试论中国构建和完善ADR的建议

　　论文摘要 作为一种传统的、权威的纠纷解决，诉讼由于其昂贵的花费、繁琐的程序、时间的延迟等缺陷，对于现代社会的纠纷解决，它越来越不能满足成员的需要，从20世纪70年代开始，ADR得到蓬勃的发展。新中国建立以来，中国也发展了我国特色的ADR模式，随着国家法制的不断建设，我国与世界当代的优秀法律模式不断接轨，但依然存在很缺陷，在现有的发展基础上需要进一步完善与提高。

　　论文关键词 替代性纠纷解决机制 ADR现状 中国 调解

　　一、ADR在当代中国的现状及其不足

　　调解作为主要形式的ADR，中国有着悠久的历史和传统，古代先贤孔子、老子都对塔有精辟的阐述。我国历史上先后出现了马锡五审判方式、法院调解、人民调解等多种属于ADR模式的纠纷解决方式，当前ADR在我国已被开发出自己的类型模式，根据其性质或者机构目前可分以为以下几个类别：

　　（一）民间性ADR主要包括：（1）基于人民调解的一种制度，它以基层群众自治制度为起源（村民自治和居民自治）。除此之外，更加繁多的法律志愿者和各种“民间调解人”也参与纠纷解决。（2）民间化司法或行政性纠纷解决机构。部分纠纷解决机构开始实现民间化，曾经它们具有司法或行政性，其中以律师事务所、仲裁以及公证、或者社区法律服务所为代表。（3）民间性与行政性之间的附属于行政机关的社会团体或机构，这其中以消费者协会和劳动仲裁机构等为代表。

　　（二）专门性ADR专门性非诉讼程序现在已经根据涉及的纠纷性质和立法规定形成以下几种主要类型：（1）劳动争议调解及仲裁；（2）消费者纠纷的调解与行政处理、仲裁；（3）交通事故处理以及调解；（4）土地和林木权属争议；（5）医疗纠纷协商与行政调解；（6）知识产权纠纷，如商标、著作权、专利权争议等。其中部分属于行政性ADR，部分属于民间性、综合性或行业性ADR，这其中有些程序经过发展与诉讼程序已经形成分工和衔接（如劳动仲裁）。

　　（三）行业性ADR行业自治由于正处于初级阶段，其与行政管理并未彻底脱钩。在过去这些部门性行业性的纠纷解决方式大多属于行政性调处范畴，如环境纠纷调解、房地产纠纷调解等。目前以会计师、医师为代表的行业都已加速自己的行业自治化程度，从而逐步建立或正在建立行业自治组织，在这样的过程中也形成了各自的行业内部规范，并相应地建立起纠纷解决程序。

　　（四）行政性ADR这一类的ADR可以分为以下几个类别：（1）行政调解。这包括一些附带的纠纷解决功能，当行政机关行使职能时。（2）行政裁决。也就是行政裁判，它是行政机关具有准司法性质的一种职权处理。由于当事人对于行政机关的专属性纠纷处理结果的司法纠结一般是提起行政诉讼的方式，这就使得行政处理就了一种司法前置性程序。

　　（五）行政复议制度这是一种以行政争议为处理对象的重要行政程序，自然其基本功能就是纠纷解决，性质上属于一种行政司法行为或“准司法行为”。行政复议的权威性和效力体现在决定一经做出则可依行政权力履行或执行；在一般情况下不会剥夺当事人的诉权所以不具有终局性。

　　人民调解作为我国纠纷解决机制中的传统形式，在不断的发展过程中也向着现代化转型，正向所有转型中的制度一样转型过程中难免出一些问题，主要是：首先，在现有纠纷解决机制结构体现的价值取向单一，还没有形成多元化的纠纷解决，以制度化、规范化为目标不仅体现在人民调解上，“依法调解”这一宗旨体也表现在所有的纠纷解决机制上，这样的理念无疑对纠纷解决自治性的正当性造成了质疑。其次，由于纠纷解决中的协商机制和良好的诚信氛围没有在社会形成整体趋势，当事人在具体协商和解的运作中以及履行上难免遇到大的困难。由于以上原因，虽然当事人在理论上根据纠纷性质以及解决纠纷的成本计算以及法院管辖执行难等问题会考虑非诉作为解决方式，但是我们可以发现事实上大部分当事人还是首要选择诉讼。再次，司法系统本身并未形成良好的ADR氛围，这涉及到资源的配置以及诉讼程序与ADR的分工衔并未达到最优化，自然产生了过高的纠纷解决成本。最后一点是未能足够重视ADR自身的程序价值，目前我们法院使用各种方式简化诉讼程序，这使得ADR自身价值与该种诉讼模式相比并不十分明显，所以导致ADR在现实中难以受到更多当事人的信赖，不仅如此，司法资源的浪费进一步导致法院一味追求效率无法在程序正义和实质正义平衡上所提高，长时间停留在粗放司法的水准上。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、ADR的发展趋势

　　（一）诉讼和解这一制度在国外已得到一定的发展，无论是大陆法系的德国与日本，还是以美国为代表的英美法系，都将诉讼和解这一制度放在民事诉讼纠纷解决方式中的不可替代的重要位置。

　　与之相像的是我国发展已久的法院调解制度，虽然二者都是基于当事人的意思自治，并同为法官职权行为与当事人处分行为相互作用的产物。但是法院调解本质上仍表现为国家行使审判权，因此其以法官为中心，与以当事人为核心的诉讼和解在立法理念上有很大不同，不仅如此二者的社会效应也存在着差异，诉讼和解正得到越来越多的国家认可与重视，在纠纷解决功能中愈发重要，而法院调解因其在实务中出现的“以劝压调”、“以拖压调”“以判压调”等现象受到争议，甚至有日渐萎缩之势，同时社会效应也大打折扣。

　　（二）法院附设ADR作为现代ADR发展的重要形式目前并未形成统一的标准，一般来说这是一种通过法律规定和法院裁决同时不剥夺当事人诉权的程序，其敦促当事人利用ADR达成和解，同时当事人需要遵守据此产生的决定。

　　法院附设ADR在法院内部建立，可以起到对诉讼补充的作用，这对解决诉讼迟延、诉讼成本以及国家司法资源的节省都有重要的作用。因此其有如下两个特点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，相对诉讼具有补充性，尽管诉讼制度有着一定固有的缺陷，但是仍然无法不承认其正统、公正、符合形式理性的特点，鉴于此，法院附设ADR对诉讼的作用只是一定程度和范围内的补充，并不能代替诉讼的根本地位；第二，更有效益诉求性，无论在时间效率还是成本效益以及社会效益上，法院附设ADR都比诉讼更具有效益性。

　　（三）仲裁调解一体化仲裁与调解一体化是现代商事仲裁发展出的新ADR模式，在一个复杂的国际商事案件中，仲裁过程中很长时间不会进行实质性仲裁庭审活动，而是仅仅在为下一步将进行的程序进行准备工作，在这种过程中抽出一两周做一点调解双方争议的尝试并不会破坏仲裁程序的完整性，这让调解程序像可以随时像打开一个新的视窗——对话框一样，插入正在进行的仲裁程序中，不仅不会破坏仲裁程序本身的完整性，同时还会为即将进行的仲裁做好铺垫，启发双方对争议焦点的利益权衡。但是像也存在一定的问题，它的实现无法回避的一个问题——由同一个人既担任仲裁员又担任调解员将会违背自然正义。一位西方学者形象的描述这种仲裁和调解相结合的强大的混血儿存在“阿喀琉斯的脚后跟”似的致命弱点。

　　三、构建和完善中国ADR机制的建议

　　社会如果要健全稳定，如果仅仅依靠一一套单一的司法系统是无法稳定的，或者原来基于村（居）镇（街）及企业为主体的民间调解也不够，我们需要多远化的纠纷解决机制来适应各种需求，达到合理高效公平的目标。因此需要开发更多的组织形式和运作方式来来使司法达到更好的法律效果社会效果。主要思路是：

　　1.人民调解委员会的建设。现有人民调解委员会以村（居）居委员会、镇（街）司法所为基础和以行业、区域为单位而设立的，需要巩固和发展，这是对现有资源的良好利用，更为彻底地减少民间纠纷激化的概率，使得纠纷得以解决。

　　2.发展法院附设ADR.作为当代ADR发展的首要趋势，实质是一种诉讼外纠纷解决制度，这就使它与诉讼程序完全区别开来，虽然也是法院主持下的。在世界上主要国家发展迅猛，在实务中体现了其不可替代的作用。但是我们应该注重其与诉讼的连接，否则这种不仅不能达到附设的节省诉讼资源目的，还会因为附设ADR的失败加重法院的负担。

　　3.以消费者协会、劳动仲裁机构为代表的附设于行政机关的纠纷解决机构。ADR现在的运行方式一般是以设立这类机构开始的，与此同时机构的数量正随着纠纷解决方式的丰富性而不断增加。在这一方面我们应该学习日本的做法，让各个机构根据性质发挥不同功能，在主管部门下的指导下吸收有关各界的代表参加，如此方能达到集纠纷解决、政策形成和行政指导为统一的效果。

　　4.民间团体的ADR建设。民间组织的建设包括官方组织、援助成立的或者相应团体自发形成的纠纷解决机制。是否由政府或者相关行政司法机关参与援助对其影响明显，导致其功能和作用上效果明显不同，实际上在面对现实问题的解决结果大有不同，因为在具体的问题处理上适用的规范和标准有所差别，使得这类机构在实践中的作用各有所长。

　　5.律师作为主要决策者的ADR机构。这很有可能成为我国未来社会民间调解的重要力量，因为律师作为法律专业人士的特质，我们在其发展过程中如果能够逐渐形成公平合理的有偿服务机制，在良好引导下发挥其优势，那么这种律师调解必然会成为一个纠纷即决中的重要选择方式。

　　四、结语

　　毋庸置疑的是ADR作为一个还在发展过程中的产物，在世界各国都未形成一个最终固定的模式，同时因为我国经济发展的惊人速度，ADR乃至整个纠纷解决机制都在不断重新更新发展中。我们自然没有办法准确预测到未来的ADR具体形态与相应的纠纷解决方式，但是由于社会发展的多元化，那么相应的纠纷类型也会趋于多元化复杂化，导致纠纷解决方式就要足够灵活应对，非诉机制也势必成为其中解决纠纷中的组成部分。那么对这些传统以及新发展类型的纠纷解决方式的研究与探讨就为社会发展做了重大的贡献，由于目前来看这个领域还在初步发展过程中，如何能就各个类型的特征发挥更大的优势值得我们深入研究，使其发展成熟从而在实践中发挥更大的优势是研究者的重要使命。