法律多元论：轨迹、困境与出路

摘要：现代法律多元论是“法的社会科学研究”反叛传统西方法学的产物，同时也是各领域学者对法律现代性反思的结果，它经过近百年的发展，至今已形成颇具影响力的一套话语。晚近法律多元论繁荣发展的背后暗藏着三重困境: 即“整合”、“定位”以及“划界”问题。此三重困境来源于“法学”和“社会学科”两种主导研究路径之间的彼此割裂，限制着法律多元论在理论和实践上的潜力，而由此产生的诸问题仍未得到充分重视和讨论。

关键词：法律多元论；困境；出路

法律多元研究源于19 世纪末至20 世纪初的“法的社会科学研究”，马克斯·韦伯、欧根·埃利希、马林诺夫斯等学者的法社会学、法人类学研究为现代法律多元论奠定了基础。西语中的“legal pluralism”、“pluralisme juridique”、“Rechtsvielfalt”既指“法律多元”，即两种或多种法律规范、法律体系或法律秩序共存于同一社会领域中的现象，也指研究该现象的“法律多元论”[1]。1969 年首次以“法律多元”为名的研讨会在布鲁塞尔自由大学举行，该会议及其论文集的出版可以被认为是现代法律多元论确立的标志。{1}创立之初，法律多元论主要关涉殖民、后殖民社会，以社会科学家的经验研究为代表，其任务是描述和分析非国家法秩序与国家法秩序的共存问题。20 世纪 80 年代，一批优秀学者结合经验研究尝试“理论一般化”，法律多元论由此进入比较法、国际法、政治学等领域，并且成为各界学者“对社会—法律关系加以再概念化的核心主题”，{2}其关注点转向非国家法秩序与国家法秩序之间的互动与竞争关系。

20 世纪 90 年代以来，世界范围内以及各国家法体系之内的法律之异质性矛盾与日俱增，法律多元论的现实意义进一步凸显，一些法律理论家开始关注法律多元。但法学理论家对法律多元的理解与社会科学家迥然不同: 前者以国家实在法为中心，强调法的规范之维，以一般法理学建构为目标; 而后者持国家法秩序去中心化立场，强调法的事实之维，以展现法律秩序/体系多元互动与竞争之多样性为志趣。伴随着全球化的影响以及法律全球化研究的深入，法律多元论者的视域不再局限于某一区域或者某一国家，而转向地方、国家与全球三个层面的互动关系，由此形成一股全球法律多元论的浪潮。

现代法律多元论是“法的社会科学研究”反叛传统西方法学的产物，同时也是各领域学者对法律现代性反思的结果，它经过近百年的发展，至今已形成颇具影响力的一套话语。但我们看来，晚近法律多元论繁荣发展的背后暗藏着三重困境: 即关于法律本身两种属性的“整合”问题、关于国家秩序/体系的“定位”问题以及关于研究领域的“划界”问题。此三重困境来源于“法学”和“社会学科”两种主导研究路径之间的彼此割裂，它限制着法律多元论在理论和实践上的潜力，由此产生的问题显然没有得到应有的重视。因此，本文试图在简述法律多元论发展轨迹的基础上深入分析“困境”与“出路”，并且结合法律多元论的晚近发展状况揭示其启示意义。

一、法律多元论的发展轨迹

法律多元论在广义上包含四种研究路径: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、哲学路径，即借助哲学上的多元论来研究法律多元。世界是由差异与多元的要素构成的，法律本身即是多元的存在，但在哲学领域的重心从本体论转向认识论尤其在语言学转向出现之后，鲜有学者在这一路径中有所斩获。第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、政治理论与传统公法理论的路径，即以主权多元论或政治多元论来研究法律多元。法律多元被视为政治权威多元或主权多元的产物，这种在政治思想的脉络中探讨法律多元观念的进路以基尔克、拉斯基等人为代表。第三、法学路径，即在一般法理学传统下对法律多元的探讨。法律理论家把法律多元理解为一种规范的多元，或者将法律多元论看作是理解与国家无关联的法律规范与制度的方法。第四、社会科学路径( 以社会学、人类学为代表) 。社会学家与人类学家从田野调查与事实分析中寻求多种规范性秩序并存与竞争的根据，反对国家中心主义法律观，强调法律秩序的地方性及其相对于国家法秩序的自治性。就四类研究的贡献而言，“哲学”与“政治/公法理论”路径很大程度上是关于法律多元的间接性研究，体现于一般观念层面，其实质性贡献较小，而“社会科学”与“法学”路径则是当今法律多元论的主导研究路径，换言之，法律多元论的发展轨迹主要沿着“社会科学”与“法学”两种路径展开。

(一) “社会科学路径”的法律多元论

法社会学、法人类学作为新的交叉学科进入政治—法律领域标志着“法的社会科学研究”的兴起。19 世纪末至 20 世纪初，社会科学视角的法律多元观念体现于埃利希的“多元法律秩序互动”，韦伯关于国家法秩序与非国家、超国家法秩序之关系的讨论，以及古尔维奇的“社会法多元”之中。{3}148 －156他们借助人类学、社会学、法律史和社会史等资源，以社会团体秩序的相对自治为出发点，探讨法律规范来源、法律秩序或司法管辖权的多元化，其研究充分展现出传统法学的规范研究与“社会科学法学”的经验研究之间的张力，大多数社会科学家都以经验研究取代规范

研究的方式来消解这种张力。

法律多元论最初以 20 世纪中期的“法律与发展运动”为主要背景，欧美国家的法律输出改变了原有的殖民、后殖民社会的多元法律状况，也推动了引入“先进法律”的非殖民社会的法律改革。范德林登认为，此类社会“存在着多样的和多重的规制性秩序”，而由两种以上的法律秩序构成的规制性秩序可以被称为“法律多元”，其要义在于，权利主体作为多个社会网络成员的个人服从于多种法律秩序。{1}胡克亦指出，国家范围内的多重法律义务体系的存在被称为法律多元，但国家法与其他法律实际上是一种“支配法”与“从属法”的关系。{4}2 －5，454 －455而桑托斯则提出一种由“居间法制”( inter － legality) 构成的法律秩序多元性，即由非正式、非官方的修辞性法律所形成的法制与国家官方法律体系所形成的法律多元。{5}此外，波斯皮赛尔、穆尔、贝克曼、伍德曼等人就习惯法、本土法、纠纷解决等问题在亚洲、非洲、美洲、澳大利亚等地也展开大量关于法律多元的经验研究。{6}，{2}

这类经验研究强调“多重”法律秩序、法律体系和法律义务存在的事实，并试图从事实中提炼出适当的理论构想，从而反馈给法律实践。在这些构想中，穆尔的“半自治社会领域”(semi－autonomous socialfield) 概念为法律多元论提供了强有力的支撑，并且改变了法律多元论的性质: “使内部生成的规则获得效力的过程，通常也是决定国家制定的法律规范之服从或不服从模式的直接力量。”{7}57 －58穆尔的成果表明，非国家法制与官方或国家的法制之间是一种竞争与互动的关系，无论在非洲社会还是在现代社会，前者在一些特定领域中也可能决定后者。“半自治社会领域”的另一个重要贡献在于它促使学者们认真对待欧美“发达”国家的法律多元状况，“法律与发展运动”的反思成果也对这一转变产生了重要影响。{8}但是，强调“法的事实之维”的多样性很容易导致议题分散和概念混乱。格里菲斯敏锐地意识到这一点，因此竭力倡导法律多元论的一般化，他结合穆尔的成果提出一种既能够反映“规范的异质性”，又能够避免法律中心主义的描述性法律多元论。{9}在梅丽看来，穆尔、格里菲斯等学者实质上将法律多元论研究重心从“非国家法秩序”转向“国家法和其他规范性秩序之间的辩证的、相互建构的关系”。{2}综上而言，“社会科学”路径的研究是一种以经验研究为主导，事实描述为本位，强调非国家法体系与国家法体系互动的法律多元论。

(二) “法学路径”的法律多元论

“法的社会科学研究”并不致力于建构统一国家法体系，或者以道德哲学或正义论为基础的法哲学体系，而强调“法的事实”，“情境中的法”，以及地方法制的相对自治。多数法哲学家与法律理论家都对“社会科学”法律多元论敬而远之，法律多元论长期被置于主流法学之外。而晚近国家法体系内部与外部的异质性矛盾日益凸显，以塔马纳哈、退宁等为代表的法律理论家也积极参与到法律多元的讨论中。

塔马纳哈认为，社会科学路径的研究赋予“法律”以双重含义: “规范的确认和实施”和“社会安排的具体类型”，而后者作为一种对规范性秩序的描述并不属于真正的“法律”。{10}在他看来，在缺乏概念共识的情况下社会科学家的经验研究很难产生有效的观察和数据收集，而由一种“非本质主义法概念”———即由人们在社会领域(social arena) 中的共识惯例所决定法的概念———构成的“非本质主义法律多元论”才是理解并建构“情境化”规范体系的关键。{11}与塔马纳哈的立场基本一致，退宁认为法律多元的存在是事实，但在如何划定法律现象与非法律现象之间的区分上，以及划定不同法律秩序、体系、传统和文化之间的区分上都存在概念界定的难题。退宁进一步指出，法律多元只不过是规范多元的一种，或者“社会事实的法律多元”的理想类型，但作为事实的法律多元暗含着国家的非中心地位，甚至国家不重要的命题，这种法律多元论对国家政策与制度设计几乎没有起到指导作用。他倡导人们站在分析法学或一般法理学的立场，采用一种宽泛的、实证主义的法概念来理解法律多元，并将非官方秩序与纠纷解决方式视为对官方的秩序模式的补充，而非挑战[2]。大体而言，“法学路径”的研究是一种以规范主义为主导，概念分析为本位，秉持国家法中心论的法律多元论。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法律多元论的困境与出路

(一) 割裂与困境

“发展轨迹”表明，“社会科学”法律多元论诞生于“社会科学”兴起之时，由人类学、社会学孕育而出; “法学路径”法律多元论根植于法律实证主义，以批评或修正“社会科学路径”的姿态出场。尤其需要强调的是，两种主导路径仅以各自领域的思维模式、研究方法和基本概念来探讨法律多元现象或者建构法律多元论，其结果是，两者在理解法的性质、国家法体系的定位以及研究领域的划定等方面存在着根本性“割裂”。

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第一、经验研究主导 VS． 规范研究主导。法律多元论产生于人类学家、社会学家的殖民、后殖民法律研究，其基本概念和理论预设以西方早期人类学和经典社会学为基础，社会科学本身的经验主义倾向决定着“社会科学路径”法律多元论以经验主义为主导认知方式。在社会科学家看来，法律是一种用以维持社会秩序的特殊社会规范，或者社会控制的重要手段，而要想切实了解异质性社会的法律多元状况，就必须在经验层面以定量或定性的科学方法观察和描述“情境中的法”。但法律理论家认为，法律是由基本概念构成的具有逻辑性的规范体系，法律多元只是规范多元的一种，法律多元论必须建基于一种适切的、明确的法律概念之上，必须考虑到以国家法体系为核心的法律适用体系。因此，在事实中得到人们遵守的、维持特定地区秩序的“情境中的法”不一定都是法律，法律理论家只把经过一般化、概念化或者制度化，且被国家所承认的规范视为严格意义上的法律规范。

第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、事实描述本位 VS． 概念分析本位。社会科学的形成是其与法学、政治经济学、政治哲学的斗争过程，斗争的目标是建立一种研究社会的，或者关于社会的“科学”。“社会理论”与“社会科学经验研究”分别代表着“大社会科学”内部的理论一端与经验一端，而总体上，观察、描述和分析社会事实，并提出应对社会问题的对策，是以经验主义为主导的现代社会科学的首要目标。{12}1 －3，{13}22 －31“社会科学路径”法律多元论者亦坚守这一原则，他们虽然并不排斥概念分析与理论建构，但其核心任务乃是观察和描述多元的“法的事实”，在功能意义上分析法律，他们通常将概念视为表述事实、验证理论预设的手段，而非将其视为构成法律或法律规范的必需要素。在法律理论家眼中，基本概念的分析和界定是推导命题、建构一般性法律理论的出发点，任何法律规范，甚至整个教义学体系都是由基本概念推导而来。因此，研究规范多元之法律多元论势必要从概念上回答“什么是法律”这一表明法律性质的问题，而不仅仅是描述“法律功能为何”。

第三、国家法体系去中心化VS国家法体系中心论。“社会科学路径”的研究领域经历过两次重要转变：(1)由殖民、后殖民社会的法律多元拓展到包含欧美国家在内的世界范围内的法律多元；(2)由研究非国家法秩序/体系对国家法秩序/体系的依附关系转变为( 世界) 社会中的多元法律秩序/体系的互动与竞争关系。这种转变表明，“社会科学路径”的学者逐步摆脱了地域性限制，并且致力于“国家法体系去中心化”的法律多元研究。在“相互建构的互动、竞争”的关系中，国家法体系只是“多元”中的一元，而非占绝对支配地位。法律理论家则致力于建立普遍的、一般的法律理论，而国家与法律同构的观念扎根于这种源自法律实证主义的一般法理学传统。他们认为，只有国家制定或承认的、制度化的、由国家强制力保障的“法”才是严格意义上的法律，而其他形式的“法”都是有待国家承认的“准法”，或者根本上不属于法的范畴，国家法体系/秩序无疑在社会中占据中心和支配地位。

以上“割裂”在不同传统的学者之间引起了持久的争论，并在特定范围的跨学科研究下得到某种缓和[3]，而多数法律多元论者不但未能脱离各自传统的限制，而且在很大程度上忽视了这些根本性“割裂”所造成的严重后果: 即法律多元论的经验研究与理论构想始终受困于由“割裂”产生的“整合”、“定位”、和“划界”三重困境。

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第一、事实之维与规范之维的整合。法律既有其作为社会事实的面向，也有其作为社会规范的面向。法律的事实之维，指的是“法”在一定范围内为特定共同体成员共同承认和遵守的事实秩序状态; 法律的规范之维，则指“法”作为规范应当为其约束之下的共同体成员所遵守的理想秩序状态[4]。实际上，“社会科学路径”与“法学路径”关注的都是实际存在的法律，但两者的根本差异在于，前者强调法律秩序存在的事实，与之相对立的是某种秩序理想; 后者以实在法为界，致力于法律应然( legal ought) ，并与道德应然(moral ought)相对立。{14}131－132而这里的问题在于，差异所导致的后果：“社会科学路径”局限于法律的事实之维，试图以事实推导出法律应然，“法学路径”则力图将法律领域严格限制在以国家法体系为核心的法律规范体系之内，强调法律的规范之维，它试图以具有法律应然的规范吸收或排除作为社会事实的法律存在。目前，社会科学家倾向于宽泛的法律概念，如“作为社会控制的法”，“作为秩序安排的分类体系的法”，而此类界定往往难以将“法律”区分于其他社会事实，难以说明法的规范之维。法律理论家一般站在法律的规范论或规则论的立场，并企图以此涵盖法律在社会生活中的复杂性与多样性。更重要的是，法律多元论的两种主导路径都未能从根本上解决法律的正当性问题，前者试图将法律秩序或法律权威存在的事实作为正当性来源，后者则试图在实在法与国家政治权力的合法性循环中寻求正当性基础，这两种正当化方式已经陷入危机。{15}53－98因此，法律多元论若要走出“整合”困境，必须处理法律的事实之维与规范之维的张力，必须处理前者的多样性与后者的统一性之间的张力，而且还必须在根本上说明法律的正当性来源。

第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、国家法体系的定位。现代民族国家形成以来，国家与法律互为因果，主流政治和法律理论把法律、民族和国家视为密不可分的“三位一体”，国家在垄断暴力机器的同时也垄断了整个法律领域，法律仅指国家法。社会科学的兴起似乎打破了这一传统，社会与法律之间的关系随之为人们重新认识，大量“作为事实的法”、“作为过程的法”在国家之外为社会学家和人类学家所发现，它们实际有效地调整着人的行动，维持着社会秩序。有学者以“国家法中心主义”意识形态来解释类似的两种路径之间的差异，{9}3－7但这种模糊的意识形态因素很难从根本上说明国家法体系在法律多元论中的具体作用和地位，因为国家在社会治理方面的特殊性及其对暴力机器的垄断，国家法体系始终是其他法律秩序的重要参照系和制约因素。其实，“国家法体系中心论”与“国家法体系中心化”只不过是国家法体系在法律多元论中的重要性的一种“量”的表现，其在社会治理与整合方面强大力量毋庸置疑，而“定位”困境在于，法律多元论如何在社会领域中处理前者的排他性与后者的包容性之间的张力。

第三、研究领域之划界。“关于两种或多种法律规范、法律体系或法律秩序共存于同一社会领域中的现象”的法律多元论定义显然过于宽泛，而在现代复杂社会中，要深入理解和分析涉及多重因素的法律多元，划定当今法律多元论如此庞杂和广泛的研究领域，绝非易事。“划界”的困难首先是由“先决问题”(“整合”与“定位”问题) 的不确定所致：法律的事实之维与规范之维的张力、法律的正当性以及国家法体系的定位都与研究领域密不可分。法律多元论自身性质的不确定同时也阻碍着“划界”: 即研究者无法确定法律多元论究竟是特定研究领域( 如法人类学、法社会学或一般法理学) 的一个分支，还是一个独立的研究领域。换言之，法律多元论必须首先解决“先决问题”进而处理其在学术研究中的附属性与独立性之间的张力，方有可能走出“划界”之困境。

(二) 出路之探寻

研究路径的“割裂”使大多数法律多元论者满足于单一的理念、视角和方法，置“三重困境”于不顾，因此，缺乏“想象力”的法律多元论被视为一种纯粹描述性或纯粹分析性的工具。然而，部分法律多元论者虽未明确地指出或承认“困境”，但其研究成果却为“出路”的探寻标示出了“想象”的方向。

1．法学的社会科学化———埃利希传统

强调事实之发现和纯粹经验研究的社会学家和部分人类学家，试图借助埃利希的遗产走出“困境”。埃利希认为，当时的法学( 由罗马法演变而来) ———以法律教义学为核心的实用法学倾向脱离了现实，缺乏对事实的科学观察，司法实践被国法观念所支配，非国家法被排斥在法律领域之外。若要改变此状况，他倡导建立一种新的法律科学，即“所有任何一种法学均属于社会科学，但真正的法律科学是理论的社会科学即社会学的一部分。法社会学是法的科学理论。”{16}25－26因此，法学研究必须将法作为一种社会现象，作为社会中的人类团体之秩序的调整者和承担者。声称要建立某种“法律科学”的学派或学者在历史上屡见不鲜，但埃利希是明确主张以法学社会科学化方式建立法律科学的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位法律人。{17}25－29{18}237－272

埃利希在《法社会学原理》中所描述的“多元法律秩序互动”，在一定程度上已经具备现代法律多元论的雏形: 一切法律团体与法律规范在根本上来源于社会，法在本质上是社会团体之秩序的调整者和承担者; 社会之法、法学家法与国法在同一社会领域之中形成了共存、合作，或者竞争的互动关系，整个法的领域由国法秩序与非国家法秩序共同构成; “活法”作为法社会学的核心概念，借助于社会之法、法学家法、国法三种法律秩序的互动，及其自身的普遍性与易变性，穿梭于整个社会领域，并深入社会生活之中[5]。

就“三重困境”而言，埃利希秉持“法学的社会科学化”立场，诉诸“事实的规范力”{16}89解决“整合”问题，以法的事实之维吸收法的规范之维，以事实之存在说明法律之正当，法命题不仅仅是法学家的思辨之结果，更多的法命题来源于“法的事实”。埃利希反对“国法观念”，即国家对立法和司法的垄断，质疑国法能够充分调整全社会事务的能力，但这并不意味着他反对国家、国家权力、国家司法和国家立法本身。在埃利希的视野里，国家是社会中最重要的团体之一，社会发展和演进的根本动力在于“社会力”，现代社会的诸种变迁必须以国家力量来实现，而且“新的平衡秩序”之实现在诸多方面都依赖于国家。换言之，埃利希持一种国家法体系去中心化的观点，即试图以“去中心化的”包容性化解“中心论”的排他性。埃利希的“法律多元”主要指法律秩序的多元，而法律渊源、司法机构的多元呈现于这种秩序多元之中，当然，此类研究终归是“社会科学的法学”的一部分。

由于其法观念过于宽泛，社会科学化策略过于极端，埃利希的很多观点在当时备受争议。不过，穆尔、格里菲斯、梅丽等学者继承了埃利希的遗产，穆尔虽主要从社会人类学研究中提炼出“半自治社会领域”的概念，但其核心在于从经验层面上证明非国家法与国家法的竞争与互动; 格里菲斯的法律多元论“社会科学视角/法学视角”的区分实质上是社会科学化的法学，或社会科学化的法律多元论基础上的划分，所谓“法学视角”是社会科学之内持国家中心主义意识形态的一类; 梅丽的“规范秩序互动”本质上也是埃利希的“三种法秩序互动”的一种新版本。由此可见，埃利希的遗产是“社会科学路径”的主要源泉，为数不多的法律多元论已经模糊地意识到“三重困境”，但他们执着于以一种较为极端的方式处理问题，缺乏更具创造性的理论“想象”，“法学的社会科学化”研究虽照顾到情境中的多元法律样态，但也很容易使自身陷入碎片化。

2．以“一般性”吸收“差异性”———一般法理学传统

“一般法理学”指的是源自英美法理学传统，强调普遍性与一般性的法律理论研究。在哈特的《法律的概念》出版后的30年里，一般法理学的研究范围基本上限于以分析法学为主导的各种争论，{19}{20}而退宁晚近以来倡导的“一般法理学”，以一种更具包容性的全球视角重新拓展了该研究的领域。根据退宁的研究，一般法理学包括三类研究: 分析性研究、规范性研究与经验性研究。{21}18－24塔马纳哈在其新近论文中指出，一般法理学实际上在内部分化为法哲学家与法律理论家两派，且两派之间有存在着紧张关系。前者以拉兹、夏皮罗为代表，他们坚守法的哲学研究进路，以国家法为根基，探究法的本质，拒绝借鉴社会科学方法; 后者以退宁和塔马纳哈本人为代表，他们并不提出法的本质主义论断，而是提供一种容纳各种形式的法的研究框架，且不排斥借鉴社会科学的洞见。{22}287在理论建构方面，塔马纳哈晚近的研究比退宁的构想走得更远一些，他试图将实用主义、分析法学、法社会学整合在一种“法的社会理论”之中，其构想具有鲜明的跨学科特色。

塔马纳哈和退宁的早期研究主要致力于分析法学相关的各种主题，即“狭义一般法理学”，以批判“社会科学路径”法律多元论出场，而晚近的研究则借鉴和吸收了更多的社会科学洞见，即转向“广义一般法理学”。作为法律多元论主要参与者的法律理论家，自始就认识到“三重困境”，其应对策略是，以法的规范之维吸收法的事实之维来化解“整合”问题；以包容性“国家法体系中心论”替代排他性“国家法体系中心论”，从而解决“定位”问题; 以法律多元论作为一般法理学的构成性要素来回应“定界”问题。换言之，他们试图将具有差异性和多样性的法律多元论统合在具有普遍性的一般法理学之中。但是，一般法理学“世界法律地图”或研究框架回避了任何的法律正当化问题，{23}241法律多元论始终是一种纯粹描述性或分析性的工具，而缺乏对更深层的社会和政治问题的思考。

3． “双重视角—多维分析”的综合———韦伯传统

韦伯分别从法学与社会学两种视角来描述、分析和解释法律的历史与现状，他既作为参与者体验法律与法学发展的内在理路，又作为观察者描述和解释这段发展历程，这种法律社会学将始终与其行动理论、支配社会学、经济社会学处于相互关联的综合分析之中，即一种“双重视角—多维分析”的研究。{15}80－88{24}{25}{26}47－51

鉴于韦伯理论核心问题( 现代性问题与资本主义的兴起) 的复杂性，他尽可能考察世界各地、从古至今的各种法律形态( 主要以当时欧洲大国为研究对象) ，并将“典型的西方法律”归结为一种由强制、合法性、可计算性三种要素构成的理想类型，这种理想类型实质上是涉及社会整合、合法性支配、商业资本三方面因素的形式理性法。形式理性法的理性特质来源于社会秩序的正当性。在韦伯看来，在近代西方社会秩序的正当性基础来源于“理性基础上的合法性”，而实在法之所以是正当的，是因为它们被认为是合法的，即“它产生于当事各方的自愿同意，而且是由某个被认为具有正当性、因而应服从的权威所强加的”。{27}128换言之，在现代社会中形式理性法的正当性在于其实在性，而其实在性来源于政治权威。韦伯认为，西方法律的演进是趋于理性化的过程，形式理性法的形式化特质来源于西方法律传统与法学研究的基本预设。（24}29与此同时，他也指出法律的“反形式倾向”，即实质理性的法，或者非理性的法。

“双重视角”既能够明晰法律自身的演进逻辑，也能够呈现出社会性法的多样性，而他并未满足于此，他继而批判前者对利害关系者之期望的忽视，同时也批判后者的不稳定性及其“实然分析导出应然结论”的方法。{28}314－319，348换言之，他试图在批判两种视角的过程中整合法律的事实之维与法律的规范之维。于法律多元而言，作为一种基于法理型统治的、稳定的、促进经济发展的法律类型，形式理性法是现代法律的趋势，但由此构成的法律体系并不是唯一的法律体系。韦伯社会学分析表明，在各种理想类型之间，无论在一国之内还是在世界范围内，多种法律体系、法律秩序和司法权威并存是无可争议的事实。在这种“法律多元”中，法律的正当性在分析层面上终归来源于政治权威( 国家) ，但在实际中也可能来源于国家之外的共同体自治。在“定位”问题上，韦伯采取折中态度，即一种介于“国家法体系中心论”与“国家法体系去中心化”之间的包容性立场。韦伯“双重视角—多维分析”的研究试图以一种综合性社会理论来建构社会秩序与法律的正当性，并在此基础上整合法律的事实之维与规范之维以及法律的统一性与多样性。

就此而言，韦伯的理论在一定程度上克服了“埃利希传统”与“一般法理学传统”的缺陷，但其在法律正当性等问题上的矛盾却难以令人满意。在理性被化约为工具理性的现代社会，形式理性法的实在法更大程度是官僚制国家的一种工具，法律与国家政治权力之间的正当性循环，法律的正当性问题没有得到根本解决。在韦伯传统下，当代社会理论家哈贝马斯的商谈法哲学理论或许能够为法律多元走出“困境”提供重要启示。

在哈氏看来，法律的事实性与有效性之间的张力反复困扰着历代法哲学家、政治哲学家和社会理论家，这种张力在现代法中既表现为一种事实有效性(sozialen Geltung)与规范正当性(Legitimit? t) 之间的内在关系，也表现为一种社会的事实性与规范的自我理解之间外在关系。{15}36 －50现代立法虽然赋予实证法以合法性( Legality) ，但“法的社会科学研究”与“理性法传统”都无法解决法律与政治权力之间的正当性循环问题。哈氏试图通过对法律的事实性与有效性的重构，使事实性与有效性重合，从而在根本上解决法律的正当性问题。他认为，法律即是实在法，它是连接系统与生活世界的“转换器”，承担系统整合和社会整合的双重职能，{29}4－6这种实在法是法治国诸原则下，以基于交往理性的民主商谈程序，以公共领域的公民自主立法的形式产生的，这种法律既具有事实有效性，又具有规范正当性，既筛选和吸纳了来自生活世界的事实性法律，又能够在法律系统中得到自我理解。{30}，{31}

对于法律多元论而言，哈氏的“重构”尤为重要，因为他试图整合社会科学客观主义与理性法传统规范主义，从而在根本上解决法律的正当性问题。“三重困境”在哈氏那里只不过是社会科学客观主义内部的矛盾，既然哈氏将法律设定为连接系统与生活世界的媒介的实证法，那么“社会科学路径”所涉及的来自生活世界的事实性法律经过筛选之后可以被纳入法律系统; 而“法学路径”的国家立法则以民主商谈机制加以完善，从而获得法律系统自我理解。由此，事实之维/规范之维的整合在更复杂的“事实性与有效性的重构”中得到解决，国家法体系的定位问题则在法治国诸原则以及法律与政治之间关系的重构中解决，法律多元在一定程度上“游走”于系统与生活世界之间。哈氏虽未曾直接论及法律多元论，但其商谈法哲学理论在一些重要的根本性法律问题上的洞见，以及其跨学科研究的综合方法能够法律多元论提供了丰富的理论资源和“想象力”。

三、尾论: 前沿与启示

(一) 全球法律多元论前沿

在探索破除“三重困境”的道路上，三种传统仍在延续，它们各具优势，也各有缺陷。相对而言，韦伯传统下的折中方案在解决当今法律多元论诸难题方面更具潜力。然而，在 20 世纪 90 年代中期，法律多元出现新的动向: 晚近全球化浪潮席卷各民族国家，法律多元冲出民族国家界限，游走于地方、国家与全球三个层面，并与全球经济网络、跨国法、全球治理、新社会运动联系紧密。而此前限于民族国家，以国家法体系作为参照系来分析异质性社会的法律多元论迎来了新的挑战和机遇。

法律领域的全球化一般指法律在世界范围内的传播和流动。{32}邓肯·肯尼迪指出，法律多元论为第二次法律全球化提供了思想上的支撑和动力。{33}塔马纳哈认为，法律全球化使人们将全球的或跨国的层面作为分析的起点，这种全球层面的讨论产生了大量的非国家法形式和法律秩序，这一过程本身就生产众多法律多元的因素。{34}375－411而桑托斯更全面地指出，法律多元论与反霸权的法律全球化理论之间是一种辩证关系: 法律多元论借助于修辞学法概念能够恢复法律的地方和全球时空，从而恢复法律中规制与解放之间的张力; 一种自下而上的反霸权全球化理论能够为法律多元论提供了更好的分析框架。{35}法律多元论与法律全球化之间实质上是一种双向互动关系:法律多元论在一定程度上被视为法律全球化进程的“推进器”，而法律全球化研究也为法律多元论提供了有力的分析框架和广阔的发展空间。

在托依布纳的“无国家法”和“全球法”的启示下，斯奈德在讨论法律多元论对于全球经济网络的构成性意义时首次提出“全球法律多元论(Global Le-gal Pluralism) ，{36}334－374其讨论虽然主要限于全球经济领域的分析，但”全球法律多元论“作为一种超越民族国家视角的法律多元研究被学术界广泛接受，并且如雨后春笋般涌现而出。例如，安妮·格里菲斯等人的”空间全球法律多元论“、”治理之法“，迈克尔斯等人的跨国法研究等等[6]。这些全球法律多元论的前沿成果显现出三个方面的初步特征: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、超越民族国家界限。全球法律多元论借助于世界体系等理论资源，强调从地方、国家、全球三个层面的互动来看待法律多元。第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、深化跨学科研究。随着全球化议题的渗入，众多不同领域的学者参与其中，法律多元论本身的跨学科性质得以彰显，问题的复杂性使学科间议题和方法的交错与融合。第三、规范与事实/统一与多样的整合。伴随上述变化，全球法律多元论者试图在事实与规范、统一性与多样性之间寻求某种平衡。当然，由全球法律多元产生的各种新难题无异于在”三重困境“之上”雪上加霜“，但这类研究也拓展了”三种传统“的理论视野，为摆脱困境提供了新资源和机遇，其理论优势对于韦伯传统下的综合性研究来说尤其具有启发性。

(二) 法律多元论的启示

在社会科学的影响下，法律多元论作为法人类学、法社会学的一个分支而出现，并对西方传统法学构成了挑战，而且在一定程度上改变人们看待法律的方式。在全球化时代，所谓”现代社会的法律“及其秩序远远不是人们想象中的”普遍同质“和”整齐划一“的形象，法律多元无处不在。如上文所述，法律多元论在形成颇具影响力的理论话语的同时也陷入了重重危机，要想走出这种”困境“，法律多元论必须在理论上始终保持着”自我更新“，借鉴和吸收各个学科的新观点和新方法，紧跟人文社会科学发展的前沿，并由此与其他学科形成较为良好的学科间互动。唯有如此，法律多元论在实践中的优势方以凸显: 在国家层面，它反对民族国家对法律和法律话语的垄断，维护少数人的权益，”刺激“民族国家法律系统，使其考虑更广泛的多元性与差异性，并为国家治理提供多样化的观察视角; 在全球层面，它反对霸权国家对法律话语的垄断，其研究成果为边缘、半边缘，以及后发国家提供可供参考的法制建设路径。

我们也应清醒认识法律多元论的不足。首先，法律多元论强调描述与分析，容易忽视了权力分析或者政治性分析。{37}其次，由于方法的多样性和议题的复杂性，法律多元论始终未能形成令人满意的理论分析框架，学者们各自为战，难以形成相对统一完整的理论传统。再次，部分法律多元论者过分强调地方自治，国际组织、非政府组织的力量，而忽视民族国家的作用。当今民族国家在世界经济、政治和文化体系中仍占据十分重要的地位，在国家治理与全球治理中国家仍扮演着重要角色。最后，法律多元论对法治既有积极作用，也有消极作用。{38}若忽视具体的法治环境(特定国家或地区的历史文化传统与社会现实) ，法律多元论在解决具体法律问题时，也可能对法治的整体效果造成危害。但总体而言，作为当今法学研究中的最重要理论之一，法律多元论为我们提供了可资借鉴的实践经验和理论资源，而且也为我们重新审视和理解现代社会中的法律与法治提供了”多元—批判“的视角。

【作者简介】

杨静哲，单位系清华大学法学院。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]关于术语界定，参见 J． Griffiths，“What is Legal Pluralism?”，24 Journal of Legal Pluralism，1986; S． E． Merry，“Legal Pluralism”，22 Law ＆ Society Review，1988;A． Griffith，“Legal Pluralism”，An Intro-

duction to Law and Social Theory，ed． by R． Banakar ＆ M． Travers，Ox-ford: Hart Publishing，2002; N． Jansen，“Legal Pluralism in Europe－Na-tional Laws，European Legislation，and Non－Legislative Codifications”at SSRN: http://ssrn．com /abstract = 1840356(2012－8－2)

[2]参见 W． Twining，“Normative and Legal Pluralism: A Global Per-spective”，20 Duke Journal of Comparative and International Law，2010，p．488 － 489; 〔英〕威廉·退宁：《全球化与法律理论》，钱向阳译，中国大百科全书出版社，2009，第 100-113页；（英）威廉·退宁: 《法律散播：一个全球的视角》，魏磊杰译，载高鸿钧、聂鑫主编：《清华法治论衡》(第14辑)，清华大学出版社2011 年版。

[3]参见R．Lempert ＆J．Sanders，An Invitation to Law and Social Science，New York＆London: Longman，1986; L．M．Friedman，“The Law and Society Movement”，38 Stanford Law Review，1985．

[4]需要指出的是，本文的事实之维/规范之维的区分基于对哈贝马斯关于现代法的事实性/有效性区分的局部借用：(1) 事实之维/规范之维区分既是内在于法律的两种属性，同时也是“社会科学”/“法学”路径在理解法律性质上的根本分歧；(2) 这一区分不是涉及理性法传统的规范主义，尤其不涉及法哲学或道德哲学的正义论问题；(3) 法律的事实之维大体上对应于法律的事实性或事实有效性，但其所涉范围不限于实在法及其形式化的“人为确定事实”；规范之维大体上对应于规范有效性，但不涉及法律的合法性或正当性问题。关于哈贝马斯的区分，参见〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间: 关于法律和民主法治国的商谈理论》(修订版) ，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第33－49页；戚渊：《论Geltung》，《中国法学》2009年第3期。

[5]详细的论述参见〔奥〕尤根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2008年版，第2、7、16、17、22章。

[6]参见A．Griffth et al．，Spatializing Law: An Anthropological Ge-ography of Law in Society，Burlington: Ashgate，2009，chap．1，7．;F．von Benda－Beckmann et al．，Rules of Law and Laws of Ruling: On the Governance of Law，Burlington: Ashgate，2009，chap．1，2．; P．Ber-man，“Global Legal Pluralism ”，80 Southern California Law Review，(2006－2007)，pp．1155 ～1237．R．Michaels，“Global Legal Plural-ism”，5 Annual Review of Law and Social Science，2009，pp．243 ～62.

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