总体上来看，日本的利益衡量论“所重视的乃是法外的国民意志、社会评价以及以此为标准对案件事实中诸冲突利益的衡平。它所追求的主要是一种根植于普通民众意识中的社会正义。”[6]根据这一理论目标，日本的利益衡量论期待裁判官通过积极地创造法的活动，确保判决的具体妥当性，在利益衡量中否定法律家的权威，尊重一般人的常识，强调以实质性理由使得一般人予以信服。[7]为此，日本的利益衡量论完全颠覆了形式主义法学所主张的僵硬三段论推理模式，提出在适用法规之前，法官应该按照一般民众的是非感先进行利益衡量，获得一个关于案件审理结果的大致判断，然后再从法规中寻找支持这一判断的理由。对此，正如加藤一郎所言，“法规或法原则的作用不在于引出结论，而是检验由感触所得的结论的对错，以及给予感觉以启示”。[8]这样看来，日本的利益衡量论显然并不在于对利益衡量做法律方法意义上的讨论，它是关于法官如何司法的一整套方法论体系，而这一套方法论体系的矛头，毫无疑问是指向法律适用中的形式主义的。

以上讨论是想表明，无论黑克的利益衡量还是日本的利益衡量论，尽管我国学术界大多都把它们看做是一种关于漏洞补充的方法，但在其背后，无不隐含着对形式主义司法意识形态的反思与颠覆。不过，自其产生直至今天，利益法学以及日本的利益衡量论至少在司法的意识形态上未获得足够的支持。一个表象是，法律实证主义—尽管有许多人尽皆知的缺陷—似乎仍在占据着当下司法意识形态的统治地位，因为据说只有它才能保证法治的核心价值—法的安定性—的实现，尽管这样的选择会在很多时候造成法律适用实质上的不公正。随着法律方法论研究的不断发展，传统司法意识形态赖以建立的方法论前提看起来正在被逐步瓦解，而转型期中国对法律作用的期待，也正在发生着悄然的变化。于是，以利益为核心修正传统司法意识形态，似乎已经具备了各种条件。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、传统司法意识形态对利益衡量（论）的拒斥及其方法论反思

毫无疑问，利益衡量（论）背后的司法意识形态至少触犯了传统司法意识形态的下列核心要素：其一，解决案件的最终标准，不在于它是否满足了当下生活利益的需要，而必须考虑立法者是如何对该案件进行价值评判的。其二，法的正当性与生活利益是不可通约的。由于正当性标准本身的模糊，为了避免法官以所谓正当性的理由而对法律文本进行恣意解释，就必须剥夺法官对法律文件的解释权力。其三，司法的过程不能被理解为是对各种司法技术的“恶意”玩弄。因而法官既不需要掌握那些需要能动性思考的司法技术，也不需要考虑他的判决是否妥当。因为，只要案件处理结果并没有违背立法者的意志，哪怕他的判决会在个案中招致极大的不公正，法官也应该免除任何责任，易言之，法官只需对立法者负责。其四，之所以坚持以上选择，是因为法律文本的含义是确定的。法官在含义确定的法律文本面前以任何借口对法律文本的含义所作的任何曲解或修正都是对立法权的侵犯，如果容忍司法权对立法权至高权威的挑战，将会动摇法治的根基。对于受过正统—确切说是传统法学意识形态教育的人们来说，上述诸端似乎没有任何可辩驳之处。但是，笔者对于前述质疑却不以为然。下文将从法律方法论的角度试做如下回应。

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第一，在现代解释学的语境下，立法者意图的寻求基本上无法实现。[9]解释者能否真实地再现立法者原意？因为对该问题的回答将使得我们面临一系列困境：在现代社会，“在什么意义上我们可以说，这些立法者分享了共同的意图”？因为，“法律或条约得以通过，有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧，有时则是冲突各方作出妥协，还有时，法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。”[10]即使立法原意确实存在，但解释者是否能够抛弃自己的经验知识（或曰偏见），完全站在立法者的角度去阐释文本的含义？即使是能够做到这一点，他通过什么途径去说服他人相信其所做的解释就是立法者的意图？另一方面，假若解释者的解释令人惊奇地达到了前述要求，将立法者原意通过法律适用完全再现出来，但这种立法意图在适用时却因时过境迁而招致极大的不公正时，是否还与真正的法治原则相一致？[11]因而，笔者的看法是，仅仅考虑立法者意图，而不全面衡量当下生活利益的需求，只不过是传统解释学所缔造的一个美妙设想！

第二，按照传统司法意识形态的看法，由于正当性的内容的确太模糊了，[12]因此法治必须以形式正义为最高追求。只要满足了形式正当性的要求，那么在一定程度上对实体正当性的牺牲就是可以被接受的。这直接造成了晚近以来各种法律形式主义的兴盛。但早有学者注意到，对实体正当性的漠视，将使得法律远离生活，而这将会在最终导致“法哲学的安乐死”。因为，没有内容的形式将不会创造或生产任何新的价值，而这与法学作为一门价值科学的特性严重背离。尤其是，当我们接受了西方法治的基本理念后，中国传统文化对实质正义的孜孜追求完全被看成了导致人治的祸源之一而加以坚决抵制。但也许我们忽视了一个根本的问题：法律之所以必须，乃因为其可以成为解决纠纷的最有效工具，而其之所以能够解决纠纷，必须以其能为普通民众接受为前提，而传统文化对于普通民众的影响，绝不是近世以来作为舶来品的西方文化可以相提并论的。我们认为，在终极意义上，法学—甚至所有社会科学，都是主流价值观的承载者。尤其是，对于作为一种实践理性的法学，它必须在运用法律解决社会纠纷的过程中，通过对各种利益的恰当安置，来实现法律维护社会秩序稳定的作用。因为我们都很清楚，“在社会事务中，首要的急需品是秩序和进步。秩序优先于进步得到珍视。”[13]在这个意义上，我们完全可以说，对各种利益的恰当分配与确认，乃是法律正当性的一个最终衡量标准。

第三，不仅现在，而且从来甚至永远，法律自始至终都没有建立起一个自给自足的话语系统。传统司法意识形态建基于这样一种美好的愿望：“司法程序这样的一种普遍观念的基础，是法治政府而不是人治政府的观念。根据这样一个观念，法律独立于—并且—超然于政治、经济、文化、法官或者其他任何个人的价值偏好。法律的客观性、原则性和公正性的能力就存在于这独立性之中。”[14]但这一宣言绝对是一个美妙的乌托邦：法律超然于政治？不！对此，除了美国现实主义以及后现代法学所提供的的大量论据外，美国学者凯瑞斯、我国学者姚建宗也通过大量的资料给予了令人信服的否定性回答；[15]法律超然于经济？当然不！尽管美国经济分析法学派在不少观点上显得有些极端，但从其著名代表性人物之一理查德·波斯纳的一系列著作中，我们发现了法律与经济之间的如影随形；[16]法律超然于文化？根本不！法律的民族性尤其是民族法律的存在（甚至还有司法中的民意），是我们回答这一问题的绝佳论据。[17]法官必须祛除自己的任何偏好？绝对不！恰恰相反，法官的经验知识（前见）乃是法律能被法官理解进而得以实现法律意义的基本前提。[18]

前述回答实际上都从不同侧面宣告了法律确定性神话的破产，因而关于法律文本意义是否确定的质问，似乎已经没有必要再专门讨论。如果对前述问题的回答是可以接受的，那么传统形式主义司法意识形态对利益衡量的拒斥存在致命的方法论前提错误！因为，随着法律方法论研究的不断深入，在传统形式主义司法理念看来所谓的诸多法外因素，正在借助于法官的利益衡量，越来越多地进入到司法过程当中。在这个意义上，传统司法意识形态的前述松动，并非是传统司法理念的内部主动演进，而是一种伴随法律方法论研究的不断深入而对传统司法理念的被动反思。[19]或者至少可以这样说，尽管社会情势的变更产生了对传统司法意识形态进行重建的需求，但在法律方法论研究取得重要进展以前，这样的重塑需求却缺乏方法论上的支持，而当前法律方法论研究的重大成果，为传统司法意识形态的变革提供了足够的技术支持和外部动力，并因而使得一种新的司法意识形态的形成成为可能。

当然，一种符合当下中国社会情势需求的司法意识形态以何种价值为核心诉求并不是方法本身所能决定的。因为特定社会司法意识形态内容的形成，从根本上取决于该社会特定的政治、经济、文化等整体社会情势对法律价值的期待。而对当下中国所处历史发展阶段的分析表明，为了维护特定时期社会稳定与发展的需求，一种实用主义导向的司法意识形态，将成为指引司法发展方向的最佳选择。当然，我们必须通过对当下中国所处的具体情势的分析来对前述判断进行证成。

三、转型期中国对以利益为核心的司法意识形态的需求

按照学术界的一般看法，中国当下正处于“转型期”。[20]在通常情况下，因资源配置不公、利益分配失衡以及价值多元化趋向而导致的各种社会风险的高强度释放，乃转型期的一个典型表征。也因此，与“中国处于转型期”定位相应的一个判断是，目前中国已进入风险社会。[21]不过，与发达国家所面临的风险相比，由于中国的现代化进程并没有历经西方发达国家的长期积淀和相对温和的风险释放，而更多地是借助于后发优势和政策调整首先实现经济领域的现代化，这导致了经济发展的一枝独秀。然而，由此带来了全方位的问题是：在经济领域，中国经济现代化过程中的原始资本积累往往借助于对资源的垄断和对相关行业的政策扶持来实现，这导致利益分配严重失衡，贫富差距迅速被扩大；在文化领域，伴随城市化快速发展而来的利益阶层的分化、城乡文化的冲突以及外来价值观念的输入而导致的价值多元，也随着风险社会的来临而被无限放大；在政治领域，基于经济和文化领域社会风险的集中释放，政府和司法部门控制社会的能力正在变得越来越脆弱，这导致了民众对政府和司法部门严重的信任危机。

为了寻求适应社会发展需求的法律应对，学术界做出了积极的努力。以2009年杭州“转型期法治”研讨会为例，学者们就司法与政治的人民性问题、法治的规范基础、现实可行的法治发展战略等角度，对转型期法治的一般性问题进行了广泛而深入的研讨，最后的结论是“许多问题都还没有解决，但我们收获许多问题”[22]。在部门法领域，不少学者也都立基于风险社会对法律的需要，寻求风险社会的法律应对策略。[23]但问题是，这些研究大多着眼于立法或者法治道路的宏观选择问题，至于司法中究竟以何种理念为导向则缺乏更具针对性的研究，但这恰恰是转型期中国急需解决的问题。笔者以为，以利益为核心对传统司法意识形态进行修正，通过司法官员对个案中相关冲突利益的妥当配置来化解各种纠纷与矛盾，是转型期中国司法必需选择。因为，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”[24]。在根本意义上，社会的进化过程就是人类追求利益和资源配置不断趋向合理的自我完善过程。在这个意义上，转型中国的社会矛盾尽管在表现形式上有所不同，但归根结底都源于对利益的诉求没有得到妥当安置。而在法治的背景下，通过法律对利益进行终局性调节，毫无疑问是最可靠的方式。尽管立法机关可以通过对法律的废、改、立不断完善法律体系，但这仅仅是为利益的冲突解决提供了一个框架，在很多情况下，对矛盾的解决最终都需通过个案中司法官员的智慧来完成。因此，以利益为核心对司法意识形态进行适当的修正，将对解决转型中国所面临的各种矛盾提供重要的制度支持。尽管转型中国面临的各种危机是全方位的，但只要政治合法性危机能够得到有效控制，那么经济、文化领域的危机，都可以通过国家有计划的改革逐渐得到缓解。因此，当下中国最核心的国家战略，乃是如何重塑政治信任。

政治信任的基础必须要通过法律的权威体现出来。“对法律的信任既是奠定政治文明的起点所在，也是社会冲突得以化解的终点所在。而连绵不断的社会抗争之所以没有把政治体系肢解掉、颠覆掉，就是因为化解社会冲突的法律平台是牢不可破的，冲突双方或多方在法律平台上达成最终的和解。法律对社会冲突的权威式裁决是保障政治体系存续的最重要的基础”。[25]就当下中国面临的政治信任危机而言，中国底层民众对当下中国的政治合法性并没有产生根本性怀疑，频率和规模都呈现上升趋势的社会抗争事件，只是源于民众对地方政治治理的不信任，但对于中央良好的治国方略，他们并没有怀疑。因此，他们当中的多数人是信任政府的，只是不信任地方官员而已，对地方官员信任度的下降并没有导致对制度的信任度下降。[26]因此，在一定意义上，我们大致可将前述判断做下述置换：民众对法律本身的权威并没有产生怀疑，他们怀疑的仅仅是法律的执行者以及糟糕的法律适用效果。因此，通过对法律的妥当适用来缓解底层民众与地方官员之间的紧张关系，就不仅仅是一个法律问题，而且也是一个严肃的政治问题。利益衡量论的基本立场，恰恰满足了通过法律缓解政治信任危机的期待。因为在利益衡量论看来，所有的社会纠纷和矛盾在实质上都是不同利益间的冲突，司法裁决的核心任务无非就是对冲突利益进行妥当配置。[27]

其实，针对转型期中国对司法的需要，司法官员们正在悄悄地进行着以利益平衡为核心的各种尝试。对此，有学者做了如下评论：当下中国的法官具有很高的司法智慧，由于这些智慧并没有获得主流司法意识形态的认可，因此看起来这些策略不乏“左道旁门”、“上不了台面”等嫌疑，但如果进一步探究的话，其中的一些知识和技术也是可以在理论上被正当化的。[28]从这些司法官员们所运用的司法策略来看，他们对于纠纷解决的思维方式和处理方法完全都是以利益最大化为为特点的实用主义的，“他／她们在当地各种条件的制约或支持下，权衡各种可能的救济（法律的和其他的），特别是比较各种救济的后果，然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是要把纠纷处理好，结果好，‘保一方平安’；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。”[29]非常明显，这样一种隐性流行的司法策略，与利益衡量尤其是日本的利益衡量论遵循着完全相同的理路！

尽管当下主流司法意识形态还不愿承认以利益衡量为核心对传统司法意识形态进行修正，但转型期对法律的期待以及实际上已经流行于司法过程的利益衡量策略，将迫使我们必须正视这一问题。问题仅仅在于，我们该如何解决利益衡量（论）饱受质疑的一个难题—利益衡量的标准是什么？

四、以利益为核心的司法意识形态的实践标准

毫无疑问，利益是需要划分层次的。[30]从法律适用的角度看，最高人民法院所提出的以“政治效果、社会效果和法律效果相统一”（后文简称“三个效果统一”）为核心诉求的司法理念，完全可以作为司法过程中利益衡量的标准。当然，由于学术界对最高人民法院提出的三个效果统一的司法理念褒贬不一，而且看起来反对者明显居多。[31]因而，对该理念的基本精神进行简单分析，并在此基础上为本文论点进行论证，就成为一项不可缺少的任务。

学术界针对“三个效果统一”的讨论，大都是由从事法理学研究的学者提起的。譬如苏力是从法经济学和法政治学的角度，论证适度的司法能动对于资源配置和政治统治的良性推助；而陈金钊则主要从“认真对待规则”出发，忧虑能动司法因对规则的冷落所致的公权力扩张对法治根基的可能颠覆。因而，这些论争在实质上不过是中国法学界关于中国法治道路路径选择讨论的延续：是走本土化道路，还是走建构性道路？[32]在社会转型过程中，最高法院提出“三个效果统一”理念的特定背景，乃是以最大限度地发挥法律在维护社会平稳运行中的作用为最终诉求。因而，该理念在实质上内涵了更多的政治需要，在法治道路的选择上显然也更倾向于本土化道路。反对该理念的学者尽管也是从当下中国的实际情况出发反思中国法治的道路选择问题，但在结论上却恰恰相反，认为“三个效果统一”理念潜在地包含了淡化法律权威的危险，而法律权威的淡化将可能导致社会治理的手段和结果缺乏可预测性和确定性，而这又将进一步激化矛盾，引起更大的不公正。

笔者以为，如果我们不是在一般意义上讨论法治，仅仅就司法过程的性质而言，前述关于“三个效果统一”的理论分歧完全可以在现代法律方法论的语境下得到化解。因为，按照一种最简单的分析思路，两条不同法治路径选择间的根本分歧，在于对法律规则的不同态度。如果说在理论分析层面以“三个效果统一”为旨归的能动司法存在威胁法治的嫌疑，那么，只要我们接受了“法律思维在本质上乃一种类型思维”的判断，司法过程中兼顾三个效果的温和司法能动主义似乎并无不妥。因为，在类型思维下，这种“能动”的最大边际必须被限制在法律文本可能意义的范围之内，因而也根本不会动摇法治的最核心要素；另一方面，在疑难案件的审理中，一个充满智慧且深思熟虑的“能动解释”所产生的利益，要远比基于“胆小怕事”的“严谨”判决所带来的恶劣影响更符合法治的精神，这一点在当下中国的社会情势下表现得尤其明显。[33]当然，前述结论赖以建立的一个前提是，我们需要树立以下观念：在疑难案件面前，法律文本就像一个富有弹性的钢尺，具体个案中对其依照类型化思维进行利益衡量的最大界限，就在它被弯曲时的将断不断之间！不过，我必须强调，前述甚至本文的主要观点，都须被置于现代法律方法论的语境下才有意义。

前述论证是想表明，司法过程中的“三个效果统一”并不违背法治的核心原则。在这个前提下—当然也是在本文的叙事脉络中—三个效果中的“政治效果”完全可以被看作是代表着国家利益，因为就当下中国对稳定的需求来说，没有哪种利益比维护党和政府的合法统治更重要；“社会效果”体现着社会利益，因为作为一个高度抽象的概念，社会利益的满足，无非是某一个判决能够获得对该案件表示关注的多数民众的认同；“法律效果”则是个人利益的表达，因为在法治的语境下，法律首先是通过保护公民的个人利益才最终实现对社会利益和国家利益的保护的，也正是在这个意义上，我们才可以说“制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征；这一主导思想是制定法律的动力”。[34]因此，我们的结论是，“三个效果统一”—如果我们不把它当做一个政治口号，而是将其置于法治的语境下思考—实际上就是通过法律所表达的国家利益、社会利益和个人利益之间的平衡与协调。对“三个效果统一”理念的贯彻执行，实际上就是对传统司法意识形态进行以利益为核心的修正或补充。

五、结语

“如果我们在基本态度上已经认识了，法律是工具，而不是目的，法律是用来造福人，而不是用来奴役人。那么我们也就可以知道，一旦离开了利益的思考方式，要说判例如何如何，学说如何如何，以及法律又如何如何，到头来都只是人们追求幸福生活的一个障碍，也和法律存在的目的渐行渐远”。[35]因此，从整体上来看，任何一个国家的法律制度在实质上都是对国家利益、社会利益以及个人利益的制度化分配与救济，对现行法律制度的严格执行本身，就是对各种利益的确认与尊重。因此，对于绝大多数案件来说，我们需要做的仅仅是把相关案件事实（小前提）涵摄于与此对应的法律规则（大前提）下，通过三段论推理获得一个可靠的结论（判决），即可实现对相关利益的确认与调整。因此，本文的意图并不是要彻底否认传统司法意识形态对法律安定性的追求，而仅仅是倡导对其进行“修正”，或者说是“补充”。笔者的观点是，由于在疑难案件[36]中司法官员不能简单的完成前述涵摄，这时就需要对与案件相关之各种利益进行全面的权衡，以实现对各种利益的均衡分配。在很多时候，如何妥善的处理这些疑难案件，不仅关涉到涉案人员的个人利益，更可能关涉到社会利益甚至国家利益。因为，对案件的不妥当处理，首先意味着对涉案当事人利益的不公正分配和救济，这种不公正在当下中国的背景下极有可能被无限放大，当这种不公正被放大到一定程度时，原本的个体性事件就被转化成一种群体性事件，最终导致社会秩序的紊乱、国家权威的削弱。

法律必须要解决问题。当下中国的特定背景，是本文立论的基础。法律方法论研究的不断深入，为本文的论证提供了方法论支持。尽管本文的一些判断可能会招致批评，论证过程也肯定存在理论或逻辑上的漏洞，但我想，如果本文的看法能够澄清一些理论上的偏见，同时也能对疑难案件面前机械化操作的司法官员们产生些许触动，那么这也许就是本文的贡献！

注释:

[1]该判断大致可以通过学术界对其所进行的研究状况获得支持。譬如，笔者2012年10月12日21时以“利益衡量”为主题在学术期刊网进行检索，结果显示共有540篇相关文章。除了有2篇是从刑事司法角度讨论利益衡量问题者外，其余大多是对利益衡量进行法律方法论语境下的一般性讨论。

[2]参见张利春：《关于利益衡量的两种知识》，《法制与社会发展》2006年第5期。

[3]张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，山东大学2008年博士论文。

[4][德]黑克：《利益法学》，傅广宇译，《比较法研究》2006年第6期。

[5]从利益衡量产生的社会背景来看，德国（黑克）的利益法学与日本的利益衡量论存在一些显而易见的差别：前者产生的根本动因出于对概念法学的反动，其背后的哲学根基是逻辑理性权威之松动；后者虽也对严格实证主义的基本立场表示怀疑，但更多的则源于日本学术界在欧美法律制度大规模入侵后对日本民法主体性思考而生发的弥补欧美与日本本土法文化冲突裂痕的努力。相关评价，参见前注[3]，张利春文。

[6]同前注[3]，张利春文。

[7]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第282～283页。

[8]同前注[3]，张利春文。

[9]关于该问题的详细分析，参见吴丙新：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版，第54 ～78页。

[10]苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第42页。

[11]对前述几点疑问的回答，参见吴丙新：《刑法解释的基本思想和主体》，《现代法学》2001年第5期。

[12]在当下的学术语言系统中，“正当性”与“正义性”似乎没有实质上的差别，也没有学者对这两个概念做出过学术上的区分。因而，似乎可以认为，这两个概念在社会科学领域可以互换。如果说这两者之间还存有些许差别的话，那么至少在笔者看来，对“正义性”的讨论更多的可能是一个形而上学的话题，相比之下，正当性也许更贴近现实。体现在法学研究上，关于正义的讨论是一个典型的法哲学问题，而正当性尽管也经常成为法哲学研究的对象，但与前者相比，它在关于法律方法研究文献中出现的频率显然更高。但从总体言之，要对此二者做出界分实属不易，因而，本文将在相同意义上使用这两个概念。而学术界关于“正义”的困惑与分歧，可参见前注[9]，吴丙新书，第218～223页。

[13][美]罗斯·爱：《社会控制》，秦志勇等译，华夏出版社1989年版，第202页。

[14][美]戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治—一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，导论第1页。

[15]同上注，凯瑞斯编书；姚建宗：《法律的政治逻辑阐释》，《政治学研究》2010年第2期；《论法律与政治的共生：法律政治学导论》，《学习与探索》2010年第4期。

[16]参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版；《法理学问题》，朱苏力译，中国政法大学出版社2002年版。

[17]关于法律的民族性的经典论述，参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[18]海德格尔和伽德默尔的哲学解释学，恢复了读者前见（偏见）在理解中的合法地位。参见[德]伽德默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第341～393页。

[19]一个明显的例证是，法律方法论研究的重大成果，乃近年来对形式法治观发起重大挑战的实质法治观的最基本武器。对此，我们可以从实质刑法观的倡导者张明楷、刘艳红等的著述中获得佐证。

[20]法学界对“中国处于转型期”的判断基本上达成共识。譬如，2009年12月，来自全国学术界的法学精英在杭州对“转型期法治”的几个重大问题进行了深入研讨；2011年“《宪法》释义暨转型期宪法解释”学术研讨会在浙江大学之江校区举行。

[21]关于该判断，韩震以《人类进入风险社会》（《文明》2012年第3期）为题，进行了专门分析。

[22]钟瑞庆：《司法与政治：“转型期法治”全国研讨会综述》，《法制与社会发展》2010年第3期。

[23]关于如何应对风险社会的法学研究的代表性成果，参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期；陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期；朱岩：《风险社会与现代侵权法责任体系》，《法学研究》2009年第5期。

[24][德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版，第82页。

[25]刘建军：《论社会转型期政治信任的法治基础》，《文史哲》2010年第4期。

[26]同上注。

[27]同前注[3]，张利春文。

[28]参见方乐：《转型中国的司法策略》，《法制与社会发展》2007年第2期。

[29]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第181页。

[30]关于利益层次结构划分的讨论，参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期。

[31]苏力是对能动司法理念表示接收的少数学者的主要代表，详细讨论参见苏力：《关于能动司法》，《法律适用》2010年第2、3期；《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。对此持明确反对意见者，可参见陈金钊：《司法意识形态：能动与克制的反思》，《现代法学》2010年第5期；《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。

[32]关于法治路径的两种不同选择，本文不再详细考察。相关争议，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；何勤华编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版。

[33]许霆案”是当前法官机械司法的最好例证。其实一审法官如果不是那么“胆小怕事”，而是在现行刑法典的框架内再多一些“能动”的思考，那么就完全可以避免因其机械的判决所引起的轩然大波。而这里最可怕的问题是，面对汹涌舆情，一审法官毅然决然的“严格依法”作出判决，其底气何在？我想，原因无非在于，他们认为对许霆做出无期徒刑的判决是严格（其实是机械！）按照法律规则进行的，因而，即使他明明知道这样做不妥当，但这样做的风险总比做出“违法”判决的风险小得多！与“许霆案”相比，承办“梁丽案”的检察官们则“能动”了许多，当他们对梁丽按侵占罪而不是按审查起诉时的盗窃罪定性时，该案在“政治效果”、“社会效果”和“法律效果”的协调上实现了令人赞赏的统一！

[34][德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第3页。

[35]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，元照出版社1995年版，序言。

[36]本文所言之“疑难案件”，是指不能够轻易地构建一个司法三段论推理的案件。具体而言，包括三种情况：由于案件事实的特殊和法律规定的模糊，造成其一，需要用原则对规则进行修正；其二，有两个以上的规则都存在适用于该案件事实的可能；其三，对相关规则和案件事实需要进行多角度地解释甚或论证后，才能在两者间建立起推理关系。